ECLI:NL:CBB:2016:71

tussenuitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/200 16005 Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 18 maart 2016 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 februari 2013, kenmerk 11/3611, in het geding tussen appellante en de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris) gemachtigde van appellante: mr. J.A.J.M. van Houtum gemachtigde van de staatssecretaris: mr. A.H. Spriensma

Appellante heeft bij brief van 26 maart 2013 hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 februari 2013 (hierna: de aangevallen uitspraak). De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Op 29 oktober 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Ter zitting is het onderzoek geschorst teneinde appellante in de gelegenheid te stellen nadere informatie over te leggen. Appellante heeft bij brief van 14 november 2014 nadere informatie gegeven. De staatssecretaris heeft daarop bij brief van 19 december 2014 gereageerd. Op 6 juli 2015 heeft een nadere zitting plaatsgehad, waarbij voor appellante [naam 2] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellante en waarbij de staatssecretaris werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ter zitting is het onderzoek opnieuw geschorst teneinde appellante in de gelegenheid te stellen een aanvullende toelichting op een eerder verstrekte verklaring over te leggen. Bij brief van 16 juli 2015 heeft appellante gebruik gemaakt van deze gelegenheid. De staatssecretaris heeft hierop bij brief van 27 juli 2015 zijn reactie gegeven. Met toestemming van partijen om zonder nadere zitting uitspraak te doen is het onderzoek gesloten.

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.1 Appellante is een vleesvarkensbedrijf. Op het bedrijf worden varkens gefokt en gehouden. De Dienst Regelingen heeft op 4 oktober 2008 en 4 december 2008 aan appellante verzocht gegevens aan te leveren over het jaar 2007 in het kader van de verantwoordingsplicht zoals neergelegd in artikel 14 van de Meststoffenwet (Msw). Appellante heeft aan dat verzoek niet voldaan. Op 29 april 2009 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt aan appellante een boete op te leggen van € 314.337,-- wegens overtreding van artikel 14 van de Msw in het jaar 2007. Appellante heeft daarop bij brief van 8 juni 2009 haar zienswijze gegeven. Daarin heeft zij gesteld dat de door haar afgevoerde mest op een verkeerd relatienummer is geregistreerd. Appellante heeft daarbij alsnog de juiste gegevens omtrent de afvoer van mest ingebracht. Bij primair besluit van 8 juli 2009 heeft verweerder vervolgens een boete opgelegd van € 39.315,-- wegens overtreding van artikel 14 van de Msw in het jaar 2007. De boete is gebaseerd op het niet verantwoorden van 844 kg stikstof en 3.037 kg fosfaat. 1.2 Bij besluit van 20 september 2011 (het bestreden besluit) is het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. De boete is verder verlaagd naar € 18.431,-. Verweerder heeft de nog te verantwoorden hoeveelheden stikstof en fosfaat aangepast en gaat nu uit van 1291 kg stikstof en 854 kg fosfaat waarvan appellante de afvoer, het gebruik of de opslag niet verantwoord heeft. Hiertegen heeft appellante beroep ingesteld. De uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard vanwege overschrijding van de redelijke termijn en de boete op die grond verminderd naar € 15.666,-. De overwegingen die de rechtbank tot deze beslissing hebben gebracht zijn vermeld onder rechtsoverweging 9 tot en met 9.3 van de aangevallen uitspraak.

3.1 Artikel IV, eerste lid, van de wet van 25 juni 2009 tot aanpassing van bijzondere wetten aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Staatsblad 2009, 265) bepaalt dat, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Nu de gestelde overtreding voor 1 juli 2009 heeft plaatsgevonden, is het recht van toepassing, zoals dat gold tot 1 juli 2009. 3.2 Voor de beoordeling zijn de volgende artikelen van belang: Artikel 14 van de Msw: 1. Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. 2. De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd. 3. De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen. 4. Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen. Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer artikel 14, eerste lid, van de Msw. 3.3 Appellante betwist dat zij de in artikel 14 van de Msw vervatte overtreding heeft begaan. Zij heeft daartoe aangevoerd in 2007 aantoonbaar alle op haar bedrijf geproduceerde mest te hebben afgevoerd. Het aantal varkens dat appellante in 2007 op haar bedrijf heeft gehouden staat vast. Aan de hand daarvan kan de hoeveelheid geproduceerde mest worden berekend. Appellante heeft aangetoond al deze mest (gemeten in tonnen) te hebben afgevoerd en heeft aan de hand van bemonstering en analyse aangetoond wat het stikstof- en fosfaatgehalte daarvan was. Hoewel aantoonbaar alle mest is afgevoerd zit er een verschil in de mineralenbalans. Doordat de staatssecretaris vasthoudt aan andere waarden wordt bij appellante de (onmogelijke) bewijslast neergelegd om te verklaren waarom de stikstof- en fosfaatgehaltes in de door haar afgevoerde mest lager zijn dan de waarden die verweerder hanteert. Een mogelijke verklaring is dat er sprake is van bezinking van mest die in de opslag is achtergebleven. De staatssecretaris heeft daar ten onrechte geen rekening mee willen houden. Hoe dan ook had vanwege het ontbreken van enige verwijtbaarheid van boeteoplegging moeten worden afgezien. Ten slotte heeft appellante aangevoerd dat op grond van het evenredigheidsbeginsel de boete in ieder geval gematigd had moeten worden, omdat geoordeeld moet worden dat de boete, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, appellante onevenredig treft. Appellante heeft correct de mestboekhouding bijgehouden en heeft in 2007 hoge kosten ten bedrage van € 125.999,- gemaakt voor het afvoeren van mest. De boete is daarom niet in verhouding met hetgeen appellante wordt verweten. De rechtbank is op al deze punten niet of onvoldoende ingegaan. Daarnaast heeft appellante gewezen op de lange periode dat zij in onzekerheid verkeert. 3.4 De staatssecretaris stelt zich in de reactie op het hogerberoepschrift op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de verantwoordingsplicht ziet op het aantal kilogrammen stikstof en fosfaat in de meststoffen en niet op (gemeten) tonnen mest. Dat er mogelijk sprake zou zijn van bezinking acht de staatssecretaris niet aannemelijk, nu in bezwaar is gebleken uit de door appellante overgelegde specificaties van het stalsysteem dat er niet of nauwelijks een dikke fractie achter kan blijven in de mestkanalen of de opslagsilo. Voor wat betreft het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel stelt de staatssecretaris dat bij de boetetarieven al rekening is gehouden met evenredigheid. Daarvoor meent hij steun te vinden in de uitspraak van het College van 21 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA2239). Nu er geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd, ziet de staatssecretaris geen aanleiding de opgelegde boete verder te verminderen. 3.5 Ter zitting van 29 oktober 2014 heeft de staatssecretaris in reactie op het aanbod van appellante om alsnog bewijs te leveren dat sprake is van een bezinklaag op haar bedrijf, aangegeven dat hij appellante die gelegenheid wil bieden en dat een verklaring van de leverancier van het betreffende stalsyteem waaruit blijkt dat bezinking mogelijk is hiervoor voldoende is. Met het oog hierop heeft het College het onderzoek ter zitting geschorst. Vervolgens heeft appellante bij brief van 14 november 2015 het door [naam 3] van de firma [naam 4] opgestelde en ondertekende verslag van een door hem op 12 november 2014 op het bedrijf van appellante ingesteld onderzoek (het verslag) ingezonden. Dit verslag luidt als volgt: “Doel:Vaststellen of er dikke mest op de bodem van de put is afgezet.Methode:Met een platte plaat tussen de roosters door steken om vast te stellen of op de bodem van de put dikke fractie is afgezet.Uitvoering:In diverse afdelingen op meerdere plaatsen gemeten of er dikke fractie is afgezeet op de bodem van de putten.Conclusie:Op veel plaatsen in de put is een laag dikke fractie afgezet op de bodem van de put.” Bij brief van 19 december 2014 heeft de staatssecretaris appellante verzocht om bouwtekeningen van de ‘bezinkput’ of ‘bezinkputten’ en de oppervlakte van deze put(ten) te vermelden, zodat de staatssecretaris over deze oppervlakte een bezinklaag kan berekenen, uitgaande van 2 cm jaarlijkse aangroei. Nadat appellante deze informatie bij brief van 28 januari 2015 aan de staatssecretaris heeft verstrekt, heeft de staatssecretaris bij brief van 18 februari 2015 aan het College medegedeeld geen bezinklaag voor 2007 te zullen berekenen. De staatssecretaris acht niet aannemelijk dat er een bezinklaag is ontstaan in het op het bedrijf van appellante aanwezige Cevardo-stalsysteem, omdat uit de beschrijving van dit stalsysteem blijkt dat er niet of nauwelijks een dikke fractie kan achterblijven in de mestkanalen. De mestkanalen worden, aldus de staatssecretaris, frequent restloos leeggehaald en de bezinkput is trechtervormig, zodat ook bezinking aldaar niet aannemelijk is. Voorts acht de staatssecretaris van belang dat appellante zelf met betrekking tot de opslag waarin de mest gaat nadat het uit de bezinkput komt, heeft aangegeven dat daarin geen meststoffen kunnen achterblijven. De staatssecretaris wijst hierbij op een brief van appellante van 19 maart 2010 en het verslag van de hoorzitting van 4 februari 2010. Met betrekking tot het verslag merkt de staatssecretaris op dat de waarneming van [naam 3] , die niet werkzaam is voor de leverancier van het stalsysteem, de in de mestkanalen aanwezige ‘opvangvloeistof’ betrof of dat hij tussen twee reinigingen door heeft gemeten. Daarnaast betreft het volgens de staatssecretaris een waarneming in 2014, terwijl de boetes zijn opgelegd over 2007. 3.6 Ter zitting van 6 juli 2015 heeft appellante het verslag toegelicht en verklaard dat dit verslag is opgesteld door een medewerker van de rechtsopvolger van het bedrijf dat het stalsysteem heeft geleverd. Tijdens deze zitting heeft de staatssecretaris desgevraagd medegedeeld dat hij bereid is alsnog rekening te houden met een bezinklaag, mits [naam 3] nader toelicht hoe het ontstaan van een bezinklaag door het aankoeken van mest in 2007 mogelijk was, gelet op het specifieke stalsysteem dat toen op het bedrijf van appellante werd gebruikt voor de opslag van mest.

Het College: draagt de staatssecretaris op om binnen drie weken na verzending van deze tussenuitspraak het geconstateerde gebrek in de berekening van de boete te herstellen door een nieuwe berekening te maken met inachtneming van hetgeen is vastgesteld en overwogen onder punt 3.6 van deze tussenuitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze tussenuitspraak is gedaan door R.R. Winter, S.C. Stuldreher en J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2016. w.g. R.R. Winter w.g. A.G.J. van Ouwerkerk

Een nieuw onderzoek naar de bezinklaag in de putten acht de staatssecretaris niet nodig. Bij brief van 16 juli 2015 heeft appellante vervolgens een aanvullende nadere verklaring van [naam 3] van 14 juli 2015 overgelegd (de nadere verklaring). Deze verklaring luidt voor zover van belang als volgt: “Op 12 november 2014 heb ik in de mestputten met een platte plaat duidelijk een bezinklaag vastgesteld. Ter toelichting kan ik nader verklaren dat de bezinking vermoedelijk in de loop der jaren is ontstaan omdat het spoelsysteem niet 100% goed alle mestdeeltjes uit de put wegspoelt.De betonnen vloer van de mestput is vermoedelijk bij de bouw van de stal niet goed glad afgewerkt. Daardoor is al vanaf ingebruikname van de stal in 1995 toch steeds meer mest blijven aankoeken op de ruwe vloer, vooral aan de randen en in de hoeken. Van lieverlee is de bezinklaag op de bodem van de put verder aangegroeid.Voor het functioneren van het Cevardo-systeem lijkt mij dit niet bezwaarlijk zolang de verse mest maar in de spoelvloeistof valt en de spoelgoten blijven werken.” Bij brief van 27 juli 2015 heeft de staatssecretaris gereageerd op dezeverklaring en gesteld dat de verklaring niet voldoet aan de eisen die daaraan ter zitting van 6 juli 2015 zijn gesteld, omdat daarin niet wordt ingegaan op de werking van het stalsysteem, gericht op het zoveel mogelijk legen van dit systeem, en de jaarlijkse controles die horen bij dit systeem. Niet valt in te zien, aldus de staatssecretaris, dat een bezinklaag door een niet-gladde vloer zou zijn veroorzaakt, nu een gladde vloer blijkens de specificaties van het Cevardosysteem een essentiële eis is voor de goede werking van het systeem. De staatssecretaris is er daarom nog steeds niet van overtuigd dat zich in 2007 in de mestopslagruimtes van het bedrijf van appellante een bezinklaag zou hebben gevormd en dat sprake kan zijn geweest van een jaarlijkse aangroei van zo’n laag. 3.7 Het College volgt de staatssecretaris niet in zijn betoog dat de nadere verklaring niet voldoet aan de eisen die daaraan zijn gesteld, blijkens het verhandelde ter zitting van 6 juli 2015. In de verklaring is immers toegelicht hoe een bezinklaag kan zijn ontstaan, ondanks de regelmatige reiniging van het systeem met een spoelvloeistof, namelijk door een fout bij de afwerking van de vloer Tijdens genoemde zitting is door appellante al toegelicht dat de jaarlijkse controles op de werking van het systeem zich richten op het doorspoelen van de mest en niet op de eventuele aanwezigheid van een bezinklaag. Het College ziet geen aanleiding voor twijfel aan de waarneming van [naam 3] als zodanig dat sprake is van een bezinklaag. Wat de staatssecretaris over deze waarneming heeft opgemerkt in vorengenoemde brief van 18 februari 2015 is naar het oordeel van het College speculatief. Onder deze omstandigheden volgt het College de staatssecretaris niet in hetgeen hij in het algemeen heeft gesteld over de werking van het betreffende (type) stalsysteem. Dit betekent dat de berekening waarop de aan appellante opgelegde boete is gebaseerd voor onjuist moet worden gehouden, nu daarin geen rekening is gehouden met de bezinking van mest. 3.8 Het College ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op te dragen het in 3.5 geconstateerde gebrek in de berekening van de opgelegde boete te herstellen. Hiertoe zal een termijn van drie weken worden gesteld. Ter adstructie van die herberekening overweegt het College nog het volgende. Ervan uitgaande dat er bezinking heeft plaatsgevonden vanaf de ingebruikname van de putten in 1995, ging het in 2007, het hier relevante jaar, om een bezinklaag die in een periode van 12 jaar is ontstaan (van 1995, toen het stalsysteem is geleverd, tot en met 2007). Volgens de door appellante bij brief van 18 januari 2015 aangeleverde informatie bedraagt de putoppervlakte 936,9 m2. Het College draagt de staatssecretaris op om op basis van de standaardformule bij bezinking, waarbij wordt gerekend met een aangroei van 2 cm per jaar, te berekenen wat dat in dit geval voor het totaal nog door appellante te verantwoorden aantal kilogrammen fosfaat en stikstof betekent, daarbij rekening houdend met de genoemde periode van 1995 tot en met 2007 en de door appellante vermelde putoppervlakte en het College te berichten of op grond van die berekening nog steeds sprake is van het niet voldoen aan de verantwoordingsplicht van artikel 14 van de Msw in het jaar 2007. 3.9 Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld. In dit geval en in de situatie dat de staatssecretaris de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder nadere zitting uitspraak doen op het beroep. 3.10 Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.