ECLI:NL:CBB:2014:116

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/315 10 april 2014 15351 Uitspraak op het hoger beroep van: [naam 1] , te [woonplaats], appellant, (gemachtigde: mr. J.J.D. van Doleweerd) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 maart 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BP7350, de aangevallen uitspraak) in het geding tussen appellant en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigde: mr. R. Klein). 1Het procesverloop in hoger beroep Appellant heeft op 20 april 2011 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. ACM heeft op 27 juni 2011 een verweerschrift ingezonden. Appellant heeft de gronden van het hoger beroep aangevuld naar aanleiding van de uitspraak van het College van 20 juni 2013 inzake DollarRevenue (ECLI:NL:CBB:2013:CA3716). ACM heeft verweer gevoerd. Op 17 januari 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is verschenen. Tevens zijn de gemachtigden van partijen verschenen. 2De grondslag van het geschil 2.1 Bij besluit van 3 november 2008 (het boetebesluit) heeft ACM wegens overtreding van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a en b, (oud) van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude) aan appellant een boete opgelegd. Aan dit besluit ligt een boeterapport van 18 augustus 2008 ten grondslag. Volgens ACM plaatste appellant samen met [naam 2] software op de computers van eindgebruikers zonder ze daarbij op enigerlei wijze te informeren over de doeleinden van de software en zonder de gelegenheid te bieden de installatie van de software te weigeren. Zij gebruikten hiervoor volgens ACM een 'worm'. Dat werkte volgens ACM als volgt. Gebruikers van het programma MSN Messenger werden door middel van een bericht uitgenodigd om op een link te klikken die – zo werd gesuggereerd in het bericht – zou leiden naar een foto van een bekende op een fotowebsite. Dat gebeurde niet; in plaats daarvan werd software op de computers geplaatst waarmee de originele MSN Messenger werd vervangen door een aangepaste versie. Na vervanging werd vervolgens via MSN Messenger reclamesoftware binnengehaald, waaronder de software van DollarRevenue. Bovendien werd automatisch, zonder dat de gebruiker daar invloed op kon uitoefenen, aan contactpersonen van de gebruiker een bericht met de eerder beschreven link verstuurd. Met het aanklikken van de link herhaalde het proces zich bij een andere gebruiker. Hiermee kon de software zich verspreiden over computers van vele gebruikers. ACM achtte voor appellant een boete van in beginsel € 20.000,- passend. In verband met boete verlagende omstandigheden heeft ACM de boete verminderd tot een bedrag van € 16.000,- 2.2 Tegen het boetebesluit heeft appellant bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 maart 2009 heeft ACM het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank 3De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 maart 2009 vernietigd en appellant een boete opgelegd van € 14.000,-. De rechtbank is namelijk van oordeel dat de gedragingen van appellant, als gevolg van (een) psychische stoornis(sen) minder verwijtbaar is dan ACM heeft aangenomen, zodat een lagere boete is aangewezen. 4De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellant heeft in hoger beroep drie beroepsgronden aangevoerd. Daarnaast verzoekt hij een vergoeding toe te kennen wegens de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Met zijn eerste beroepsgrond keert appellant zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van het huisbezoek op 16 oktober 2007 nog geen sprake was van een criminal charge. Omdat appellant toen (al) verdachte was, is om die reden naar zijn oordeel sprake van een criminal charge. Op dat moment waren de waarborgen van artikel 6 EVRM op hem van toepassing, waaronder het recht om voorafgaand en tijdens een verhoor bijstand van een advocaat te krijgen. Mocht het College van oordeel zijn dat op dat moment nog geen sprake was van een criminal charge, dan is, gelet op de uitspraak van de HR van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), de medewerking van appellant ten onrechte onder de dreiging van een boete afgedwongen. De consequentie is hetzelfde: de bescherming van artikel 6 EVRM was van toepassing vanaf het moment van binnentreden. Artikel 6 EVRM is geschonden, allereerst door appellant niet te wijzen op zijn recht op rechtsbijstand voorafgaand en tijdens zijn verhoor. Het tweede recht dat is geschonden is het nemo teneturbeginsel in verband met dwang ten aanzien van de bewijsgaring. Het binnentreden is niet rechtmatig geweest, want er is geen toestemming gegeven en zou die al zijn gegeven, dan is die weer ingetrokken. De inbeslagneming van de laptop en het verhoor zijn afgedwongen door appellant de consequenties van het niet-meewerken voor te houden, hetgeen een boete van maximaal € 450.000,- inhield. De gegevens op de laptop zijn, ondanks dat het reeds bestaand materiaal is, niet aan te merken als los van de wil van appellant bestaand bewijsmateriaal, omdat appellant diende te antwoorden op de vraag of hij informatiedragers in huis had. De schendingen van artikel 6 EVRM zijn onherstelbaar. Hierdoor komt de grondslag aan de boeteoplegging te vervallen en dient de boete te komen vervallen. De tweede beroepsgrond strekt ertoe dat ACM, gelet op de uitspraak inzake DollarRevenue, alleen plaatsing bij Nederlandse eindgebruikers mocht meerekenen, waardoor de omvang van de overtreding veel kleiner is dan door ACM is aangenomen en de boete lager moet uitvallen. De derde beroepsgrond houdt in dat met een door het besturingssysteem van de computer gegenereerde waarschuwing dat uitvoerbare bestanden schade kunnen toebrengen aan het systeem en de daarin gegeven mogelijkheid om de installatieprocedure af te breken, is voldaan aan de eisen, die artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bude stelt. In dit verband beroept appellant zich op rechtsoverweging 3.6.3 in de uitspraak inzake DollarRevenue. 4.2 ACM stelt zich op het standpunt dat uit de Europese rechtspraak (met name het arrest Funke, EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485) volgt dat het nemo teneturbeginsel niet eerder geldt dan op het moment waarop sprake is van een ‘criminal charge’. Op het moment van het huisbezoek was nog geen sprake van een criminal charge. Op dat moment stond nog geenszins vast dat sprake was van een overtreding, laat staan dat op dat moment vaststond dat appellant een overtreding had begaan. Mocht het College van oordeel zijn dat op het moment van het huisbezoek sprake was van een criminal charge, dan nog is volgens ACM het nemo teneturbeginsel hier niet geschonden. Enerzijds zijn tijdens het huisbezoek wilsonafhankelijke gegevens verzameld waarop het nemo teneturbeginsel niet van toepassing is. Anderzijds is het wilsafhankelijke materiaal niet onder dwang verkregen en kan om die reden geen sprake zijn van strijd met het nemo teneturbeginsel. Bij de installatie van de software werd geen onderscheid gemaakt tussen Nederlandse gebruikers en gebruikers die zich in het buitenland bevonden. Vaststaat dat er in ieder geval ook installaties in Nederland hebben plaatsgevonden. Dit blijkt uit de meldingen op internet van Nederlandse gebruikers. Uit bestanden die via de computer van [naam 2] zijn gevonden volgt dat in elk geval honderden plaatsingen in Nederland zijn gerealiseerd.

5.1 Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. 5.2 Het beroep van appellant richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak heeft voorzien. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, kort gezegd, omdat ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de psychische toestand waarin appellant ten tijde van de overtreding verkeerde. De in verband hiermee door de rechtbank toegepaste verlaging van de boete is tussen partijen in dit hoger beroep niet in geschil. 5.3 Appellant stelt dat hij ACM geen toestemming heeft gegeven voor het op 16 oktober 2007 afgelegde huisbezoek. Het verslag van het huisbezoek meldt dat appellant de toezichthouders desgevraagd uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven om zijn woning binnen te treden nadat zij hem de reden voor hun bezoek - een onderzoek naar overtreding op het verbod op de verspreiding van spyware – hadden meegedeeld. Toen de toezichthouders de woning van appellant daarop waren binnengegaan, heeft appellant gevraagd of de toezichthouders wel bevoegd waren tot binnentreden. De toezichthouders hebben hierop geantwoord dat deze bevoegdheid er alleen is indien toestemming voor binnentreden wordt gegeven. De toezichthouders hebben appellant erop gewezen dat hij de gegeven toestemming kon intrekken, maar dat het onderzoek in dat geval op een andere manier zou worden voortgezet. Aan appellant is uitgelegd dat hij verplicht is om mee te werken aan het onderzoek, hetgeen betekent dat hij moet voldoen aan vorderingen om inzage in zijn administratie en gegevensdragers. De juistheid van het verslag heeft appellant niet bestreden en daaruit blijkt dat appellant de toezichthouders uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven om zijn woning binnen te gaan. De toezichthouders hebben hem nadien nog expliciet de gelegenheid geboden om zijn toestemming in te trekken, maar appellant heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Dat appellant, nadat hem de mogelijkheid tot intrekken is voorgehouden, is gewezen op zijn verplichting om mee te werken aan het onderzoek, kan naar het oordeel van het College niet worden opgevat als dwang om de toestemming niet in te trekken. Van schending van het voorschrift van artikel 5:15, eerste lid, van de Awb is naar het oordeel van het College dan ook geen sprake. Dit deel van het betoog van appellant faalt daarom. 5.4 Naar het oordeel van het College was ten tijde van het huisbezoek op 16 oktober 2007 al sprake van een criminal charge als bedoeld in artikel 6 EVRM. Zoals het College eerder heeft overwogen kan van een ‘criminal charge’ worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd (onder meer ECLI:NL:CBB:2013:CA3139). Uit het verslag van het huisbezoek komt naar voren dat het in dit geval niet om een controlebezoek ging. Appellant is expliciet meegedeeld dat hij verdacht werd van overtreding van artikel 4.1 Bude. Tevens is de mogelijkheid van beboeting genoemd. 5.5 Ten aanzien van de tijdens het huisbezoek afgelegde verklaring stelt het College vast dat het verslag vermeldt dat appellant op zijn zwijgrecht is gewezen. Het College heeft geen reden om aan de juistheid van die vermelding te twijfelen. Appellant heeft er, na telefonisch overleg met zijn vader, voor gekozen om (desondanks) een verklaring af te leggen. Dat was zijn vrije keuze. Het is het College niet gebleken dat gedreigd is met een boete als appellant geen verklaring zou afleggen. In zoverre is geen sprake van schending van het recht om te zwijgen. Het College tekent hier overigens bij aan dat appellant zijn op 16 oktober 2007 afgelegde verklaring op 18 juni 2008 in aanwezigheid van zijn advocaat heeft herhaald. 5.6 Appellant heeft betoogd dat hij niet aan zijn tijdens het huisbezoek afgelegde verklaring kan worden gehouden, omdat hij op dat moment niet in de gelegenheid is gesteld om zich te laten bijstaan door een raadsman. Het College overweegt hierover het volgende. Op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman. Uit het Salduz-arrest (EHRM 27 november 2008, AB 2010, 82) kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Deze rechtspraak omvat naar het oordeel van het College, die in dit verband aansluit bij ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968, niet het recht om een advocaat te consulteren in de situatie waarin, zoals hier, geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast en appellant niet minderjarig was. 5.7 Appellant heeft verder betoogd dat bij de verkrijging van de gegevens van zijn laptop sprake is geweest van schending van artikel 6 EVRM. Dit betoog slaagt. Uit het verslag van het huisbezoek blijkt dat inzage is gevorderd in de gegevensdragers en dat appellant (herhaaldelijk) is meegedeeld dat hij verplicht was inzage te geven onder dreiging van een rapport ‘niet-medewerking’. Niet-medewerking is een zware overtreding volgens de destijds geldende Boetebeleidsregels OPTA. Appellant is gevraagd over welke gegevensdragers hij beschikte, welke computers hij gebruikte voor verspreiding van de software en waar de gegevensdragers zich bevonden. Deze omstandigheden leiden het College tot de conclusie dat appellant is gedwongen wilsafhankelijk materiaal te verstrekken dat is gebruikt voor het opleggen van de boete. Dit levert schending op van het in artikel 6 EVRM vervatte nemo teneturbeginsel. De schending leidt (enkel) tot uitsluiting van het bewijs dat van de laptop is verkregen en is geen reden om te concluderen dat ACM daarmee haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete niet langer mag uitoefenen. 5.8 Het College ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of het overblijvende bewijs voldoende aannemelijk maakt dat appellant artikel 4.1 van het Bude heeft overtreden. De gegevens op de laptop van appellant buiten beschouwing latend, heeft ACM het volgende bewijs aan de boete ten grondslag gelegd. Bijlage 1 bij het boeterapport bevat een beschrijving van het onderzoek dat ACM heeft uitgevoerd op basis van informatie uit de administratie van DollarRevenue. Het betreft een onderzoek naar een affiliate van DollarRevenue met het affiliatenummer 1135. ACM heeft onderzoek verricht naar de registratie van betrokken domeinnamen. De domeinnaam links4all.biz die voorkwam in de administratie van DollarRevenue stond op 5 juli 2006 op naam van appellant en op 3 september 2006 op naam van [naam 2]. Tevens is onderzoek verricht op internet, onder meer met behulp van de website ‘www.archive.org’, die kopieën maakt van websites en deze openbaar beschikbaar stelt. Uit dit onderzoek bleek dat Links4all software ter beschikking stelde door middel van links in MSN berichten. ACM heeft in een onderzoeksopstelling de werking van links naar de software van Links4all geanalyseerd. In het rapport is beschreven welke handelingen in de testopstelling zijn verricht en wat de effecten waren van die handelingen. Uit de analyse blijkt dat een gebruiker van het programma MSN Messenger door middel van een bericht werd uitgenodigd om op een link te klikken die – zo werd gesuggereerd in het bericht – zou leiden naar een foto van een bekende op een fotowebsite. Dat gebeurde niet; in plaats daarvan werd software op de computers geplaatst. Bovendien werd automatisch, zonder dat de gebruiker daar invloed op kon uitoefenen, aan contactpersonen van de gebruiker een bericht met de eerder beschreven link verstuurd. Met het aanklikken van de link herhaalde het proces zich bij een andere gebruiker.

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de hoogte van de boete betreft; stelt de aan appellant opgelegde boete vast op € 10.500,-; veroordeelt ACM tot vergoeding van de door appellant voor het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 974,- ; gelast dat ACM aan appellant het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 227,- vergoedt. Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 april 2014. w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof

Bij het hiervoor beschreven onderzoek is geen gebruik gemaakt van gegevens van de laptop van appellant. In de op 16 oktober 2007 en 18 juni 2008 afgelegde verklaringen heeft appellant de werking van de software bevestigd en erkend dat daarmee advertentiesoftware werd gedownload. Hij heeft tevens verklaard dat hij voor de initiële verspreiding heeft gezorgd en dat hij de te downloaden software online heeft gezet. Met dit bewijs heeft ACM naar het oordeel van het College voldoende aannemelijk gemaakt dat appellant software heeft geplaatst zonder de gebruiker op een duidelijke en nauwkeurige wijze te informeren over de doeleinden van de software. 5.9 Zoals het College in de uitspraken inzake DollarRevenue heeft overwogen, is de in artikel 4.1 van het Bude bedoelde gebruiker alleen de Nederlandse gebruiker. Voor het bewijs dat sprake is van plaatsing bij Nederlandse gebruikers heeft ACM gewezen op statistieken van Matcash (bedrijf voor advertentiesoftware), een chat tussen appellant en DollarRevenue en meldingen op internet van Nederlandse gebruikers. Het College stelt vast dat dit bewijs niet afkomstig is van de laptop van appellant. De statistieken van Matcash zijn verkregen via gegevens op de computer van [naam 2] en de chat met DollarRevenue is afkomstig van een computer van DollarRevenue. Uit de statistieken van Matcash blijkt van 243 plaatsingen in Nederland. In de chat met DollarRevenue wordt gesproken over veel installaties in Nederland. De uitdraai van internet laat een in het Nederlands geschreven forumdiscussie tussen vijf verschillende gebruikersnamen zien over de gevolgen van de plaatsing van de links4all software. Hiermee is naar het oordeel van het College voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van plaatsing bij Nederlandse gebruikers. Hiermee staat vast dat appellant artikel 4.1, aanhef en onder a, van het Bude heeft overtreden. 5.10 Appellant bestrijdt dat hij artikel 4.1, aanhef en onder b, van het Bude heeft overtreden, omdat met een door het besturingssysteem van de computer gegenereerde waarschuwing dat uitvoerbare bestanden schade kunnen toebrengen aan het systeem en de daarin gegeven mogelijkheid om de installatieprocedure af te breken, is voldaan aan de eisen van deze bepaling. Over de weigeringsmogelijkheid als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bude overwoog het College in zijn uitspraak inzake DollarRevenue dat het tonen van een Active X venster met de mogelijkheid 'nee' aan te klikken op zich zelf een voldoende weigeringsmogelijkheid kan zijn. In dit geval is echter geen sprake van de mogelijkheid van weigering van een via Active X te downloaden bestand, maar toont het besturingssysteem, als de browserinstellingen dat toelaten, een algemene waarschuwing over het downloaden van uitvoerbare bestanden. De situatie hier is dus anders dan die waarop de overweging in de uitspraak inzake DollarRevenue ziet. Als een algemene weigeringsmogelijkheid gegenereerd door het besturingssysteem voldoende zou kunnen zijn, dan zou de wetsbepaling overigens praktisch zinledig zijn. De beroepsgrond slaagt daarom niet, zodat ook vaststaat dat appellant artikel 4.1, aanhef en onder b, van het Bude heeft overtreden. 5.11 Appellant heeft aangevoerd dat de boete lager moet worden vastgesteld, omdat het aantal overtredingen in Nederland aanzienlijk lager is dan het aantal waarvan ACM bij de boetevaststelling is uitgegaan. Dit betoog slaagt niet. De software was gebouwd om zich naar (zo) veel (mogelijk) computers te verspreiden en om advertentiesoftware te plaatsen. Voorts was plaatsing gericht op het genereren van inkomsten en is ook daadwerkelijk sprake geweest van substantiële inkomsten. Gelet op deze omstandigheden, bezien in combinatie met het aantal bewezen plaatsingen in Nederland, acht het College de door ACM gekozen boetecategorie van € 20.000,- niet te hoog. 5.12 Over de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College als volgt. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Zoals hiervoor is vastgesteld, was ten tijde van het huisbezoek op 16 oktober 2007 sprake van een dergelijke handeling. Naar het oordeel van het College kan in dit geval het uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan, waarbij een half jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep wordt in dit geval gesteld op twee jaar vanaf de datum van ontvangst van het hoger beroepschrift.Dit leidt tot de conclusie dat de redelijke termijn in totaal met ruim 29 maanden is overschreden. Het College ziet hierin aanleiding de boete met 25% te verlagen. 5.13 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank zal, voor zover zij is aangevochten, worden vernietigd. In verband met de geconstateerde schending van het recht van appellant op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn zal het College de hoogte van de aan appellant opgelegde boete zelf vaststellen en bepalen dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het (reeds door de rechtbank vernietigde) besluit van 25 maart 2009. 5.14 ACM zal met toepassing van artikel 8:75 van de Awb worden veroordeeld in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Dit zijn de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die worden vastgesteld op € 974,- (1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 487,- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht).