ECLI:NL:HR:2014:161

24 januari 2014 Eerste Kamer nr. 13/02780 EE/GB Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoeker],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. B.J. van Dorp, t e g e n P.H.K. RUDING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker],kantoorhoudende te Almelo, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak zonder zaaknummer van de rechtbank Oost-Nederland van 17 december 2012 en 20 februari 2013; b. de beschikking in de zaak 200.122.497 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad als vermeld in de conclusie.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 november 2012 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.H.K. Ruding tot curator. (ii) Bij beschikking van 17 december 2012 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [verzoeker] op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Aan die beslissing lag ten grondslag diens voortdurende weigering om aan de curator inlichtingen te verschaffen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. (iii) Met ingang van 11 februari 2013 is het bevel tot inbewaringstelling ten uitvoer gelegd. 3.2 In de onderhavige procedure heeft [verzoeker] op de voet van art. 88 Fw verzocht om uit de verzekerde bewaring te worden ontslagen. Daartoe heeft hij betoogd dat de curator voornemens is aangifte van faillissementsfraude tegen hem te doen. Bij het verstrekken van inlichtingen op de voet van art. 105 Fw zou [verzoeker] zichzelf kunnen incrimineren. Volgens [verzoeker] behoort zijn zwijgrecht zwaarder te wegen dan zijn plicht ingevolge art. 105 Fw om inlichtingen aan de curator te verstrekken. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. 3.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. De toepassing van art. 87 Fw als reactie op het plichtsverzuim van [verzoeker] is niet in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM, meer in het bijzonder het nemo-teneturbeginsel. Bij faillissementsgijzeling gaat het om een dwangmiddel in verband met niet-meewerken, welk dwangmiddel niet bestraffend maar rechtsherstellend bedoeld is. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet verstrekken van informatie in het verleden of op het verstrekken van onjuiste informatie, maar een middel om de gefailleerde alsnog tot medewerking te bewegen. Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. De mogelijkheid dat de gefailleerde gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen uit de Faillissementswet, meer in het bijzonder de uit art. 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. (rov. 3.7) Het bevel tot inbewaringstelling is niet in strijd met het bepaalde in de art. 5 en 6 EVRM. De omvang van de vermoede malversaties, het wegmaken van praktisch alle activa van de onderneming (voorraden, bedrijfsinventaris, omzetfacturen, debiteuren, kasgeld, auto's en dergelijke), de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan [verzoeker] redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) en de ook tijdens de behandeling van het hoger beroep gebleken weigerachtigheid van [verzoeker] om aan de curator inlichtingen te verstrekken, rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker]. (rov. 3.9) 3.4 De onderdelen klagen vanuit verschillende invalshoeken over het oordeel van het hof. Zij betogen onder meer dat het hof heeft miskend dat sprake is van strijd met art. 6 EVRM omdat de gijzeling strekt tot het uitoefenen van dwang ter verkrijging van inlichtingen, terwijl niet is uitgesloten dat deze in verband met een “criminal charge” tegen [verzoeker] zullen worden gebruikt. 3.5 Uit de vaststaande feiten volgt dat de gijzeling – die inmiddels is beëindigd – ertoe diende om van [verzoeker] inlichtingen te verkrijgen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht [verzoeker] ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van [verzoeker] in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een “criminal charge” tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. 3.6 Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de curator te kennen heeft gegeven dat de gedragingen van [verzoeker] zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte tegen hem. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat niet kan worden uitgesloten dat de door [verzoeker] te verschaffen inlichtingen mede zullen worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging. Aan [verzoeker] zijn geen waarborgen verschaft als hiervoor in 3.5 (slot) bedoeld. Anders dan het hof heeft overwogen, wordt dit laatste niet gerechtvaardigd doordat bij de gijzeling zelf nog niet daadwerkelijk sprake is van “determination of a criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM. De daarop gerichte klachten van het middel slagen derhalve. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.7 In het hiervoor in 3.5 vermelde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 is geconstateerd dat in Nederland regelgeving ontbreekt die erop is gericht dat de (in dat geval:) belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen, en dat derhalve de rechter in de vereiste waarborgen dient te voorzien. In dat arrest is geoordeeld dat de rechter een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak dient te verbinden. Die clausulering bestaat voor het onderhavige geval hierin dat aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring de restrictie wordt verbonden dat door [verzoeker] te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist. 3.8 De gegrondheid van het middel brengt mee dat de beschikkingen van het hof en de rechtbank niet in stand kunnen blijven voor zover aan de afwijzing van het verzoek niet een restrictie is verbonden als zojuist bedoeld. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door alsnog die restrictie aan de afwijzing te verbinden.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2013 en de beschikking van de rechtbank Oost-Nederland van 20 februari 2013, doch alleen voor zover aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit de verzekerde bewaring niet de restrictie is verbonden dat door [verzoeker] te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, en, in zoverre opnieuw recht doende: verbindt alsnog die restrictie aan de afwijzing van het verzoek. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.