ECLI:NL:CBB:2014:163

College van Beroep voor het bedrijfsleven 11/392, 11/393, 11/414 en 11/4157 mei 2014 8101 Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (11/392 en 11/393), 2. [appellant 1] Nederland B.V., te[woonplaats] ([appellant 1]) (11/414), 3. [appellant 2] B.V., te[woonplaats] ([appellant 2]) (11/415), appellanten, tegen twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 april 2011, kenmerk AWB 10/3266 BC-T1, AWB 10/3268 BC-T1, respectievelijk AWB 10/3269 BC-T1, AWB 10/3271 BC-T1, in de gedingen tussen 1. [appellant 1] en ACM, [appellant 2] en ACM. Gemachtigden van ACM: mr. S. Scheerhout en mr. M.Y.N. Alibux, beiden werkzaam bij ACM. Gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2]: mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede. 1Het procesverloop in hoger beroep Bij brieven van 16 mei 2011 heeft ACM hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank van 14 april 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1295 en ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1281). Bij brieven van 30 september 2011 heeft ACM de gronden van de hoger beroepen aangevuld. Bij brieven van 25 mei 2011 hebben [appellant 1] en [appellant 2] hoger beroep ingesteld, elk tegen de uitspraak van de rechtbank op het eigen ingestelde beroep. [appellant 1] en [appellant 2] hebben een reactie gegeven op de hoger beroepen van ACM. ACM heeft een reactie gegeven op de hoger beroepen van [appellant 1] en [appellant 2]. Bij beslissing van 30 juli 2013 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door de andere partijen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Op 1 augustus 2013 heeft het onderzoek in beide gedingen gevoegd ter zitting plaatsgehad. Voor ACM zijn verschenen haar gemachtigden. Voor [appellant 1] en [appellant 2] is hun gemachtigde verschenen alsmede [naam], bestuurder. Het College heeft ter zitting het onderzoek geschorst en ACM opgedragen nadere stukken te overleggen. [appellant 1] en [appellant 2] zijn in de gelegenheid gesteld op deze stukken te reageren. Op 31 oktober 2013 is een nadere zitting gehouden. Voor ACM zijn verschenen haar gemachtigde mr. S. Scheerhout, alsmede mr. P.J. Schnezler, eveneens werkzaam bij ACM. Voor [appellant 1] en [appellant 2] is hun gemachtigde verschenen alsmede [naam]. 2De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Bij besluiten van 19 november 2009 heeft ACM vastgesteld dat [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] in de periode van 20 oktober 2008 tot in elk geval 8 oktober 2009 artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) in samenhang met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) hebben overtreden door zich niet te houden aan de algemene voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen (hierna: CBW-voorwaarden) inzake aanbetaling. Voor deze overtreding heeft ACM [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] een boete opgelegd van € 110.000,- en hen tevens een last onder dwangsom opgelegd van € 5.000,- per dag met een maximum van € 200.000,- met een begunstigingstermijn van vier weken na bekendmaking van de besluiten. 2.3 Bij besluiten van 19 november 2009 heeft ACM bekend gemaakt de hiervoor aangehaalde boetebesluiten op 7 december 2009 openbaar te maken (hierna ook: publicatiebesluiten). 2.4 [appellant 1] en [appellant 2] hebben zowel tegen de boetebesluiten als tegen de publicatiebesluiten bezwaar gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure hebben beide appellanten (ieder in de eigen zaak) de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen strekkende tot schorsing van de boetebesluiten en ACM te verbieden de boetebesluiten openbaar te maken. Bij uitspraken van 6 januari 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:BK9798 en ECLI:NL:RBROT:2010:BK9796) heeft de voorzieningenrechter de verzoeken afgewezen. 2.5 Bij besluiten van 2 juli 2010 heeft ACM de bezwaren tegen de boetebesluiten en tegen de publicatiebesluiten ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten waren de beroepen bij de rechtbank gericht. 3De uitspraken van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank het beroep van [appellant 1], respectievelijk [appellant 2] gegrond verklaard voor wat betreft de hoogte van de boete alsmede voor wat betreft het in bezwaar gehandhaafde publicatiebesluit. Daarbij heeft de rechtbank zelfvoorziend de hoogte van de boetes bepaald op € 100.000,-. Voorts heeft de rechtbank ACM opgedragen binnen zes weken na verzending van de uitspraken de publicatiebesluiten te rectificeren in die zin dat de aan [appellant 1], respectievelijk [appellant 2] opgelegde boete door de rechtbank is bepaald op € 100.000,-.

4.1 Inleiding ACM, [appellant 1] en [appellant 2] hebben de uitspraken van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp beoordelen. Daarbij zal het College per geschilpunt na een weergave van de aangevallen uitspraken en de - samengevatte - weergave van de standpunten van partijen, de beoordeling laten volgen. 4.2 Reikwijdte, betekenis en interpretatie van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden 4.2.1 Aangevallen uitspraken In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden concreet is. De tekst laat er naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over bestaan dat een consument eerst bij aflevering - van in dit geval een keuken - behoeft te betalen. Met de ratio van de CBW-voorwaarden (te weten extra bescherming van de consument) noch met het doel en strekking van artikel 11 van die voorwaarden valt te verenigen dat [appellant 1] en [appellant 2], zoals blijkt uit hun voorbedrukte orderbonnen, standaard van consumenten verlangen dat zij enkele dagen voor aflevering de gekochte keuken betalen. Immers het hanteren van deze voorbedrukte orderbonnen/standaardkoopovereenkomsten brengt met zich dat de consument standaard wordt gevraagd om vóór aflevering van de keuken te betalen. Het op de voorbedrukte orderbonnen open laten van een derde keuzemogelijkheid doet daar niet aan af. De rechtbank wijst in dit verband ook op de verklaring van [naam], in een gesprek met medewerkers van ACM op 18 november 2008, dat hij (contante) betaling bij aflevering niet stimuleert. Hoewel in de tekst van artikel 11 van de CBW-voorwaarden niet de verplichting is opgenomen om de consument nadrukkelijk de mogelijkheid te bieden om bij aflevering te betalen, of die mogelijkheid actief naar de consument te communiceren of te stimuleren, valt de handelwijze van [appellant 1] en [appellant 2] om met orderbonnen standaard anders overeen te komen dan hetgeen artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden als standaard voorschrijft wel aan te merken als een overtreding van dit artikel. Gelet op het beoogde doel van Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Pb 2005, L149, blz. 22) en de daarop gebaseerde Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP) dient de algemene regel van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden immers uitgangspunt te zijn in plaats van uitzondering. 4.2.2 Standpunt [appellant 1] en [appellant 2] [appellant 1] en [appellant 2] betogen dat indien een bestuurlijke boete wordt opgelegd, er geen enkel misverstand mag bestaan over de inhoud en omvang van de verplichting die door betrokkene is geschonden. De rechtbank is ten onrechte op deze in beroep uitvoerig aangedragen argumentatie in het geheel niet ingegaan. In de aangevallen uitspraken overweegt de rechtbank nadrukkelijk dat in artikel 11 van de CBW-voorwaarden niet de verplichting is opgenomen om de consument nadrukkelijk de mogelijkheid te bieden om eerst bij aflevering te betalen of die mogelijkheid actief naar de consument te communiceren of te stimuleren. Naar het oordeel van de rechtbank is de norm dat uitgangspunt dient te zijn dat [appellant 1] en [appellant 2] met de consument overeenkomen dat deze eerst bij aflevering (contant) betaalt en dat afwijking daarvan uitzondering dient te zijn. Het is de overtreding van die norm waarvoor de rechtbank oplegging van een boete gerechtvaardigd acht. Tussen partijen staat vast dat nergens is terug te vinden in welk percentage van de gevallen van het door de rechtbank bedoelde uitgangspunt zou mogen worden afgeweken. Derhalve is niet vast te stellen wanneer de door de rechtbank uit artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden afgeleide norm wordt geschonden. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden een verplichting met zich brengt die concreet en kenbaar is. Wat betreft de verplichting in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW wijzen [appellant 1] en [appellant 2] erop dat partijen blijkens de gedingstukken het er over eens zijn dat artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden aldus moet worden begrepen, dat de consument het recht heeft om de koopsom eerst bij aflevering (contant) te betalen en tegelijkertijd van de consument mag worden verlangd dat uiterlijk bij de aflevering de volledige koopprijs is betaald. Voorts staat vast dat de betreffende bepaling aan de ondernemer niet de verplichting oplegt om de consument over dit recht te informeren laat staan het gebruik maken van dit recht te stimuleren. De overweging van de rechtbank dat contante betaling bij aflevering standaard dient te worden overeengekomen en deze standaard moet worden gezien als een verplichting als in de wet bedoeld, wordt kennelijk gebaseerd op het woord “Elke” in artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden. Het gebruik van dit woord leidt echter niet noodgedwongen tot de conclusie dat op de ondernemer de verplichting rust om het beginsel van contante betaling tot uitgangspunt te nemen en zulks in de meeste gevallen in de overeenkomst met de consument tot uitdrukking te brengen. De rechtbank heeft dan ook volstrekt ten onrechte overwogen dat uit de relevante bepalingen voortvloeit dat op [appellant 1] en [appellant 2] de verplichting rustte om slechts bij uitzondering met de consument overeen te komen dat deze voorafgaand aan de aflevering zou betalen. Gelet op de bedragen die met de aanschaf van een keuken in de regel zijn gemoeid, wenst de consument in de meeste gevallen liever vooraf te betalen.[appellant 1] en [appellant 2] stellen nadrukkelijk hun in beroep aangevoerde standpunt te handhaven dat betaling door de consument enkele dagen voorafgaand aan de levering niet kan worden beschouwd als een betaling voorafgaand aan de aflevering doch dient te worden aangemerkt als een contante betaling netto bij aflevering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden. De rechtbank is hier volgens [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte niet op ingegaan. 4.2.3 Standpunt ACM in reactie op [appellant 1] en [appellant 2] De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat de tekst van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden er geen twijfel over laat bestaan dat een consument eerst bij aflevering behoeft te betalen. Daarmee geeft de rechtbank expliciet aan dat vaststaat dat artikel 11 inhoudt dat de consument pas bij aflevering behoeft te betalen en dat in die zin sprake is van een recht van de consument. Dat laatste uitgangspunt strookt met de gedachte achter de CBW-voorwaarden, namelijk de consument iets extra’s bieden. [appellant 1] en [appellant 2] trekken uit de laatste alinea van overweging 2.5.2 de conclusie dat de norm die de rechtbank stelt erop neerkomt dat zij met de consument overeenkomen dat deze eerst bij aflevering dient te betalen en dat afwijking daarvan uitzondering dient te zijn. ACM stelt dat dit niet is wat de rechtbank heeft bedoeld met dit deel van haar overweging. De betreffende zinsnede moet volgens ACM zo worden uitgelegd dat de rechtbank oordeelt dat [appellant 1] en [appellant 2] de consument standaard vragen om voorafgaand aan de aflevering te betalen, in afwijking van de standaard die artikel 11 van de CBW-voorwaarden voorschrijft. Voorts is het volgens ACM juist dat artikel 11 van de CBW-voorwaarden geen verplichting aan de onderneming oplegt voor de manier waarop [appellant 1] en [appellant 2] dat recht van de consument in de praktijk vorm zouden moeten geven.

Op grond van artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien de handelaar een verplichting, opgenomen in een gedragscode, niet nakomt voor zover de verplichting concreet en kenbaar is en de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.In artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden is bepaald dat elke overeenkomst van koop en verkoop (…) geschiedt onder de algemene conditie: contante betaling netto bij aflevering. Contante betaling omvat ook bijschrijving van het verschuldigde bedrag op een door de ondernemer aangegeven bank- of girorekening op het tijdstip van aflevering of betaling door middel van door banken erkende vormen van elektronisch betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat de CBW-voorwaarden een gedragscode als bedoeld in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW vormen en dat [appellant 1] en [appellant 2] hier aan gebonden zijn.De norm in artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden is naar het oordeel van het College kenbaar en voldoende concreet. Met de rechtbank is het College van oordeel dat ingevolge deze norm een consument pas bij aflevering van in dit geval een keuken behoeft te betalen. Het College ziet in hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Op grond van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden mogen CBW-deelnemers de consument niet verplichten dat overboekingen of betalingsopdrachten meerdere dagen voor aflevering van de keuken worden gedaan of gegeven. De verkoopformulieren die ten tijde van het onderzoek door [appellant 1] en [appellant 2] werden gehanteerd en waarin directief is gesteld dat het volledige aankoopbedrag 10/12 dan wel 5 werkdagen voor levering van de keuken door de koper wordt overgeboekt op de bankrekening van de onderneming, verdragen zich naar het oordeel van het College derhalve niet met de norm van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden. Voor het College is komen vast te staan dat door (de verkopers van) [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel conform de betalingsvoorwaarden in de hiervoor aangehaalde verkoopovereenkomsten werd gehandeld en dat dit hun vaste praktijk was. [appellant 1] en [appellant 2] hebben er dienaangaande voor gekozen een vaste praktijk te hanteren die afwijkt van de norm van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden. Hiermee is overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, tweede lid, van het BW gegeven. Zelfs indien - zoals ter zitting namens beide ondernemingen is gesteld - in 40% van de gevallen contant op het tijdstip van aflevering zou zijn betaald, maakt dat naar het oordeel van het College niet dat daarmee geen sprake meer is van overtreding van voornoemde bepalingen. Bij meer dan de helft van de verkopen werd immers een van artikel 11, eerste lid, voornoemd afwijkende betalingstermijn bedongen. Daarmee is sprake van misleiding in de zin van artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW. De rechtbank is dan ook op goede gronden tot het oordeel gekomen dat ACM terecht heeft gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] niet hebben voldaan aan artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW en dat daarmee vaststaat dat ACM in beginsel de bevoegdheid toekomt om handhavend op te treden. De hoger beroepen van [appellant 1] en [appellant 2] slagen in zoverre niet. 4.3 Hoogte van de boete 4.3.1 Aangevallen uitspraken In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat ACM op het moment van het nemen van de boetebeschikkingen (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg kan staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 2.21 van de Whc geeft volgens de rechtbank voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald. De kernbelangen aan de hand waarvan ACM de ernst van de overtreding heeft bepaald, liggen ten grondslag aan - het doel van - de Whc en, in dit geval, aan de Wet OHP. Een kernbelang dat een zeer belangrijke rol speelt bij (het niet naleven van) de bepalingen van de Wet OHP is het consumentenvertrouwen. Bij het bepalen van de ernst van de onderhavige overtreding heeft ACM in aanmerking genomen dat [appellant 1] en [appellant 2] profiteren van de voordelen van de CBW-erkend regeling als marketinginstrument, maar zich niet houden aan de daarin gemaakte afspraken. Hierdoor is sprake van een zeer ernstige bedreiging van het vertrouwen van de consument ten aanzien van gedragscodes in het algemeen en de CBW-voorwaarden in het bijzonder. Bovendien is deze handelspraktijk schadelijk voor de werking van zelfregulering in het algemeen, het tweede kernbelang van de Wet OHP. De consument, consumentenorganisaties, branchegenoten en een toezichthouder als ACM moeten kunnen vertrouwen op een goede werking en naleving van de in het verband van zelfregulering gemaakte afspraken, aldus ACM. De rechtbank is van oordeel dat ACM toereikend heeft gemotiveerd waarom sprake is van een ernstige overtreding door te wijzen op de bedreiging van het consumentenvertrouwen in gedragscodes in het algemeen en de CBW-voorwaarden in het bijzonder, alsook de bedreiging van de werking van zelfregulering. Gelet hierop en mede gelet op het in artikel 2.15, tweede lid, van de Whc vermelde boetemaximum, acht de rechtbank een basisboetebedrag van € 100.000,- niet onevenredig. 4.3.2 Standpunt [appellant 2] en [appellant 1] [appellant 2] en [appellant 1] betogen dat de rechtbank volledig voorbij is gegaan aan de door [appellant 1] en [appellant 2] aangedragen argumenten met betrekking tot de interpretatie van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden. [appellant 1] en [appellant 2] hebben geheel te goeder trouw de betreffende bepaling aldus uitgelegd - en hebben dat ook zo mogen uitleggen - dat de betaling per bank mocht worden beschouwd als een contante betaling bij aflevering. Zelfs indien zou kunnen worden geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] de betreffende bepaling wel hebben overtreden, dan nog kan niet worden volgehouden dat zij (bewust) misbruik hebben willen maken van het op de CBW-erkend regeling gebaseerde consumentenvertrouwen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 1] en [appellant 2] op enig moment bewust verkeerde verwachtingen bij een consument hebben gewekt of belangrijke informatie hebben verzwegen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben geheel te goeder trouw gemeend te handelen binnen de kaders van artikel 11 van de CBW-voorwaarden. In reactie op de door ACM na de zitting van 1 augustus 2013 overgelegde stukken, in het bijzonder het “Memo ter besluitneming” van 17 augustus 2009 van de toenmalige Consumentenautoriteit (hierna: memo), hebben [appellant 1] en [appellant 2] gesteld dat ACM ten onrechte als uitgangspunt hanteert dat iedere niet-naleving van artikel 6:193c van het BW valt binnen de range van boetecategorie 4 van het memo. ACM had nauwkeurig moeten onderzoeken van welke categorie de omschrijving het beste past bij de aan [appellant 1] en [appellant 2] verweten gedraging. Indien en voor zover al sprake zou kunnen zijn van enig verwijt, dan zou deze het beste passen binnen boetecategorie 2 van het memo. Hierin wordt aangegeven dat het gaat om nalatigheid, die tot gevolg heeft dat, indien de juiste informatie was verstrekt, de betrokken overeenkomst wellicht niet zou zijn gesloten door de consument.

Ingevolge artikel 2.15, tweede lid, van de Whc bedraagt de boete die ACM voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc kan opleggen ten hoogste € 450.000,-. In artikel 2.21 van de Whc, welk artikel ingevolge het bij de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, is bepaald dat ACM bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij wordt zo nodig rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van artikel 2.19, eerste lid, van de Whc (oud) legt ACM geen boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Zoals hiervoor in 4.2.4 is overwogen is voor het College komen vast te staan dat [appellant 1] en [appellant 2] artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW hebben overtreden, zodat ACM in beginsel bevoegd was beide ondernemingen een boete op te leggen. Voorts is het College op grond van hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] naar voren hebben gebracht niet ervan overtuigd geraakt dat zij bij het hanteren van de betreffende verkoopformulieren te goeder trouw hebben gehandeld en ACM om die reden geen boete zou mogen opleggen. De norm van artikel 11 van de CBW-voorwaarden is kenbaar en voldoende concreet en houdt in dat een consument pas bij aflevering van in dit geval een keuken behoeft te betalen. Het hanteren van een vaste praktijk waarbij in bijna de helft van de gevallen, zoals erkend door [appellant 1] en [appellant 2], ten nadele van de consument van deze norm wordt afgeweken brengt met zich dat niet van goede trouw aan de zijde van deze ondernemingen kan worden uitgegaan. Van nalatig handelen waarop boetecategorie 2 betrekking heeft kan niet worden gesproken. Vaststaat dat ten tijde van het opleggen van de boetes aan [appellant 1] en [appellant 2], de Consumentenautoriteit (thans ACM) niet beschikte over (een geheel van) beleidsregels in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarop ACM zich ten aanzien van [appellant 1] en [appellant 2] heeft beroepen bij het opleggen van de onderhavige boetes wegens overtreding van de Whc. Dit neemt niet weg dat de destijds door de Consumentenautoriteit opgelegde boetes moeten voldoen aan het bepaalde in de artikelen 2.19 en 2.21 van de Whc. Op grond van deze bepalingen dient ACM de hoogte van de op te leggen boete af te stemmen op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en zo nodig de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In de boetebesluiten van 19 november 2009 (randnummer 81 respectievelijk 83 e.v.) is door ACM ingegaan op de verwijtbaarheid en de ernst van de door [appellant 1] en [appellant 2] begane overtredingen. Volgens ACM dienen de overtredingen als zeer ernstig te worden gekwalificeerd. Ter onderbouwing daarvan is door ACM gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] weten dat zij niet voldoen aan de CBW-erkend regeling, maar zich blijven presenteren als een bedrijf waar consumenten veilige en betrouwbare dienstverlening volgens die regeling krijgen. Zij laten volgens ACM de overtreding bewust voortduren, waarmee zij aangeven zich weinig gelegen te laten liggen aan aard en doel van de gedragscode. De handelspraktijk van [appellant 1] en [appellant 2] vormt volgens ACM dan ook een zeer ernstige bedreiging van het consumentenvertrouwen bij het niet naleven van gedragscodes in het algemeen en bij de CBW-erkend regeling in het bijzonder. In de beslissingen op bezwaar heeft ACM een aanvullende motivering gegeven voor de hoogte van de boete. Hierbij is door ACM overwogen dat de vraag in hoeverre de overtreding aan de overtreder kan worden verweten, in dit geval reeds is verdisconteerd in de wettelijke norm en de bepaling van de ernst van de overtreding van diezelfde norm door de ACM. Aangezien in dit geval is vastgesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] zich schuldig hebben gemaakt aan een misleidende handelspraktijk en in het begrip van misleiding een bepaalde mate van opzet, en daarmee verwijtbaarheid, is verdisconteerd, is de mate van verwijtbaarheid meegenomen bij het bepalen van de ernst van de overtreding. De rechtbank heeft de door ACM gegeven motivering voor de hoogte van de boetes voldoende geacht. Het College volgt de rechtbank in dit oordeel niet. Met haar motivering heeft ACM niet inzichtelijk gemaakt waarom de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid in de thans voorliggende gevallen dienen te leiden tot het opleggen van een aanzienlijke boete van elk € 100.000,-. Voorts blijkt uit de door ACM gegeven onderbouwing van de hoogte van de boete niet of, en zo ja op welke wijze en in welke mate, rekening is gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Aan het vorenstaande doet niet af dat ACM ter zitting van 31 oktober 2013 erop heeft gewezen dat de overtreding ter zake van het niet naleven van een verplichting uit een gedragscode in boetecategorie 4 van het memo valt en dat deze categorie is gereserveerd voor overtredingen die zijn te kwalificeren als misleidende praktijken waarvoor een boetebandbreedte is gekozen van € 50.000,- tot € 300.000,-. ACM heeft ook met deze enkele verwijzing onvoldoende onderbouwd op welke grond de in de onderhavige zaken begane overtreding van de Whc zou moeten leiden tot een boete van € 100.000,-. Binnen de bandbreedte behorende bij categorie 4 had immers ook een boete van € 50.000,- voor de desbetreffende overtreding opgelegd kunnen worden. Weliswaar heeft ACM gesteld dat dit memo niet aangemerkt kan worden als een beleidsregel in de zin van de Awb, toepasbaar bij het opleggen van boetes wegens overtreding van de Whc, maar de verwijzing door ACM naar dit memo en het ontbreken van aanknopingspunten anderszins maken naar het oordeel van het College dat de in het memo opgenomen boetecategorieën met bijhorende bedragen van betekenis zijn. Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat in de voorliggende gevallen, gelet op de feiten, omstandigheden, ernst en de mate van verwijtbaarheid, een boete van elk € 50.000,- passend en geboden is. Hierbij neemt het College in aanmerking dat enig begrip past voor het streven van appellanten naar zo weinig mogelijk betalingen in contanten bij aflevering van een keuken, onder meer gezien de daaraan voor het personeel verbonden risico’s.Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid (oud), van de Awb zal het College de boete zelf voorziend vaststellen. De hoger beroepen van [appellant 1] en [appellant 2] zijn in zoverre gegrond en de aangevallen uitspraken komen op dit punt voor vernietiging in aanmerking. 4.4 Publicatie 4.4.1 Aangevallen uitspraken De rechtbank wijst erop dat ACM in de beslissingen op bezwaar ter zake van de publicatie uiteen heeft gezet welke invulling zij aan haar discretionaire bevoegdheid geeft. De vaste gedragslijn van ACM is sanctiebesluiten openbaar te maken. Voor ACM vormt publicatie een middel om verantwoording af te leggen over haar werkzaamheden en de consumenten te informeren. Publicatie dient ook de transparantie van het werk van ACM voor (gedupeerde) consumenten. Degene op wiens bescherming de Whc is gericht moet kennis kunnen nemen van wat ACM als handhaver van die wet doet. Om consumenten effectief te informeren en/of te waarschuwen acht ACM het van belang de naam van de overtredende onderneming te publiceren en derhalve het boetebesluit niet te anonimiseren. Publicatie van de onderhavige boetebesluiten is volledig in lijn met deze vaste gedragslijn van ACM en er is volgens ACM geen reden om in dit geval van haar vaste gedragslijn af te wijken.

In artikel 2.23, eerste lid, van de Whc is bepaald dat ACM een beschikking openbaar kan maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete.Het is vast beleid van ACM om boetebesluiten ingevolge de Whc, in beginsel, openbaar te maken. Slechts indien het belang van een onderneming om openbaarmaking in een concreet geval te voorkomen omdat zij daardoor onevenredig wordt benadeeld, zwaarder weegt dan het maatschappelijk belang (om consumenten te informeren over en/of te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken) zal hierop een uitzondering kunnen worden gemaakt. Naar het oordeel van het College is dit beleid niet kennelijk onredelijk.In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM het basisboetebedrag van € 100.000,- ten onrechte heeft verhoogd met een bedrag van € 10.000,- wegens de door ACM gestelde non-coöperatieve houding van [appellant 1] en [appellant 2]. Tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak is door ACM geen hoger beroep ingesteld, zodat dit in rechte vaststaat. Het College is van oordeel dat de vaststelling dat ten onrechte een boeteverhoging van € 10.000,- is toegepast niet zonder meer leidt tot het oordeel dat de besluiten tot openbaarmaking van de opgelegde boetes onrechtmatig zijn. Het besluit om tot publicatie van een boetebesluit over te gaan moet worden getoetst aan de feiten en omstandigheden die op dat moment aanwezig zijn. Bij de initiële publicatie van de betreffende boetebesluiten was naar het oordeel van het College geen sprake van een onevenredige benadeling van [appellant 1] en [appellant 2]. De omstandigheid dat als gevolg van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het boetebesluit de hoogte van de boete wijzigt maakt dat het boetebesluit niet ongewijzigd in stand kan blijven, maar brengt niet vanzelfsprekend mee dat het besluit om het oorspronkelijke boetebesluit te publiceren om die reden ook onrechtmatig moet worden bevonden. Daartoe moet het publicatiebesluit op zijn merites worden getoetst. Gelet hierop kan het oordeel van de rechtbank ter zake van de rechtmatigheid van de in bezwaar gehandhaafde publicatiebesluiten geen stand houden. Het vorenstaande brengt mee dat het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de in bezwaar gehandhaafde publicatiebesluiten inhoudelijk dient te toetsen. Dienaangaande dient beoordeeld te worden of ACM bij de beslissing om over te gaan tot publicatie van de aan [appellant 1] en [appellant 2] opgelegde boetes een voldoende en kenbare belangenafweging heeft gemaakt, zoals bepaald in artikel 2.23, eerste lid, van de Whc. In de beslissingen op bezwaar ter zake van de publicatiebesluiten (randnummer 25) is de door ACM gemaakte belangenafweging weergegeven. Hierbij heeft ACM gesteld dat in het geval van [appellant 1] en [appellant 2] niet gebleken is van feiten en omstandigheden op grond waarvan er aanleiding bestond een uitzondering te maken op de vaste beleidslijn dat boetebesluiten openbaar worden gemaakt. Naar het oordeel van ACM wegen de maatschappelijke belangen om de boetebesluiten openbaar te maken zwaarder dan het door [appellant 1] en [appellant 2] gestelde belang bij het voorkomen van (imago)schade. Daarbij heeft ACM opgemerkt dat voor zover de reputatie van [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk schade heeft ondervonden, deze - in termen van causaliteit - veeleer valt toe te schrijven aan de overtreding van de norm door [appellant 1] en [appellant 2], dan aan het geven van bekendheid aan de voor de overtreding opgelegde sancties. Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld dat de boetebesluiten openbaar hadden kunnen worden gemaakt zonder hun namen te vermelden, heeft ACM in de betreffende beslissingen op bezwaar (randnummer 26) uiteen gezet dat hiermee wordt miskend dat juist daarmee consumenten effectief gewaarschuwd en/of geïnformeerd kunnen worden voor en over een bepaalde oneerlijke handelspraktijk en de eerlijke handel tussen consumenten en ondernemingen wordt bevorderd, de taak waarvoor ACM is ingesteld. Gelet op deze door ACM gegeven onderbouwing van de door haar gemaakte belangenafweging en in aanmerking genomen hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] hier tegenover hebben gesteld komt het College tot het oordeel dat ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten om tot publicatie van de boetebesluiten in de voorliggende zaken over te gaan. Dat ACM daarbij had moeten overgaan tot anonimisering van de boetebesluiten vermag het College niet in te zien, nu daarmee voorbij wordt gegaan aan het met publicatie van boetebesluiten beoogde effect. Gelet op het vorenstaande slagen de door [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg aangevoerde gronden tegen de in bezwaar gehandhaafde publicatiebesluiten niet. Het hoger beroep van ACM is op dit punt gegrond en de aangevallen uitspraken komen in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen zal het College overgaan tot ongegrondverklaring van de beroepen van [appellant 2] en [appellant 1] op dit punt.Ter zitting van het College heeft ACM toegelicht dat dit oordeel van het College tot gevolg zal hebben dat de eerdere publicatie van de boetebesluiten zal geworden geactualiseerd met vermelding van en onder verwijzing naar de onderhavige uitspraak van het College. 4.5

4.5.1 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van ACM slaagt. De hoger beroepen van [appellant 2] en [appellant 1] slagen ter zake van de hoogte van de boete. De aangevallen uitspraken komen voor vernietiging in aanmerking voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de boetes alsmede voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank ter zake van de publicatie van de boetebesluiten. Voor het overige blijven de aangevallen uitspraken in stand. Het College zal de beroepen van [appellant 1] en [appellant 2] ter zake van de hoogte van de opgelegde boetes gegrond verklaren, de beslissingen op bezwaar ter zake van de boetebesluiten op dit punt vernietigen, de boetebesluiten van 19 november 2009 wat betreft de hoogte van de boetes herroepen en zelfvoorziend de boetes vaststellen op elk € 50.000,-.De beroepen van [appellant 1] en [appellant 2] ter zake van de in bezwaar gehandhaafde publicatie van de boetebesluiten zal het College ongegrond verklaren. 4.5.2 Het College acht termen aanwezig ACM te veroordelen in de door [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gemaakte proceskosten, waarbij naar het oordeel van het College sprake is van samenhangende zaken. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor het hoger beroep € 1.704,50 (hogerberoepschrift, nadere reactie en tweemaal verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) toegekend. Tevens dient het griffierecht in hoger beroep aan [appellant 2] en [appellant 1] te worden vergoed.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraken voor zover het betreft de beslissingen van de rechtbank over de hoogte van de boetes alsmede voor zover het betreft de beslissingen van de rechtbank ter zake van de publicatie van de boetebesluiten; - verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van [appellant 1] en [appellant 2] tegen de besluiten van 2 juli 2010 ter zake van de boetebesluiten gegrond wat betreft de hoogte van de boetes en vernietigt deze besluiten in zoverre;- herroept de boetebesluiten van 19 november 2009 wat betreft de hoogte van de boetes;- stelt de hoogte van de aan [appellant 1] en [appellant 2] opgelegde boetes vast op elk € 50.000,-;- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de besluiten van 2 juli 2010 voornoemd;- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van [appellant 1] en [appellant 2] tegen de besluiten van 2 juli 2010 ter zake van de publicatiebesluiten ongegrond;- veroordeelt ACM tot vergoeding van de door [appellant 1] en[appellant 2] in verband met de behandeling van de hoger beroepen gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.704,50;- bepaalt dat ACM aan [appellant 1] en [appellant 2] het betaalde griffierecht van elk € 454,- vergoedt. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham en mr. H. Bolt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2014. w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes