ECLI:NL:CBB:2015:278

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 11/474 en 11/476 15353 Uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2015 op de hoger beroepen van: 1. Pretium Telecom B.V.te Haarlem (Pretium), (gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr.drs. D.P. Kuipers) en 2. Autoriteit Consument en Markt ACM), (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011, kenmerk AWB 09/4100 BC‑T1 en AWB 09/4101 BC-T1, in het geding tussen PretiumenACM.

Pretium en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ3528). Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. Pretium heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ook zijn verschenen [naam] , directeur van Pretium, en mr. P.J. Schnetzler, werkzaam bij ACM.

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2. ACM (destijds de Consumentenautoriteit) heeft ten aanzien van Pretium een sanctiebesluit genomen op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Volgens ACM heeft Pretium tijdens en na telemarketinggesprekken consumenten niet de informatie gegeven die zij verplicht was te geven op grond van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Om die reden heeft ACM aan Pretium boetes en lasten onder dwangsom opgelegd. Ook heeft ACM besloten tot openbaarmaking van het sanctiebesluit (publicatiebesluit). ACM heeft beslist op het bezwaar van Pretium tegen het sanctiebesluit (bestreden besluit I) en tegen het publicatiebesluit (bestreden besluit II). Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank – kort weergegeven – bestreden besluit I gedeeltelijk vernietigd. De vernietiging ziet op twee van de drie lasten (geheel, respectievelijk deels) en de boetes, die de rechtbank zelfvoorziend op een lager bedrag heeft vastgesteld. Bestreden besluit II heeft de rechtbank gedeeltelijk vernietigd. Het hoger beroep van Pretium richt zich tegen (vrijwel) de gehele uitspraak. Het hoger beroep van ACM is gericht tegen de onderdelen van de uitspraak waarbij het beroep van Pretium gegrond is verklaard. Het College zal de hoger beroepen gezamenlijk beoordelen.

3.1 Het sanctiebesluit en het bestreden besluit I heeft ACM gebaseerd op overtreding van vijf verplichtingen uit de Whc en het BW. Allereerst zal het College, na beoordeling van de algemene beroepsgrond van Pretium over vooringenomenheid bij ACM, per verplichting bespreken of de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat ACM terecht een overtreding heeft vastgesteld. Daarbij zal het College een oordeel geven over de last onder dwangsom en boete die ACM heeft opgelegd vanwege de overtreding van die verplichting. Tot slot geeft het College een oordeel over het bestreden besluit II inzake de publicatie. 3.2 Pretium heeft betoogd dat ACM de onschuldpresumptie van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) heeft geschonden. Pretium heeft er daarbij op gewezen dat ACM nog voordat het onderzoek goed en wel een aanvang had genomen, publiekelijk de indruk heeft gewekt dat sprake was van wetsovertredingen, door uitlatingen van een medewerker van ACM in het televisieprogramma Kassa. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft zich in een civiel kort geding tussen Pretium en de Staat der Nederlanden over die uitlatingen uitgesproken (ECLI:NL:RBSGR:2007:BA4603). In de uitspraak heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat onder meer bij de ACM een groot aantal klachten was binnengekomen over Pretium en dat zij naar aanleiding daarvan een onderzoek heeft ingesteld. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de door een medewerker van ACM in het programma Kassa gedane mededelingen op zichzelf genomen niet onjuist zijn geweest, evenmin als de mededelingen op de website Consuwijzer. Echter, de voorzieningenrechter oordeelde dat ACM naar voorlopig oordeel te voortvarend gehandeld heeft door deel te nemen aan het programma Kassa - in ieder geval zonder duidelijk aan te geven dat ACM nog onderzoek deed naar de geuite klachten en dat daarom over de gegrondheid daarvan nog geen uitspraak gedaan kon worden - en te voortvarend gehandeld heeft door op haar website een infoflits over vragen over Pretium op te nemen. Zoals ACM terecht in het verweerschrift heeft opgemerkt, betrof de essentie van de uitspraak van de voorzieningenrechter niet de inhoud van de mededeling van de medewerker van ACM als zodanig, maar het feit dat de mededeling werd gedaan zonder daarbij te vermelden dat het onderzoek naar de wijze van telemarketing door Pretium nog niet was afgerond. Het College is dan ook met de rechtbank van oordeel dat van vooringenomenheid niet is gebleken. Voor zover Pretium zich heeft beklaagd over verdere negatieve publiciteit, moet worden vastgesteld dat dit geen blijk van vooringenomenheid bij ACM is. Bij aanvang meedelen identiteit en commercieel oogmerk (verplichting 1) 4.1 De eerste verplichting die ACM ten grondslag heeft gelegd aan het sanctiebesluit, komt kort gezegd neer op het duidelijk meedelen van de identiteit en het commercieel oogmerk bij aanvang van een telemarketinggesprek. Deze verplichting volgt uit artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46h, eerste lid, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW. Ingevolge artikel 8.5, tweede lid, Whc, voor zover hier van belang, neemt de verkoper of dienstverlener bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 7:46a, onder b, BW, artikel 7:46h, eerste lid, BW in acht. Artikel 7:46h BW is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten op afstand tot het verrichten van diensten, aldus artikel 7:46i, eerste lid, tweede volzin, BW. Ingevolge artikel 7:46h, eerste lid, BW moeten aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep worden meegedeeld. 4.2 ACM heeft in het sanctiebesluit en bestreden besluit I een onderscheid gemaakt tussen de verplichting tot het vermelden van de identiteit en de verplichting tot het vermelden van het commercieel oogmerk. Anders dan de rechtbank in overweging 2.4.3 van de aangevallen uitspraak, ziet het College geen reden om de door ACM gegeven uitleg van artikel 7:46h, eerste lid, BW onjuist te oordelen. De argumenten die de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft genoemd, acht het College onvoldoende voor een uitleg die afwijkt van de tekst van artikel 7:46h, eerste lid, BW door het inlezen van de aanhef van artikel 7:46c, eerste lid, BW in artikel 7:46h, eerste lid, BW. Het College volgt de rechtbank dus niet in haar uitleg dat de begrippen 'identiteit van de verkoper' en 'commerciële oogmerk' in onderlinge samenhang dienen te worden bezien. In dat verband overweegt het College dat met de enkele vermelding van de bedrijfsnaam niet zonder meer wordt voldaan aan de verplichting om de identiteit van de verkoper mee te delen, zeker niet in het geval van Pretium, aangezien haar bedrijf onvoldoende naamsbekendheid had. Zie in dat kader ook de uitspraak van het College van 4 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ7807). Anders dan Pretium heeft betoogd, is het College van oordeel dat de rechtbank niet buiten het geschil is getreden door uitleg te geven aan de verplichting van artikel 7:46h, eerste lid, BW. Zoals ACM in het verweerschrift terecht heeft opgemerkt, volgt uit artikel 6 EVRM dat de rechtbank een aan haar voorgelegd sanctiebesluit vol moet toetsen. Pretium heeft bij de rechtbank betoogd dat zij artikel 7:46h, eerste lid, BW niet heeft overtreden. Op grondslag van die beroepsgrond is het dan aan de rechtbank om de bepaling uit te leggen om te kunnen beoordelen of ACM terecht een overtreding heeft vastgesteld. Dat de rechtbank een verderstrekkende uitleg heeft gegeven aan artikel 7:46h, eerste lid, BW dan ACM had gedaan (en het College nu), brengt niet mee dat de aangevallen uitspraak reeds om die reden vernietigd zou moeten worden. Het betoog van Pretium in dat verband dat haar recht van verdediging is geschonden, volgt het College niet. Met de vaststelling dat de gedragingen van Pretium een overtreding vormen van artikel 7:46h, eerste lid, BW is de rechtbank niet verder gegaan dan wat ACM in het sanctiebesluit heeft vastgesteld. Evenmin volgt het College Pretium in haar betoog dat ACM steeds een dermate andere interpretatie heeft gegeven aan artikel 7:46h, eerste lid, BW, dat voor haar redelijkerwijs niet duidelijk kon zijn welke verplichting op haar rustte. Het College verwijst daartoe naar wat de rechtbank hierover in overweging 2.4.5.7 van de aangevallen uitspraak heeft geoordeeld. 4.3 Pretium heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte is meegegaan in de vaststelling van de overtreding door ACM. Het College stelt vast dat, gelet op het vermoeden van onschuld, de bewijslast voor de vaststelling van de overtreding op ACM rust. ACM heeft voor de vaststelling van de overtreding schriftelijke uitwerkingen (transcripts) van telemarketinggesprekken gebruikt en callscripts van callcenters die Pretium voor de telemarketinggesprekken had ingeschakeld. Pretium heeft betoogd dat de transcripts niet representatief zijn. Hiermee betwist Pretium niet dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 8.5, tweede lid, Whc, maar wel dat ACM bevoegd was om in verband daarmee een sanctiebesluit te nemen. Voor handelen in strijd met artikel 8.5, tweede lid, Whc is al voldoende als een verkoper één enkele keer niet aan het begin van een gesprek duidelijk de identiteit en het commerciële oogmerk van de oproep meedeelt. Voor de bevoegdheid van ACM om daartegen handhavend op te treden, is echter ook nodig dat het handelen schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

17. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van Pretium en ACM deels gegrond en deels ongegrond zijn. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze ziet op de lasten onder dwangsom wegens verplichting 1 en 3, de hoogte van de boetes, en bestreden besluit II. Het College ziet aanleiding om zelf te voorzien door de last onder dwangsom wegens verplichting 3 te herroepen en de hoogte van de boetes vast te stellen, namelijk voor overtreding van verplichting 1 op € 32.750,--, voor overtreding van verplichting 2 op € 4.987,50 en voor overtreding van verplichting 4 op € 9.975,--. ACM dient, overeenkomstig de uitspraak van de rechtbank, nog te beslissen op het bezwaar over de last onder dwangsom vanwege verplichtingen 1 en 5. 18. Het College veroordeelt ACM in de door Pretium gemaakte proceskosten in verband met het hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze ziet op: - de last opgelegd wegens overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46h, eerste lid, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; - de last opgelegd wegens overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; - de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; - de hoogte van de overige boetes; - bestreden besluit II; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Pretium tegen bestreden besluit I deels gegrond en deels ongegrond, en het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond; - vernietigt bestreden besluit I voor zover dat ziet op de genoemde onderdelen; - herroept het sanctiebesluit, voor zover dat ziet op: - de last opgelegd wegens overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; - de hoogte van de resterende boetes; - stelt de boetes als volgt vast: - € 32.750,-- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46h, eerste lid, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; - € 4.987,50 voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; - € 9.975,-- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder i, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het sanctiebesluit; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 454,-- aan Pretium te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten van Pretium tot een bedrag van € 980,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. O.L.H.W.I. Korte, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015. w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.B.L. van der Weele

Dit volgt uit artikel 2.9, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 1.1, onder f en onder k, van de Whc, zoals deze destijds luidde. Met het betoog dat de transcripts niet representatief zijn, betwist Pretium aldus dat de collectieve belangen van consumenten zijn geschaad. Van (potentiële) schade aan de collectieve belangen van consumenten kan worden gesproken bij een structurele praktijk die voldoende omvangrijk is om aan bedoelde belangen schade toe te kunnen brengen. ACM heeft de transcripts ontleend aan opnamen van 1072 gesprekken die Pretium op cd-rom aan ACM verstrekt. Van de 1072 gesprekken resulteerden 235 bruikbare transcripts, waarin de identiteit en het commercieel oogmerk niet duidelijk bij aanvang van het telemarketinggesprek is meegedeeld. Anders dan Pretium ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding geconstateerd in de 235 transcripts niet representatief en illustratief zouden zijn voor haar werkwijze. Het College verwijst voor de onderbouwing hiervan naar overweging 2.4.5.2 van de aangevallen uitspraak. Ook op basis van de callscripts kon ACM vaststellen dat identiteit en commercieel oogmerk niet duidelijk werden meegedeeld bij aanvang van het telemarketinggesprek. Gelet op het aantal transcripts en de aan de telemarketinggesprekken ten grondslag liggende callscripts, is sprake van een dermate omvangrijke, structurele praktijk dat de collectieve belangen van consumenten schade kan worden toegebracht. Met de rechtbank – in overweging 2.4.5.9 – is het College daarom van oordeel dat ACM heeft voldaan aan haar bewijslast. ACM heeft dus terecht vastgesteld dat Pretium artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46h, eerste lid, BW heeft overtreden. Het College volgt de rechtbank waar zij in overweging 2.4.5.9 van de aangevallen uitspraak oordeelt dat het inschakelen van callcenters niets afdoet aan de verwijtbaarheid van Pretium. Dat Pretium al het mogelijke zou hebben gedaan om toezicht te houden op de door haar ingeschakelde callcenters, zoals zij stelt, maakt niet dat de gedragingen van de medewerkers van de callcenters niet moeten worden toegerekend aan Pretium. De last onder dwangsom voor overtreding van verplichting 1 5.1 Nu Pretium de verplichting om de identiteit en het commercieel oogmerk bij aanvang van een telemarketinggesprek duidelijk mee te delen, heeft overtreden, was ACM bevoegd om daarvoor bestuurlijke sancties op te leggen. Het College dient vervolgens de vraag te beantwoorden of ACM bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 5.2 Voor de overtreding heeft ACM heeft onder meer een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt – in essentie – in dat in callscripts en instructies moet worden vermeld dat aan het begin van het gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper wordt medegedeeld en dat duidelijk het commercieel oogmerk van de oproep wordt medegedeeld door aan te geven dat sprake is van een nieuwe overeenkomst die wordt aangegaan met een andere aanbieder, en indien er bij de consument verwarring ontstaat over de identiteit en over de gedane commerciële mededeling, deze verwarring door de callcentermedewerker wordt weggenomen. Anders dan ACM heeft betoogd, is het College van oordeel dat Pretium belang heeft bij beoordeling van haar beroepsgrond tegen de last. Dat Pretium heeft meegedeeld dat in de praktijk aan de last wordt voldaan, maakt nog niet dat zij geen procesbelang heeft bij beoordeling van de rechtmatigheid van die last. 5.3 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat deel van de last vernietigd dat ziet op de verplichting om eventuele verwarring bij de consument door de callcentermedewerker weg te laten nemen. ACM heeft zich in beroep tegen de vernietiging gericht. Het College stelt met de rechtbank – in overweging 2.11.1 – vast dat artikel 8.5, tweede lid, Whc, en artikel 7:46h, eerste lid, BW alleen voorschrijven dat aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep worden meegedeeld. Uit deze bepalingen volgt niet, ook niet uit het woord ‘duidelijk’, dat de callcentermedewerker ervoor moet zorgen dat de consument de mededeling ook geheel begrijpt. De last strekt dan ook verder dan het geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, zoals de definitie van last onder dwangsom in artikel 5:31d, aanhef en onder a, van de Awb luidt. De rechtbank heeft daarom in de aangevallen uitspraak de last onder dwangsom voor overtreding van verplichting 1 terecht vernietigd en ACM opgedragen om in zoverre opnieuw op het bezwaar te beslissen. Het College constateert met ACM dat in het dictum van de aangevallen uitspraak de woorden 'over deze identiteit of' abusievelijk zijn weggevallen. Het College zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen. 5.4 In hetgeen Pretium heeft aangevoerd, ziet het College met ACM geen aanleiding voor het oordeel dat de last onder dwangsom, zoals deze na de gedeeltelijke vernietiging door de rechtbank resteert, niet uitvoerbaar is. De last onder dwangsom voor overtreding van verplichting 1, zoals deze na de gedeeltelijke vernietiging door de rechtbank luidt, blijft daarom in stand. De boete voor overtreding van verplichting 1 6.1 Voor de overtreding van verplichting 1 heeft ACM ook een boete opgelegd. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is ACM op grond van artikel 2.15, eerste lid, Whc uitgegaan van het maximum van € 67.000, per overtreding dat ten tijde van de aanvang van de overtredingen in 2007 gold. Het College toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boetes evenredig zijn. 6.2 De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij is afgeweken van het advies van de Bezwaar Advies Commissie (BAC) over het bezwaarschrift van Pretium om rekening te houden met boeteverlagende omstandigheden. Volgens de BAC zijn die boeteverlagende omstandigheden gelegen in de uitlatingen van een medewerker van ACM in het televisieprogramma Kassa, terwijl het onderzoek naar de verkooppraktijken van eiseres nog niet was afgerond. Zoals hiervoor is vermeld, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in het civiele kort geding overwogen dat de Staat der Nederlanden (ACM) naar voorlopig oordeel onrechtmatig jegens Pretium heeft gehandeld door de indruk te wekken dat de klachten over Pretium gegrond zijn op het moment dat het onderzoek nog niet was afgerond (ECLI:NL:RBSGR:2007:BA4603). In de aangevallen uitspraak meent de rechtbank dat ACM aan deze omstandigheid niet voorbij heeft kunnen gaan. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de destijds onrechtmatige uitlatingen een boeteverlagende omstandigheid vormen waarmee ACM rekening had moeten houden. Dat de uitlatingen – zoals ACM heeft betoogd – geen omstandigheden zijn waaronder de overtreding is gepleegd als bedoeld in artikel 2.21 van de Whc, zoals deze destijds luidde, doet er niet aan af dat er ook andere dan de in die bepaling genoemde omstandigheden kunnen zijn, waarmee ACM rekening dient te houden. Dat de uitlatingen op last van de voorzieningenrechter zijn gerectificeerd, maakt niet dat ze niet toch ook als boeteverlagende omstandigheid kunnen worden aangemerkt. Met de rectificatie is beoogd de onrechtmatigheid van de uitlatingen destijds te repareren. Dat doet er echter niet aan af dat de uitlatingen bij het publiek zullen zijn blijven hangen, waarvoor Pretium enige compensatie dient toe te komen. Een verlaging met 25%, zoals de rechtbank in navolging van het advies van de BAC heeft toegepast, acht het College met ACM te hoog.

Daarbij speelt mee dat de uitlatingen in het televisieprogramma destijds weliswaar niet rechtmatig waren, maar dat wel sprake was van serieuze, wijdverbreide klachten over de handelwijze van Pretium, die nadien (zo volgt ook uit hetgeen hierna wordt overwogen) terecht tot boetes hebben geleid. Bij een vermindering met 25% weerspiegelen de resterende boetes onvoldoende de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze aan Pretium kunnen worden verweten. Het College ziet daarom reden om, in afwijking van de rechtbank, het percentage te verlagen tot 5%. 6.3 Pretium heeft betoogd dat de boete moet worden verlaagd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Pretium heeft betoogd dat de redelijke termijn is gestart op het moment dat ACM in april 2007 een aangekondigd bedrijfsbezoek heeft afgelegd aan Pretium en de door haar ingeschakelde callcenters. Het College volgt Pretium daarin niet. Op dat moment namelijk, toen ACM haar toezichthoudende bevoegdheden uitoefende, hoefde Pretium nog niet in redelijkheid te verwachten dat haar een boete zou worden opgelegd. Dat tijdens het bedrijfsbezoek medewerkers wel de cautie is gegeven – zoals ACM heeft gesteld uit voorzichtigheid – kan daaraan niet afdoen. Het geven van de cautie had tot gevolg dat de medewerkers niet verplicht waren tot het geven van antwoorden, maar strekte er niet toe dat ACM voornemens was een boete op te leggen (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4746). Het College is met de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn is aangevangen met het uitbrengen van het onderzoeksrapport op 8 mei 2008, nu Pretium daaraan in redelijkheid wel de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een bestuurlijke boete kon worden opgelegd. In gevallen als hier aan de orde waarin een boete is opgelegd wegens overtreding van de Whc kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat de termijn is aangevangen, door de rechtbank uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat. Met de uitspraak van heden is die redelijke termijn in totaal met drie jaar en ruim drie maanden overschreden. Het College ziet hierin aanleiding de boetes met 30% te verlagen, met een maximum van € 10.000,--. Dit betekent dat de boete wordt aangepast, op de wijze die hierna is vermeld. 6.4 ACM heeft de boete voor overtreding van verplichting 1 vastgesteld op € 45.000,--. Vanwege de boeteverlagende omstandigheid van 5% wordt dit bedrag verlaagd tot € 42.750,. Na verlaging van de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn met 30%, met een maximum van € 10.000,--, komt de boete voor overtreding van verplichting 1 uit op € 32.750,--. Naar het oordeel van het College is hiermee deze boete passend en geboden. Vóór de overeenkomst meedelen van de mogelijkheid van ontbinding (verplichting 2) 7.1 De tweede verplichting die ACM ten grondslag heeft gelegd aan het sanctiebesluit, komt – in essentie – erop neer dat vóórdat een overeenkomst wordt gesloten, moet worden vermeld of de overeenkomst kan worden ontbonden (in de bewoordingen van partijen: of er een bedenktijd geldt). Volgens ACM heeft Pretium deze verplichting in de periode van 1 januari 2007 tot 11 april 2007 overtreden. De verplichting volgt uit artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW. Bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 7:46a, onder b, BW neemt de verkoper of dienstverlener artikel 7:46c BW in acht, zo is bepaald in artikel 8.5, tweede lid, Whc. Dit is van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten die niet een financiële dienst zijn, aldus artikel 7:46i, eerste lid, eerste volzin, BW. Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze een aantal gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken, zo is bepaald in artikel 7:46c, eerste lid, BW. Een van die gegevens, opgenomen onder f, is het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 7:46d, eerste lid, en 7:46e BW. 7.2 In het bestreden besluit I heeft ACM aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag gelegd dat callcentermedewerkers voordat een overeenkomst wordt gesloten niet hebben vermeld dat deze kan worden ontbonden. ACM heeft bij het bestreden besluit I uitdrukkelijk niet beoogd om handhavend op te treden voor de gevallen dat het recht van ontbinding wel is vermeld, maar niet de (juiste) termijn waarbinnen van dat recht gebruik kan worden gemaakt. Daarmee heeft ACM de reikwijdte van de vaststelling van de overtreding ten opzichte van het primaire besluit ingeperkt. Dit is ook de reden waarom de periode waarin Pretium volgens ACM een overtreding heeft begaan, is beperkt tot de periode 1 januari 2007 tot 11 april 2007: vanaf die laatste datum heeft Pretium de (enkele) vermelding van het recht van ontbinding in de callscripts opgenomen. Hoewel de mededeling van de juiste termijn niet aan de rechtbank voorlag, heeft de rechtbank toch in overweging 2.5.4 van de aangevallen uitspraak aanleiding gezien te oordelen dat Pretium ook op dat punt een overtreding heeft begaan. Naar het oordeel van het College is de rechtbank daarmee buiten het geschil getreden. Het College volgt de rechtbank niet in haar standpunt, vermeld in overweging 2.5.5 van de aangevallen uitspraak, dat de vaststelling van een andere overtreding dan ten grondslag is gelegd aan het bestreden besluit I nodig is teneinde te kunnen komen tot de vaststelling van de overtreding van artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, BW (hierna aangeduid als verplichting 3). De vraag of deze verplichting om een consument bij de nakoming van de overeenkomst te informeren over de duur van de bedenktijd is nagekomen, kan worden beoordeeld los van de vraag of een consument voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst op de hoogte is gebracht van zijn recht om de overeenkomst te ontbinden (artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f). Nu de rechtbank aan de (onterechte) vaststelling van de overtreding geen gevolgen heeft verbonden, heeft het oordeel van het College dat de rechtbank buiten het geschil is getreden, geen gevolgen voor het sanctiebesluit. 7.3 ACM heeft de vaststelling van de overtreding gebaseerd op de callscripts en de transcripts. Vastgesteld moet worden dat de melding van de mogelijkheid van ontbinding niet is opgenomen in de callscripts in de periode tot april 2007. Ook volgens de transcripts hebben de callcentermedewerkers geen bedenktijd genoemd. Voor zover Pretium zich heeft gericht tegen het gebruik van de transcripts als bewijs, volgt het College haar daarin niet, onder verwijzing naar de overweging hiervoor, in 4.3. De transcripts zien voor een deel op gesprekken die dateren uit de periode waarvoor ACM een overtreding heeft vastgesteld, een deel dateert van na die tijd. De transcripts die betrekking hebben op de periode van 1 januari 2007 tot 11 april 2007 gecombineerd met de destijds gebruikte callscripts, laten naar het oordeel van het College een structurele praktijk zien die voldoende omvangrijk is om aan de collectieve belangen van consumenten schade toe te kunnen brengen.

Gelet hierop is vast komen te staan dat Pretium de overtreding van verplichting 2 heeft begaan. De boete voor overtreding van verplichting 2 8.1 Nu Pretium de verplichting heeft overtreden om vóórdat een overeenkomst wordt gesloten, te vermelden of de overeenkomst kan worden ontbonden, was ACM bevoegd om daarvoor bestuurlijke sancties op te leggen. Het College is van oordeel dat ACM bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. ACM heeft aan deze bevoegdheid invulling gegeven door voor deze overtreding en de overtreding van verplichting 3 – die hierna wordt besproken – een gezamenlijk vastgestelde boete op te leggen. De hoogte van de boete toetst het College zonder terughoudendheid. 8.2 ACM heeft een gezamenlijke boete voor overtreding van verplichting 2 en verplichting 3 vastgesteld van, na afloop van de bezwaarprocedure, € 21.600,. Zoals het College hierna zal vaststellen, heeft Pretium verplichting 3 niet overtreden, zodat de boete in zoverre komt te vervallen. De resterende boete voor overtreding van verplichting 2 had ACM naar het oordeel van het College moeten vaststellen op € 7.500,--. Vanwege de hiervoor besproken boeteverlagende omstandigheid van 5% wordt dit bedrag verlaagd tot € 7.125,--. Na verlaging van de boete vanwege de hiervoor besproken overschrijding van de redelijke termijn met 30%, met een maximum van € 10.000,, komt de boete voor overtreding van verplichting 2 uit op € 4.987,50. Naar het oordeel van het College is hiermee deze boete passend en geboden. Bij de nakoming meedelen van de termijn van ontbinding (verplichting 3) 9.1 De derde verplichting die ACM ten grondslag heeft gelegd aan het sanctiebesluit, is de verplichting om bij de nakoming van de overeenkomst de vereisten voor gebruikmaking van het recht tot ontbinding te verstrekken. Wat ACM aan Pretium concreet verwijt, is dat zij in de zogeheten welkomstbrief die aan nieuwe klanten wordt gestuurd, niet heeft vermeld dat vanaf de ontvangst ervan een bedenktijd van zeven werkdagen geldt. Pretium stelt dat de bedenktijd gold vanaf de verzending van de welkomstbrief. ACM leidt deze verplichting af uit artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW. Tijdig bij de nakoming van de koop op afstand moeten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk een aantal gegevens worden verstrekt, zo luidt artikel 7:46c, tweede lid, BW, voor zover hier van belang. Die gegevens zijn, onder meer, (a) de gegevens bedoeld in de onderdelen a-f van het eerste lid, en (b) de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding overeenkomstig artikel 7:46d, eerste lid. In deze laatste bepaling is neergelegd dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien niet is voldaan aan alle in artikel 7:46c, tweede lid, BW gestelde eisen, bedraagt deze termijn drie maanden. De eerste zin is van overeenkomstige toepassing vanaf de voldoening binnen de in de tweede zin bedoelde termijn aan alle in artikel 7:46c, tweede lid, BW gestelde eisen, aldus artikel 7:46d, eerste lid, BW. 9.2 Het College is met ACM – in navolging van de BAC – van oordeel dat artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, BW niet vereist dat in een telemarketinggesprek, naast de mogelijkheid van ontbinding, de termijn waarbinnen van het recht van ontbinding gebruik kan worden gemaakt, wordt genoemd. Reden daarvoor is dat die termijn, gelet op de redactie van artikel 7:46d, eerste lid, BW, afhankelijk is van de informatie die na het telemarketinggesprek aan de consument wordt verstrekt. Dan kan niet al tijdens het telemarketinggesprek op duidelijke en begrijpelijke wijze de termijn voor ontbinding aan een consument worden meegedeeld. Hieruit volgt dat de termijn waarbinnen gebruik kan worden gemaakt van het recht van ontbinding, niet valt onder de gegevens die op grond van artikel 7:46c, tweede lid, onder a, BW bij de nakoming van de koop op afstand aan een consument moet worden verstrekt. In deze bepaling wordt immers volstaan met verwijzing naar de gegevens van artikel 7:46, eerste lid, onderdelen a-f, BW. De gegevens over de termijn zullen in ieder geval aan een consument moeten worden verstrekt op grond van artikel 7:46c, tweede lid, onder b, BW. Tussen partijen is niet in geschil dat Pretium gehouden was om in de welkomstbrief de termijn voor ontbinding te vermelden, of dat nu is op grond van artikel 7:46, tweede lid, onder a, BW is (waarvan ACM en de rechtbank zijn uitgegaan), of op grond van artikel 7:46, tweede lid, onder b, BW (waarvan Pretium uitgaat). Gelet op de beoordeling van de inhoud van de verplichting hierna, kan het College in het midden laten of, in de huidige stand van de procedure, alsnog de bepaling onder b ten grondslag zou kunnen worden gelegd aan de vaststelling van de overtreding. 9.3 Tussen partijen is in geschil of in de welkomstbrief moest worden vermeld dat de termijn voor ontbinding van de overeenkomst ging lopen vanaf de verzending van de welkomstbrief (zoals Pretium stelt), of vanaf de ontvangst van de welkomstbrief door de consument (zoals ACM, BAC en rechtbank menen). Pretium heeft er daarbij op gewezen dat de conclusies van ACM, BAC en rechtbank weliswaar gelijk zijn, maar in motivering uiteenlopen. In de bepaling die ziet op deze verplichting is vermeld dat de gegevens moeten worden 'verstrekt', zie artikel 7:46c, tweede lid, aanhef, BW. Wat onder 'verstrekt' moet worden verstaan, is naar het oordeel van het College niet duidelijk. Enerzijds lijkt het woord 'verstrekt' meer de nadruk te leggen op het geven, dan op het ontvangen van de informatie. Daarbij moet worden opgemerkt dat volgens artikel 7:46i, zesde lid, BW de termijnen van artikel 7:46d, eerste lid, eerste en tweede volzin, BW in geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen vanaf het sluiten van de overeenkomst. Anderzijds zou een uitleg van 'verstrekt' in de zin dat de consument daadwerkelijk beschikt over de informatie, meer in overeenstemming zijn met het doel van de Whc en de Europese regelgeving waarop deze is gebaseerd, zoals de rechtbank in overweging 2.5.5 van de aangevallen uitspraak suggereert. Zoals ACM in het boeterapport heeft opgemerkt, wordt deze uitleg ondersteund door artikel 3:37, derde lid, BW dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon moet hebben bereikt om haar werking te hebben. De parlementaire geschiedenis geeft over de uitleg van 'verstrekt' onvoldoende duidelijkheid. Deze onduidelijkheid behoort niet ten nadele van Pretium te komen. Gelet hierop ziet het College onvoldoende grondslag voor het oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Pretium artikel 7:46c, tweede lid, onder a, BW heeft overtreden door in de welkomstbrief te vermelden dat de termijn voor ontbinding van de overeenkomst ging lopen vanaf de verzending ervan, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het betoog van Pretium dat haar geen verwijt kan worden gemaakt omdat zij destijds handelde overeenkomstig wat in de telecomsector gebruikelijk en geaccepteerd was, hoeft daarom niet te worden besproken. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Pretium de overtreding van verplichting 3 heeft begaan. De last onder dwangsom voor overtreding van verplichting 3 10. Nu ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat Pretium de verplichting heeft overtreden om bij de nakoming van de overeenkomst de vereisten voor gebruikmaking van het recht tot ontbinding te verstrekken, was ACM niet bevoegd daarvoor een last onder dwangsom op te leggen.

De last onder dwangsom die ACM heeft opgelegd, dient daarom te worden vernietigd. De boete voor overtreding van verplichting 3 11. Zoals hiervoor is vermeld, heeft ACM voor de overtreding van deze verplichting en de overtreding van verplichting 2 een gezamenlijk vastgestelde boete opgelegd. Nu ACM ten onrechte overtreding van verplichting 3 heeft vastgesteld, dient dit te leiden tot aanpassing van de boete voor overtreding van verplichting 2, op de hiervoor onder 8.1 vermelde wijze. Vóór de overeenkomst meedelen van de minimale duur van de overeenkomst (verplichting 4) 12. De vierde verplichting die ACM ten grondslag heeft gelegd aan het sanctiebesluit, is de verplichting om de minimale duur van de overeenkomst te vermelden, voordat deze wordt gesloten. ACM heeft daarbij verwezen naar artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder i, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW. Zoals hiervoor vermeld, moeten – samengevat – tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten aan de wederpartij een aantal gegevens worden verstrekt, aldus artikel 7:46c, eerste lid, BW. Een van die gegevens, opgenomen onder i, is de minimale duur van de overeenkomst, in geval van een koop op afstand die strekt tot voortdurende of periodieke aflevering van zaken. De rechtbank heeft met ACM de overtreding vastgesteld op basis van transcripts van telemarketinggesprekken waarin een overeenkomst is gesloten. Dit was het geval in 45 gesprekken. In al die gesprekken hebben de callcentermedewerkers de minimale duur van de overeenkomst niet meegedeeld voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. Daarmee zijn de callcentermedewerkers afgeweken van de callscripts waarin wel was opgenomen dat de minimale duur voorafgaand aan de overeenkomst moest worden vermeld. Pas nadat de overeenkomst was gesloten, hebben de callcentermedewerkers dit in het zogeheten voiceloggedeelte van het gesprek meegedeeld. Dat gedeelte dient echter als bevestiging of bewijs van de daaraan voorafgaand geuite wil van de consument. Het College is van oordeel dat, gelet op het aantal gesprekken waarin de minimale duur niet is vermeld, de handelwijze van de callcentermedewerkers – ook al wijkt deze af van de callscripts – geen incidentele, maar een structurele praktijk vormt. Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, doet de omstandigheid dat de overtreding een gevolg is van het handelen van de callcentermedewerkers niet af aan de verwijtbaarheid van Pretium. Het College is met de rechtbank van oordeel dat ACM op basis van dit bewijs terecht heeft vastgesteld dat Pretium de overtreding van verplichting 4 heeft begaan. Sanctie voor overtreding van verplichting 4 13.1 Nu Pretium de verplichting heeft overtreden om voordat de overeenkomst wordt gesloten de minimale duur van de overeenkomst te vermelden, was ACM bevoegd daarvoor bestuurlijke sancties vast te stellen. Het College is van oordeel dat ACM bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. ACM heeft aan haar bevoegdheid invulling gegeven door een boete op te leggen. De hoogte van de boete toetst het College zonder terughoudendheid. 13.2 ACM heeft de boete voor overtreding van verplichting 4 vastgesteld op € 15.000,--. Vanwege de hiervoor vermelde boeteverlagende omstandigheid van 5% wordt dit bedrag verlaagd tot € 14.250,. Na verlaging van de boete vanwege de hiervoor besproken overschrijding van de redelijke termijn met 30%, met een maximum van € 10.000,--, komt de boete voor overtreding van verplichting 4 uit op € 9.975,--. In de omstandigheden die Pretium heeft aangevoerd, te weten dat de overtredingen slechts één soort telemarketinggesprekken betreft, die hoofdzakelijk zijn gevoerd door callcentermedewerkers van één callcenter en dateren uit een beperkte aaneengesloten periode, ziet het College geen aanleiding om de boete verder te verlagen. De boete zoals die nu is vastgesteld, is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Naar het oordeel van het College is hiermee deze boete passend en geboden. Vóór de overeenkomst meedelen van belangrijkste kenmerken van de dienst (verplichting 5) 14.1 De vijfde verplichting die ACM ten grondslag heeft gelegd aan het sanctiebesluit, is de verplichting om voordat de koop op afstand wordt gesloten, de belangrijkste kenmerken van de dienst aan de consument mee te delen. ACM leidt deze verplichting af uit artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b en c, BW en artikel 7:46i, eerste lid, BW. Zoals hiervoor vermeld, moeten – samengevat – tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten aan de wederpartij een aantal gegevens worden verstrekt, aldus artikel 7:46c, eerste lid, BW. Onder die gegevens vallen, opgenomen onder b, de belangrijkste kenmerken van de zaak, en opgenomen onder c, de prijs, met inbegrip van alle belastingen, van de zaak. 14.2 Pretium heeft betoogd dat de rechtbank buiten het geschil is getreden door te constateren dat Pretium niet alleen artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden, maar ook artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder c, BW. Pretium heeft erop gewezen dat in het boeterapport de eerste bepaling aan de overtreding ten grondslag is gelegd, en niet de tweede bepaling. ACM heeft erop gewezen dat de BAC beide bepalingen betrokken in haar advies over het bezwaar. Nu ACM het advies van de BAC op dit punt bij het bestreden besluit I heeft overgenomen, heeft ACM de grondslag voor de vaststelling van de overtreding bij het bestreden besluit I uitgebreid. Zoals ACM in het verweerschrift, naar het oordeel van het College terecht, heeft opgemerkt, was het haar toegestaan de juridische kwalificatie aan te passen, nu ACM geen boete, maar een last onder dwangsom aan de overtreding heeft verbonden. 14.3 Vaststaat dat Pretium in de telemarketinggesprekken de maandelijkse abonnementsprijs heeft meegedeeld. Over de gesprekskosten heeft Pretium een 'prijsgarantie' gegeven. Deze garantie komt erop neer dat als de consument niet een lagere telefoonrekening heeft dan bij KPN het geval zou zijn geweest, Pretium het verschil dubbel aan de consument uitbetaalt. Het College is van oordeel dat in dit geval, waarbij het gaat om een telefoonabonnement, de tariefstructuur behoort tot de belangrijkste kenmerken van de zaak. Onder die tariefstructuur valt de abonnementsprijs en, anders dan Pretium heeft betoogd, ook de gesprekskosten. Dat er een beperkt aantal afnemers is die alleen de abonnementsprijs betalen, omdat zij nooit bellen, sms'en of een andere dienst van Pretium afnemen, maar alleen gebeld worden, maakt dit niet anders. Consumenten zullen over het algemeen wel belang hebben bij de verstrekking van informatie over de gesprekskosten. Pretium heeft betoogd dat zij wel aan de verplichting heeft voldaan doordat zij een prijsgarantie geeft voor de gesprekskosten. Met een dergelijke mededeling wordt echter geen informatie gegeven over de gesprekskosten. 14.4 Het College stelt met de rechtbank en ACM vast dat in de callscripts niet is vermeld dat de hoogte van de gesprekskosten moet worden medegedeeld. Ook blijkens de 235 transcripts is de hoogte van de gesprekskosten niet door callcentermedewerkers meegedeeld voordat de overeenkomst tot stand kwam. Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Pretium verplichting 5 heeft overtreden.