ECLI:NL:CBB:2019:120

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/257

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2019 op het hoger beroep van:

1. [naam 1] B.V.

[naam 1] ), te [plaats]

2. [naam 2] B.V.

[naam 2] ), te [plaats] , (gemachtigden: mr. H.M.H. Speyart en mr. L.R. Bekke),

hierna tezamen: [naam 3]

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2017, kenmerk ROT 16/6572, in het geding tussen

[naam 3] en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: L.M. Brokx JD, LL.M, mr. S.A. van der Does en mr. A.J. Vossestein).

[naam 3] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 26 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:588).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). ACM heeft op 10 december 2009 een boeterapport uitgebracht.

1.3 Bij besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [naam 4] B.V. (na naamwijziging eerst [naam 5] B.V., daarna [naam 6] B.V.), [naam 5] B.V. (voorheen genaamd [naam 6] B.V.) en [naam 7] B.V. (hierna tezamen: [naam 5] ) een boete opgelegd van € 9.000.000,-- wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in de periode van 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007. Bij besluit van 14 maart 2012 heeft ACM de bezwaren van [naam 5] tegen het besluit van 16 december 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Naar aanleiding van het bezwaar van twee andere beboete meelproducenten en het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet in die zaken heeft ACM nader onderzoek verricht naar de vraag of de overtreding door [naam 5] aan de moedermaatschappij(en) van [naam 5] kan worden toegerekend. ACM heeft op 19 december 2012 een aanvullend boeterapport uitgebracht.

1.5.1 [naam 3] is een private equitybedrijf dat investeringsfondsen beheert, die deelnemingen verwerven in portfolio-ondernemingen, met als doel de portfolio-ondernemingen na een aantal jaren met winst door te verkopen. Vanaf 26 november 2004 hebben door [naam 3] beheerde investeringsfondsen via de hierna beschreven structuur aandelen gehouden in [naam 7] B.V. ( [naam 7] ), die de (middellijke) moedervennootschap was van de twee andere [naam 5] -vennootschappen.

1.5.2 De betrokken investeringsfondsen zijn de commanditaire vennootschappen [naam 8] ( [naam 8] ) en [naam 9] ( [naam 9] ), waarin externe investeerders participeerden. Beherend vennoot van de twee commanditaire vennootschappen was [naam 2] . [naam 2] is een 100% dochteronderneming van [naam 1] . [naam 2] heeft op 25 november 2004 [naam 3] [naam 10] B.V. ( [naam 10] ) opgericht. Aandeelhouders van [naam 10] waren [naam 8] (36%), [naam 9] (47,8%) en investeerders buiten [naam 3] (16,2%). [naam 10] hield 92% van de aandelen in [naam 7] . De overige 8% van de aandelen in [naam 7] werden gehouden door een stichting administratiekantoor aandeelcertificaten (hierna: Stichting [naam 5] ). De Stichting [naam 5] administreerde certificaten van directeuren en personeelsleden van [naam 7] en haar dochtervennootschappen. Op 26 november 2004 hebben de hiervoor genoemde vennootschappen, [naam 11] , Stichting [naam 5] en het management team van [naam 5] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: aandeelhoudersovereenkomst 2004).

1.6 Bij het primaire besluit van 20 november 2014 heeft ACM geconcludeerd dat de overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU door [naam 5] mede kan worden toegerekend aan [naam 3] omdat zij in de periode 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 (betrokken periode) beslissende invloed heeft uitgeoefend op [naam 5] . Bij dit besluit heeft ACM aan [naam 3] een boete opgelegd van € 1.271.432,--. Bij besluit van 11 september 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van [naam 3] ongegrond verklaard.

1.7 Bij uitspraak van 17 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:5849, heeft de rechtbank het beroep van [naam 5] tegen het besluit van 14 maart 2012 ongegrond verklaard.

1.8 Bij uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:188, heeft het College het hoger beroep van [naam 5] tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 ongegrond verklaard.

1.9 De zaak over de boetes die zijn opgelegd aan [naam 5] en de andere meelproducenten wordt in het navolgende [naam 12] genoemd.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 3] ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. I.C. Hof

3. [naam 3] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.

4. Legaliteitsbeginsel

4.1. [naam 3] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat ACM bevoegd was [naam 3] een boete op te leggen. ACM beschikt volgens [naam 3] niet over een rechtsgrondslag om de betrokken overtreding te beboeten. Artikel IV, eerste lid, van de op 1 juli 2009 in werking getreden Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het recht van voor de inwerkingtreding van de vierde tranche van toepassing blijft op procedures waarbij een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor dat tijdstip. Deze overgangsbepaling is hier van toepassing, omdat de inbreuk op 16 maart 2007 is beëindigd. In deze procedure zijn daarom de Mw en de Awb zoals die destijds golden van toepassing. De Mw (oud) behoudt de bevoegdheid tot boeteoplegging voor aan de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Die is per 1 april 2013 opgehouden te bestaan, zonder dat daarbij is bepaald dat ACM onder algemene titel in al zijn rechten en plichten treedt. Artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw), die op 1 april 2013 in werking is getreden, voorziet hier niet in. Ten tijde van het primaire besluit van 20 november 2014 was daarom geen sprake van een correcte attributie van de bevoegdheid om een sanctie op te leggen.

Subsidiair voert [naam 3] aan dat ACM een nieuw rapport zal dienen uit te brengen voor zij een boete kan opleggen. Op grond van artikel 59 van de Mw moet ACM een rapport laten opstellen en kan zij niet leunen op een rapport dat door NMa is opgesteld. Ook hier geldt dat de wetgever er niet in heeft voorzien dat de rapporten van de NMa in de plaats kunnen treden van de rapporten van ACM.

4.2 ACM stelt zich op het standpunt dat de Vierde tranche van de Awb geen wijziging brengt in het bestuursorgaan dat op grond van artikel 56 van de Mw (oud) bevoegd was tot het opleggen van een boete: dat was en bleef de raad van bestuur van de NMa. Bij gebreke van een wijziging in het bevoegde bestuursorgaan dient de overgangsbepaling er logischerwijs niet toe om ter zake van de aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan te voorzien in overgangsrecht. Verder is ACM ten volle de opvolger van de NMa. Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) blijkt dat niet alleen wettelijke taken overgaan naar ACM, maar ook dat bevoegdheden door de instelling van ACM onveranderd worden gelaten.

Ten aanzien van de bevoegdheid om een rapport op te stellen, merkt ACM op dat artikel 59 van de Mw per 1 augustus 2014 is vervallen en dat ACM, als opvolger van de raad van bestuur van de NMa is belast met de verdere afhandeling van het rapport.

4.3 Met de rechtbank en ACM is het College van oordeel dat de Vierde tranche van de Awb geen wijziging van het op grond van artikel 56 Mw (oud) tot boeteoplegging bevoegde bestuursorgaan met zich heeft gebracht. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat ten aanzien van het bevoegde bestuursorgaan overgangsrecht van toepassing is, waardoor de bevoegdheid tot het opleggen van een boete nog steeds aan NMa zou zijn voorbehouden. De wettelijke taken en bevoegdheden van NMa zijn met de inwerkingtreding van de Iw overgegaan naar ACM. Ten tijde van het primaire besluit van 20 november 2014 was ACM op grond van artikel 56 van de Mw bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtredingen van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Die bevoegdheid strekt zich mede uit tot overtredingen die voor 1 april 2013 zijn begaan. Artikel 42 van de Iw ziet op situaties waarin de NMa al een besluit had genomen waardoor, met het oog op termijnen en rechtsbeschermingsmogelijkheden, overgangsrecht noodzakelijk is. Van een lacune zoals door [naam 3] betoogd, is geen sprake.

Het subsidiaire betoog van [naam 3] slaagt evenmin, reeds omdat, zoals ACM terecht opmerkt, artikel 59 van de Mw ten tijde van het primaire besluit was vervallen.De hoger beroepsgrond faalt.

5. Mogelijkheid tot reageren op zienswijzen in [naam 12]

5.1 [naam 3] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) niet heeft geschonden. De rechtbank oordeelt dat de beroepsgrond van [naam 3] zich zou richten tegen de boete die is opgelegd aan [naam 5] . Dit is een onjuiste lezing van de beroepsgrond. [naam 3] onderkent dat de aan [naam 5] opgelegde boete inmiddels in rechte onaantastbaar is geworden. De geschonden bepaling is een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor. Schending van de bepaling kan niet worden gepasseerd als een andere uitkomst mogelijk was geweest. [naam 3] is de kans ontnomen op een andere uitkomst van de besluitvorming jegens haar. Nu zij niet heeft mogen meedoen in de procedure die heeft geleid tot de boeteoplegging van de overige deelnemers van het kartel, heeft zij onvoldoende kennis van de stellingen van de overige partijen, ook waar dat (in de ogen van de andere partijen dan ACM) de rol van [naam 3] betreft. Zij heeft zich aldus niet adequaat kunnen verdedigen. Een andere uitkomst van de besluitvorming jegens [naam 3] is daarmee verre van denkbeeldig.

5.2 ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 3] zich adequaat heeft kunnen verdedigen. Zij heeft in de onderhavige procedure de mogelijkheid gehad te reageren op het boeterapport en het aanvullend boeterapport, alsmede op de mondelinge en schriftelijke zienswijzen die door partijen zijn ingebracht in de [naam 12] -procedure. Met haar betoog dat zij niet heeft mogen meedoen in de procedure die heeft geleid tot boeteoplegging van de overige deelnemers van het kartel, stelt [naam 3] in wezen dat het besluit in [naam 12] gebrekkig tot stand is gekomen. Dat besluit is, zoals de rechtbank terecht vaststelt, hier niet aan de orde, en bovendien onherroepelijk.

5.3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat [naam 3] zich in deze procedure niet adequaat heeft kunnen verdedigen wegens onvoldoende kennis van de stellingen van de overige karteldeelnemers. Niet weersproken is dat ACM [naam 3] in de gelegenheid heeft gesteld kennis te nemen van en te reageren op het boeterapport en de mondelinge en schriftelijke zienswijzen uit de procedure tot boeteoplegging aan [naam 5] en de andere karteldeelnemers. Met de rechtbank en ACM is het College van oordeel dat [naam 3] in wezen betoogt dat het besluit ten aanzien van [naam 5] gebrekkig tot stand is gekomen. Van schending van artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) in deze procedure is geen sprake. De hoger beroepsgrond faalt.

6. Beschikking over stukken

6.1 [naam 3] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM artikel 60, tweede lid, van de Mw (oud) niet heeft geschonden. Ook hier gaat het om een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor, waarbij de aan de orde zijnde informatie bepalend kan zijn voor de bewezenverklaring en de strafmaat die jegens [naam 3] wordt toegepast. Het gaat om de correspondentie die voorafgaand aan het primaire besluit [naam 12] is gewisseld tussen de raadsman van [naam 5] en de Juridische Dienst van NMa over het onvermogen tot betaling door [naam 5] . De rechtbank heeft een onjuiste toetsing ten grondslag gelegd aan haar uitspraak door in wezen te oordelen dat [naam 3] het aan haar zelf te wijten zou hebben gehad dat zij niet over deze informatie beschikt. Het is niet de verantwoordelijkheid van de vermeende overtreder om de informatie te bemachtigen waar ACM haar boetebesluit op baseert.

Overigens is het feitelijk onjuist dat [naam 3] geen gebruik zou hebben gemaakt van de geboden gelegenheid om meer stukken te krijgen. [naam 3] geeft in haar hoger beroepsgrond aan zich te beraden over de mogelijkheid het College te verzoeken ACM op te dragen de stukken – zo nodig met een verzoek als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb - in het geding te brengen.

6.2 ACM stelt zich op het standpunt op dat sprake is van een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak waar [naam 3] stelt dat zij het volgens de rechtbank aan zichzelf te wijten zou hebben dat zij niet beschikt over de informatie. Het is vanwege het vertrouwelijke karakter van de informatie dat de rechtbank oordeelt dat het niet-verlenen van inzage in deze informatie geen schending van artikel 60, tweede lid, van de Mw (oud) is. Van de door [naam 3] gestelde feitelijke onjuistheid is geen sprake.

6.3 Met ACM is het College van oordeel dat [naam 3] de uitspraak van de rechtbank onjuist leest. In de overweging van de rechtbank valt niet het door [naam 3] gestelde verwijt jegens haar te lezen. De gegevens over de financiële situatie van [naam 5] zijn niet aan [naam 3] ter inzage gegeven vanwege het vertrouwelijke karakter van de gegevens. [naam 3] heeft geen verzoek tot het College gericht om te bepalen dat de betreffende stukken in het geding moeten worden gebracht. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of [naam 3] al dan niet gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om meer stukken te krijgen, niet te worden beantwoord. De hoger beroepsgrond faalt.

7. Toerekening

7.1 [naam 3] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM de overtreding van [naam 5] kon toerekenen aan [naam 3] . Volgens [naam 3] is geen sprake geweest van beslissende invloed van [naam 10] op [naam 7] en ook niet van beslissende invloed van [naam 3] op [naam 10] . Ten aanzien van de mogelijkheid tot het uitoefenen van beslissende invloed heeft ACM gewezen op bevoegdheden die [naam 3] wettelijk toekomen. [naam 3] heeft als private equitybedrijf bij het beheren van haar portfolio-ondernemingen deze rechten nodig om de volledige waarde van haar investering in [naam 5] veilig te stellen. Enige zeggenschap die zij zou kunnen uitoefenen dient slechts dit doel en is uitdrukkelijk niet bedoeld om het marktgedrag of het commercieel beleid van [naam 5] te bepalen. [naam 3] is geen holding die een concern tactisch en strategisch aanstuurt. [naam 3] is slechts beheerder van de investeringsfondsen. De feiten die volgens ACM wijzen op beslissende invloed dienen volgens [naam 3] op zichzelf te worden beoordeeld en daar waar sprake zou kunnen zijn van beslissende invloed – wat volgens [naam 3] niet het geval is - dient te worden beoordeeld of daarvan in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik is gemaakt. De lat voor het door ACM aan te dragen bewijs ligt hierbij hoog. Krachtens het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid dient in principe de dochtermaatschappij aansprakelijk te worden gehouden voor inbreuken waar zij direct bij betrokken is geweest. Toerekening aan de moedermaatschappij die niet de rechtstreekse pleger is, is een uitzondering op het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid. [naam 3] stelt zich op het standpunt dat ACM niet aan de bewijslast heeft voldaan. De door ACM genoemde feiten zijn zowel los als in samenhang bezien onvoldoende om beslissende invloed aan te tonen. Dat [naam 3] daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het marktgedrag van [naam 5] kan niet worden afgeleid uit de opzet van de fondsen, benoemings- en ontslagrechten, goedkeuringsrechten, de rechten van de prioriteitsaandeelhouder, de samenstelling van de Raad van Commissarissen (RvC) en de beslissende stem van de voorzitter van de RvC. ACM heeft geen onderzoek gedaan naar het gebruik van deze bevoegdheden. De bevoegdheden hebben op zichzelf geen invloed op de mogelijkheid van [naam 5] om zich autonoom te gedragen op de markt.

7.2 ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 3] uitgaat van de onjuiste premisse dat toerekening aan een moedermaatschappij die niet zelf rechtstreeks bij de verboden gedraging was betrokken slechts bij wijze van uitzondering kan plaatsvinden en dat een hoge bewijslast geldt. Volgens ACM gelden hier de (reguliere) bewijsregels die de Unierechter heeft vastgesteld. Verder maakt het volgens ACM geen verschil dat [naam 3] , kort gezegd, een investeringsmaatschappij is. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat aan een investeringsmaatschappij als [naam 3] op dezelfde manier als aan een (gewone) moedermaatschappij toegerekend kan worden. Anders dan [naam 3] lijkt te betogen, moet niet per genoemd feit op zichzelf worden beoordeeld of sprake is van beslissende invloed en uitoefening ervan. Het gaat om het geheel van economische, organisatorische en juridische banden. Het feit dat er in de praktijk overeenkomsten zijn met elementen waarnaar in het kader van het concentratietoezicht wordt gekeken om te bepalen of er sprake is van zeggenschap doet niet af aan de beoordeling van deze elementen voor het bestaan van een economische eenheid. Dat [naam 3] , zoals zij zelf betoogt, als investeringsmaatschappij het primaire belang heeft om waardevermeerderingen te creëren van haar deelnemingen, met als uiteindelijk doel een goedlopende onderneming met winst te verkopen, pleit voor het bestaan van een economische eenheid tussen haar en de dochtermaatschappij(en) in kwestie, zoals blijkt uit de uitspraak van het Gerecht van 16 november 2011, zaak T-54/06, Kendrion, ECLI:EU:T:2011:667. Uit het samenstel van economische, organisatorische en juridische banden blijkt dat [naam 5] niet autonoom haar marktgedrag bepaalde, maar juist werd beïnvloed door [naam 3] .

7.3.1 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, zaak C-97/08 P, Akzo Nobel, ECLI:EU:C:2009:536, overwegingen 58-63, kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij in het bezit is van het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van haar dochteronderneming die een overtreding van de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In deze zaak is ACM niet uitgegaan van dit vermoeden, gelet op de aandelen van de betreffende moedermaatschappijen in de dochterondernemingen.

7.3.2 Om het gedrag van een dochteronderneming te kunnen toerekenen aan haar moedermaatschappij, kan niet worden volstaan met de vaststelling dat de moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van haar dochteronderneming, maar moet ook worden nagaan of zij dit daadwerkelijk heeft gedaan. Om uit te maken of hiervan sprake is, dient rekening te worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk concreet geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende opsomming kan worden opgesteld. Niet aangetoond hoeft te worden dat gebruik is gemaakt van concrete bevoegdheden of dat concrete instructies of richtlijnen zijn gegeven inzake het marktgedrag.

Doorslaggevend is uiteindelijk de vraag of de moedermaatschappij op grond van de mate van invloed het gedrag van haar dochtervennootschap zodanig kan sturen dat beide als een economische eenheid moeten worden beschouwd (zie het arrest van het Gerecht van 12 juli 2018, zaak T-451/14, Fujikura, ECLI:EU:T:2018:452, overwegingen 46-48 en de daar aangehaalde rechtspraak). Verder kan een economische eenheid tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming niet alleen als gevolg van de formele betrekking tussen hen ontstaan, maar ook op informele wijze, met name door het bestaan van een personele vervlechting tussen de twee juridische entiteiten die een dergelijke economische eenheid vormen (zie het arrest van het Gerecht van 12 juli 2018, zaak T-419/14, Goldman Sachs, ECLI:EU:T:2018:445, overweging 107 en de daar aangehaalde rechtspraak).

7.3.3 Anders dan [naam 3] betoogt, hoeven de door ACM genoemde economische, organisatorische en juridische banden niet ieder op zichzelf te getuigen van beslissende invloed van de moedermaatschappij op het gedrag van de dochteronderneming. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie kan de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende elementen, ook al volstaat geen van deze elementen op zich om te kunnen spreken van een dergelijke invloed (zie het arrest van 24 juni 2015, zaken C‑293/13 P en C‑294/13 P, Fresh Del Monte, ECLI:EU:C:2015:416, overweging 77). Ook een bevoegdheid van de moedermaatschappij die haar grondslag vindt in de wet kan een aanwijzing vormen dat sprake is van beslissende invloed van de moedermaatschappij. Bepalend is niet de grondslag van de bevoegdheid, maar het bestaan van de (juridische) band.

7.3.4 De toekenning van verantwoordelijkheid voor een door een dochter gepleegde inbreuk is niet van toepassing op zuiver financiële investeerders. Daarvan is sprake als een investeerder deelnemingen in een vennootschap heeft om financiële winst te verwezenlijken, maar zich van elke betrokkenheid bij het bestuur en de controle ervan onthoudt (zie het eerder aangehaalde arrest van het Gerecht inzake Goldman Sachs, overweging 151). Anders dan [naam 3] betoogt, is dus het doel waarmee zeggenschap is verkregen - de waarde van de investering veiligstellen – niet van belang voor de beoordeling of de overtreding kan worden toegerekend.

7.3.5 Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat er zodanige economische, organisatorische en juridische banden bestonden tussen [naam 10] en [naam 7] en tussen [naam 2] en [naam 10] dat er sprake is van beslissende invloed van [naam 10] op [naam 7] en van beslissende invloed van [naam 2] op [naam 10] . [naam 3] kan niet worden gezien als een zuiver financieel investeerder.

7.3.6 Dat [naam 10] daadwerkelijk beslissende invloed had op [naam 7] blijkt onder meer uit de volgende door ACM uiteengezette economische, organisatorische en juridische banden. [naam 10] hield 92% van de aandelen in [naam 7] . Nadat [naam 3] de aandelen in [naam 5] had verworven, werd een volledig nieuwe RvC bij [naam 7] aangesteld. Tot voorzitter van de RvC werd benoemd de heer [naam 13] , medeoprichter en bestuurder van [naam 1] . De voorzitter had op grond van artikel 5.11 van de Aandeelhoudersovereenkomst 2004 bij het staken van de stemmen een beslissende stem en hij kon als enige zelfstandig onderwerpen voor stemming voordragen aan de Algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). De RvC was op grond van artikel 16 van de akte van oprichting bevoegd tot het benoemen, schorsen en ontslaan van de directie. De RvC heeft bij aanvang van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door nieuwe leden van de directie van [naam 7] te benoemen. Op grond van artikel 19 van de statuten van [naam 7] was voor onder meer de volgende besluiten van de directie voorafgaande toestemming van de RvC nodig: het businessplan, belangrijke transacties buiten normale bedrijfsvoering, investeringen boven een bedrag van € 100.000,--. De RvC kwam in 2005 vier keer en in 2006 eveneens vier keer bij elkaar. Bij deze bijeenkomsten waren steeds alle leden van de RvC aanwezig. Uit de notulen blijkt dat onder meer aan de orde zijn geweest het strategisch plan 2006-2009, budgetten en de commerciële strategie. Verder beschikte [naam 10] over een prioriteitsaandeel. Aan de goedkeuring van de prioriteitsaandeelhouder waren onder meer onderworpen transacties en overeenkomsten buiten businessplan boven een bedrag van € 100.000,--, duurzame samenwerking met derden, deelnemingen in andere vennootschappen en de verkoop van bedrijfsmiddelen en bedrijfsonderdelen met een waarde boven € 100.000,--. Tijdens het aandeelhouderschap van [naam 10] heeft een overname plaatsgevonden ( [naam 14] ), waarvoor de prioriteitsaandeelhouder goedkeuring moet hebben verleend.

7.3.7 Dat [naam 2] daadwerkelijk beslissende invloed had op [naam 10] blijkt onder meer uit de volgende door ACM naar voren gebrachte economische, organisatorische en juridische banden. [naam 2] was de beherend vennoot van [naam 8] en [naam 9] , die tezamen 83,8% van de aandelen in [naam 10] hielden. De in de cv’s participerende investeerders hadden geen individuele of gezamenlijke zeggenschap. [naam 2] kon zelfstandig besluiten nemen in de AVA van [naam 10] , zoals het benoemen en ontslaan van de directie van [naam 10] . Daarnaast was [naam 2] enig directeur en bestuurder van [naam 10] . [naam 2] heeft namens [naam 10] de aandeelhoudersovereenkomst 2004 ondertekend. In artikel 7.11 van deze overeenkomst was onder meer neergelegd dat aandelen in [naam 10] niet aan derde-partijen zouden worden overgedragen als gevolg waarvan [naam 3] haar beslissende invloed in de AVA zou verliezen.

7.3.8 De conclusie is dat de hoger beroepsgrond over de toerekening faalt.

8. Toerekenen en beginselen van persoonlijke beboeting en geen straf zonder schuld

8.1 [naam 3] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het toerekenen van de inbreuk van het kartelverbod niet in strijd is met de beginselen van persoonlijke beboeting en ‘geen straf zonder schuld’. De Unierechter heeft uitdrukkelijk erkend dat de moedervennootschap geen schuld heeft aan de inbreuk die mede aan haar wordt toegerekend. De Unierechter ziet geen strijd met de beginselen van ‘geen straf zonder schuld’ en van persoonlijke beboeting, omdat de overtreder de onderneming is, aan wie in zijn optiek een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Deze redenering laat volledig buiten beschouwing dat degene die uiteindelijk wordt gestraft niet een onderneming is, maar één of meer vennootschappen. De redenering gaat er aan voorbij dat de raison d’être van vennootschappen in het economische verkeer is dat het voor ondernemingen mogelijk moet zijn om te opereren in een rechtsvorm die het mogelijk maakt om eigen vermogen aan te trekken met de zekerheid dat de verschaffers van dat eigen vermogen nooit een risico zullen lopen dat hoger is dan dat eigen vermogen. Door zonder meer de rechtspraak van het Hof van Justitie te volgen heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat het Hof van Justitie in de zaak Kendrion spreekt van persoonlijke aansprakelijkheid van de economische entiteit betekent nog niet dat de medeaansprakelijkheid van de moeder ook persoonlijk is. De aansprakelijkheid kan zuiver afgeleid zijn, zoals in deze zaak aan de orde is. Daarnaast gaat de door de rechtbank gegeven uitleg voorbij aan het feit dat de aansprakelijkheid niet is gebaseerd op enige schuld, maar op het deel uitmaken van dezelfde onderneming als de rechtstreeks betrokken vennootschap. Aansprakelijkheid is niet hetzelfde als schuld. Een noodzakelijke voorwaarde voor het rechtvaardigen van een strafrechtelijke sanctie is dat de dader aan het daaraan ten grondslag liggende gedrag schuld heeft.

Een zuivere risicoaansprakelijkheid wordt hiermee uitgesloten. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens staat zowel de onschuldpresumptie als het legaliteitsbeginsel er aan in de weg dat daden van de ene persoon aan de andere worden toegerekend.

8.2 ACM stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat de rechtbank zonder meer de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt niet bezwaarlijk kan zijn. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd met de Mw (met name artikel 6) aan te sluiten bij de Europese mededingingsbepalingen en de rechtspraak van het Hof van Justitie daarover. Anders dan [naam 3] kennelijk meent, is de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij niet een aansprakelijkheid zonder enige vorm van schuld. Zij berust (mede) op de beslissende invloed op haar dochteronderneming die rechtstreeks aan de kartelgedraging heeft deelgenomen. Op grond van dit feit is (ook) zij ‘schuldig’ en wordt zij geacht de overtreding van de mededingingsregels zelf te hebben begaan. Om deze reden is, anders dan [naam 3] betoogt, ook van strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geen sprake.

8.3.1 Het College stelt voorop dat de rechtbank in de beoordeling terecht aansluiting heeft gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd dat de toepassing van de Mw in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van (thans) het Gerecht en het Hof van Justitie (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 10 en 12).

8.3.2 Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, persoonlijk wordt veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie. De moedermaatschappij wordt geacht de overtreding zelf te hebben begaan, omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van die onderneming te bepalen (zie het arrest van het Hof van 27 april 2017, zaak C-516/15 P, Akzo Nobel N.V., ECLI:EU:C:2017:314, overweging 56 en de daar aangehaalde rechtspraak). Van strijd met de beginselen van persoonlijke beboeting en ‘geen straf zonder schuld’, of schending van het EVRM zoals door [naam 3] betoogd, is daarom geen sprake.

9. Ne bis in idem en beginselen van behoorlijk bestuur

9.1.1 Ten aanzien het ne bis in idembeginsel is de primaire stelling van [naam 3] dat zij zich als onderdeel van de onderneming [naam 5] op dat beginsel kan beroepen. Omdat de ouderaansprakelijkheid is gebaseerd op het feit dat de mededingingsregels zich richten tot de onderneming (de normadressaat), is de waarborg van dit beginsel van toepassing op een reeds beboete onderneming, dus in dit geval de onderneming [naam 5] (met inbegrip van [naam 3] ). Dit volgt ten eerste uit het verband tussen vervolging en grondrechten. Als de onderneming kan worden vervolgd en beboet, moet ook zij, dat wil zeggen elke rechtspersoon die onder de noemer van die onderneming kan worden vervolgd, de betrokken grondrechten kunnen inroepen. Dat is ook de logica die het Hof van Justitie steeds in zijn vaste rechtspraak toepast om uit te leggen waarom het leerstuk van ouderaansprakelijkheid niet strijdig is met het beginsel van persoonlijke beboeting en het beginsel ‘geen straf zonder schuld’. Het communautaire mededingingsrecht berust op het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd. Als het ne bis in idem beginsel niet op het niveau van de onderneming wordt toegepast, maar op het niveau van de rechtspersoon, moet die rechtspersoon zich kunnen beroepen op het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ met betrekking tot de inbreuk waar zij zelf niet rechtstreeks bij betrokken is geweest.

9.1.2 Subsidiair stelt [naam 3] dat zij zich hier ook zelf, als rechtspersoon, op het ne bis in idembeginsel kan beroepen. Naar zijn aard was het onderzoek uit 2009-2010 naar alle entiteiten die beslissende invloed konden uitoefenen mede tegen [naam 3] gericht en hield dus jegens [naam 3] een vervolgingshandeling in. Daarmee hield de vaststelling dat die entiteiten alleen de [naam 5] -entiteiten waren een kennisgeving van niet-vervolging jegens [naam 3] is.

9.1.3 [naam 3] voert verder aan dat ACM om de hiervoor genoemde redenen in deze zaak ook het vertrouwensbeginsel, het reformatioverbod en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Na het uitgebreide onderzoek naar de banden tussen [naam 3] en [naam 5] dat was voorafgegaan aan het primaire besluit [naam 12] , waarin [naam 3] niet mede aansprakelijk was gesteld voor de inbreuk, mocht [naam 3] ervan uitgaan dat ACM haar vervolging bovenwaarts had gefixeerd op het niet mede aansprakelijk stellen van [naam 3] .

9.2 Volgens ACM moet het ne bis in idembeginsel worden toegepast op het niveau van de beboete (rechts)personen die onderdeel uitmaken van de onderneming. Een boete kan niet worden opgelegd aan de onderneming in de zin van het mededingingsrecht, omdat een betalingsverplichting slechts kan rusten op een bepaald vermogen in civielrechtelijke zin. Hier is geen sprake van de situatie dat dezelfde rechtspersoon wegens dezelfde overtreding nogmaals is beboet. Evenmin is sprake van een situatie waarin ACM, ondanks een kennisgeving dat wordt afgezien van boeteoplegging, toch boetes heeft opgelegd.

9.3.1 Het College volgt [naam 3] niet in haar betoog dat dezelfde persoon hier tweemaal is beboet. [naam 3] neemt in haar betoog het begrip ‘onderneming’ tot uitgangpunt, omdat de normadressaat van het kartelverbod de onderneming is. Voor het begrip onderneming is in artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw aansluiting gezocht bij het begrip onderneming uit het Europeesrechtelijke kartelverbod. Een onderneming is een economische eenheid, die uit juridisch oogpunt gevormd kan worden door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (zie bijvoorbeeld het eerder aangehaald arrest van het Hof van Justitie Akzo Nobel, overwegingen 46 en verder). De boete wordt niet opgelegd aan de economische eenheid, omdat die eenheid geen rechtssubject is. De boete wordt opgelegd aan de (rechts)personen die de eenheid vormen. Deze vormen de (rechts)personen voor wie het ne bis in idem beginsel geldt. Nu aan [naam 3] niet eerder een boete is opgelegd voor deze overtreding is geen sprake van dubbele beboeting.

9.3.2 Anders dan [naam 3] betoogt, kan uit het feit dat de inbreuk eerder wel aan [naam 5] is toegerekend, maar niet aan [naam 3] , niet worden afgeleid dat ACM ervan heeft afgezien om nader onderzoek naar [naam 3] te doen. Ook kan op grond hiervan niet worden gesteld dat ACM de verwachting heeft gewekt dat zou worden afgezien van onderzoek naar toerekening aan [naam 3] . Ook nadat ACM een dochteronderneming heeft beboet, staat niets er aan in de weg dat ACM onderzoekt of de inbreuk mogelijk aan de moederonderneming kan worden toegerekend (zie het arrest van het Hof van Justitie van 24 september 2009, C-125/07P, C-133/07P, C-135/07P en C-137/07P, Erste Group Bank e.a., ECLI:EU:C:2009:576, overweging 82). Van de door [naam 3] gestelde schending van beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake.

9.3.3 De hoger beroepsgronden slagen niet.

10. Niet hoofdelijke beboeting

10.1.1 [naam 3] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat ACM een grondslag heeft voor het op grond van het leerstuk van ouderlijke medeaansprakelijkheid opleggen van een afzonderlijke boete.

Er is in de EU en in Nederland geen enkel precedent voor de handelwijze van ACM in deze zaak, waarbij ACM naast de afzonderlijke boete van € 9 miljoen die reeds aan [naam 5] is opgelegd, een nieuwe, afzonderlijke boete oplegt aan [naam 3] . Zelfs al zou het gedrag van [naam 5] aan [naam 3] kunnen worden toegerekend, dan had ACM [naam 3] alleen samen met [naam 5] kunnen beboeten, waarbij de boete slechts hoofdelijk opgelegd had kunnen worden. Door [naam 3] afzonderlijk van [naam 5] te beboeten heeft ACM geen blijk gegeven de verplichte hoofdelijkheid van de boete in acht te nemen. Het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2014, C-231/11P en C-233/11P, Siemens, ECLI:EU:C:2014:256. De rechtspraak voorziet uitdrukkelijk niet in de mogelijkheid om een aparte boete, bovenop een eerdere boete aan de dochtermaatschappij, aan de moedermaatschappij op te leggen. Ook zijn interne verdelingen in de aansprakelijkheid volgens de rechtspraak niet toegestaan. ACM had geen afzonderlijke boete mogen opleggen, omdat zij hier de interne draagplicht vaststelt. Voorts is het opleggen van een niet-hoofdelijke boete onverenigbaar met de in de rechtspraak erkende afgeleide aansprakelijkheid van een moedermaatschappij.

10.1.2 Ook is volgens [naam 3] sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daar waar de moedermaatschappijen van andere deelnemers aan het kartel telkens met hun dochters samen slechts één boetebedrag hoofdelijk opgelegd hebben gekregen, is dat bij [naam 5] niet het geval. Hier is eerst een boete opgelegd aan [naam 5] , zonder hoofdelijkheid, en vervolgens, wederom zonder hoofdelijkheid, aan [naam 3] . De rechtbank is met ACM van oordeel dat geen sprake is van vergelijkbare situaties, omdat [naam 3] [naam 5] inmiddels heeft verkocht. Dit is echter geen relevant verschil. In de beschikkingenpraktijk van ACM en de Commissie wemelt het van voorbeelden waarbij het wel of niet eigenaar zijn van de rechtstreeks betrokken rechtspersoon ten tijde van de beboeting geen relevant verschil werd geacht. Waarom dat in deze anders zou zijn, is onbegrijpelijk en niet gemotiveerd, aldus [naam 3] .

10.2.1 ACM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank in punt 18 van haar uitspraak terecht de beroepsgrond van [naam 3] over de hoofdelijkheid heeft verworpen. Uit de rechtspraak volgt dat ACM de keuzevrijheid heeft om een sanctie voor een overtreding van het kartelverbod op te leggen aan de dochteronderneming die rechtstreeks aan de kartelgedraging heeft deelgenomen, aan de moedermaatschappij (uit hoofde van haar beslissende invloed op de rechtstreeks betrokken dochteronderneming) of aan beide. Die keuzevrijheid impliceert de vrijheid om een geldboete niet hoofdelijk op te leggen. Die vrijheid is in het arrest Siemens door het Hof van Justitie uitdrukkelijk erkend.

10.2.2 Ten aanzien van het beroep van [naam 3] op het gelijkheidsbeginsel stelt ACM zich op het standpunt dat het bij uitstek de verkoop van [naam 5] door [naam 3] op 15 juli 2011 is die het door [naam 3] gestelde verschil in behandeling verklaart. Het door [naam 3] gestelde verschil in behandeling komt er namelijk in de kern op neer dat het voor haar niet mogelijk was om haar boete af te wentelen op [naam 5] , terwijl de in [naam 12] aangesproken moedermaatschappijen steeds de mogelijkheid hebben gehad om de boete te laten betalen door de rechtstreeks betrokken vennootschap. Dit door [naam 3] in de bezwaar- en beroepsfase gestelde verschil in behandeling is echter juist te verklaren door het eigen gedrag van [naam 3] : de verkoop van haar dochteronderneming [naam 5] in juli 2011.

10.3.1 Het College overweegt dat in gevallen waarin de dochter en de moeder een economische eenheid vormen en beide voor de inbreuk worden beboet, de dochter en de moeder doorgaans gezamenlijk worden beboet en hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de boete. In dit geval heeft ACM de dochter- en de moedermaatschappij niet gelijktijdig en hoofdelijk beboet. ACM heeft de achtergrond daarvan als volgt uiteengezet. [naam 5] heeft samen met zeven andere meelproducenten deelgenomen aan de inbreuk op het kartelverbod. Ten tijde van het onderzoek in [naam 12] was het voor ACM niet duidelijk of een inbreuk ook kan worden toegerekend aan een investeringsmaatschappij. ACM heeft in eerste instantie alleen de inbreukmakende entiteiten en hun 100% moedermaatschappijen beboet. In de bezwaarfase in [naam 12] is door andere meelproducenten een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, waarbij zij zich op het standpunt stelden dat ACM ten onrechte de inbreuk wel aan hun moedermaatschappij had toegerekend en niet aan de moedermaatschappijen van [naam 5] . Naar aanleiding hiervan heeft ACM het aanvullende boeterapport uitgebracht en heeft ACM onder meer [naam 3] een boete opgelegd. Overigens heeft het College in zijn uitspraken van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:185 en ECLI:NL:CBB:2016:186) geoordeeld dat ACM de in de bezwaarfase gesignaleerde ongelijke behandeling in de toerekening ongedaan kon maken door een aanvullend rapport toe te zenden aan [naam 3] en de andere moedermaatschappij, en ten aanzien van deze beide ondernemingen boetebesluiten te nemen. Tegen deze achtergrond acht het College het aanvaardbaar dat ACM niet tot gelijktijdige beboeting is overgegaan.

Het College acht ACM in deze situatie niet gehouden om [naam 3] samen met [naam 5] hoofdelijk te beboeten. Het gezamenlijk beboeten van [naam 3] met [naam 5] is niet meer mogelijk, reeds omdat de boete die is opgelegd aan [naam 5] in rechte vaststaat. Het College ziet verder geen grond voor het oordeel dat [naam 3] wordt benadeeld door het niet hoofdelijk beboeten. [naam 3] heeft in dit verband betoogd dat zij de boete nu niet kan verhalen op [naam 5] , maar het College acht dit betoog onvoldoende onderbouwd. Ook gaat [naam 3] er aan voorbij dat, als [naam 3] destijds gelijk met [naam 5] zou zijn beboet, bij de berekening van de boete de concerngegevens tot uitgangspunt waren genomen. [naam 3] heeft niet betoogd – en dat ligt ook niet voor de hand – dat het totale bedrag van de afzonderlijke boetes die nu zijn opgelegd hoger is dan de totale boete die aan [naam 3] en [naam 5] op basis van de concerngegevens hoofdelijk zou zijn opgelegd.

10.3.2 Het beroep van [naam 3] op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. De situatie van [naam 3] verschilt van die van de andere meelproducenten in de zin dat in die zaken de moeder en de dochter gelijktijdig zijn beboet, terwijl dat in deze zaak vanwege de hiervoor onder 10.3.1.genoemde omstandigheden niet het geval is.

11. Verval van sanctiebevoegdheid (verjaring)

11.1 [naam 3] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de mogelijkheid om [naam 3] een boete op te leggen niet is verjaard. Vaststaat dat [naam 5] van 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 heeft deelgenomen aan de inbreuk. Hierdoor is de bevoegdheid van ACM tot het opleggen van een boete vervallen op 16 maart 2012. De verjaring is ten aanzien van [naam 3] niet gestuit door het bedrijfsbezoek aan [naam 5] op 15 april 2008. [naam 3] was op die datum als zodanig geen onderwerp van het onderzoek of de procedure en aldus geen onderneming die aan de overtreding heeft deelgenomen in de zin van artikel 64, derde lid, van de Mw (oud). Daarvan is pas sprake op 21 maart 2012, toen ACM [naam 3] te kennen heeft gegeven dat zij besloten had nader onderzoek te doen naar de toerekening van de gedragingen van [naam 5] aan de moedervennootschap [naam 3] .