ECLI:NL:CBB:2005:AU8309

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 04/237 en 04/249 7 december 2005

9500 Mededingingswet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Secon Group B.V. (hierna: Secon) en G-Star International B.V. (hierna: G-Star), beide te Amsterdam,

2. de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (voorheen: de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, hierna: NMa),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 februari 2004 in het geding tussen appellanten sub 1 en appellant sub 2.

Gemachtigde van Secon en G-Star: mr. G. van der Wal, advocaat te Brussel.

Gemachtigden van de NMa: mr. B.J. Drijber en mr. W.T. Algera, beiden advocaat te Den Haag.

Aan het geding is voorts deelgenomen door:

Basilicum B.V. en Chilly B.V., respectievelijk te Amsterdam en Eindhoven,

gemachtigde: mr. P.N.A.M. Claassen, advocaat te Breda.

1. De procedure

Secon en G-Star hebben bij brief van 22 maart 2004, bij het College binnengekomen op 25 maart 2004, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 februari 2004, kenmerk MEDED 02/309 RIP. De uitspraak van de rechtbank heeft betrekking op een besluit van 21 december 2001, waarbij de NMa de bezwaren ongegrond heeft verklaard gericht tegen de oplegging bij besluit van 12 januari 2000 van een boete en een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna ook: Mw).

De NMa heeft bij brief van 24 maart 2004, op dezelfde datum bij het College binnengekomen, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak.

Bij brief van 30 juni 2004 heeft de NMa de gronden van zijn hoger beroep ingediend.

Bij brief van 1 juli 2004 hebben Secon en G-Star de gronden van hun hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 9 juli 2004 en 26 augustus 2004 hebben Basilicum B.V. en Chilly B.V. verzocht om als partij tot de gedingen te worden toegelaten. Bij brieven van 14 juli 2004 en 31 augustus 2004 is dit verzoek ingewilligd.

Bij brief van 31 augustus 2004 hebben Secon en G-Star een reactie op het beroepschrift van de NMa ingediend.

Bij brief van 1 september 2004 heeft de NMa een reactie op het beroepschrift van Secon en G-Star ingediend.

Bij brief van 11 oktober 2004 heeft de NMa stukken ingediend. Bij brief van 4 november 2004 heeft het College een deel van de stukken geretourneerd.

Op 30 september 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van partijen hun standpunt hebben toegelicht. Aan de kant van G-Star is voorts verschenen mr. J.C. de Bil, bedrijfsjurist bij G-Star. Aan de kant van de NMa is voorts verschenen mr. A.S.M.L. Prompers, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet luidde ten tijde van het nemen van het besluit tot oplegging van boete en last onder dwangsom, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen (…), die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 12

Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen (…) waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen artikel 85, eerste lid, van het Verdrag buiten toepassing is verklaard.

Artikel 13

1. Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen (…) die de handel tussen de lid-staten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in artikel 12.

(…)

Artikel 56

1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, (…) kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

2. Een boete en een last onder dwangsom kunnen te zamen worden opgelegd.

3. De directeur-generaal legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

(…)

Artikel 100

1. Gedurende drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 (…) geldt artikel 6 niet voor een op het genoemde tijdstip geldende overeenkomst of geldend besluit dan wel een gedraging die reeds voor dat tijdstip een aanvang had genomen, voorzover die overeenkomst, dat besluit of die gedraging niet onverbindend of verboden was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging.

(…) "

Tot 1 januari 1998 luidde artikel 2, aanhef en onder d, Besluit marktverdelingsregelingen, voorzover hier van belang, als volgt:

" Onverbindend zijn bepalingen in mededingingsregelingen waarbij een ondernemer wordt beperkt in zijn vrijheid tot (…) het kiezen van zijn afnemers of leveranciers of het aanvaarden van opdrachten tot levering van goederen of het verrichten van diensten, in geval twee of meer van die mededingingsregelingen ten opzichte van dezelfde natuurlijke persoon of rechtspersoon twee of meer ondernemers binden met betrekking tot de vervulling van een gelijke of verwante functie in het economisch verkeer en die mededingingsregelingen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat tussen die ondernemers een marktverdeling tot stand komt of in stand wordt gehouden. "

In artikel 1, aanhef en onder d, van Verordening (EG) nr. 2790/1999 van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG 1999, L 336, blz. 21, hierna: Groepsvrijstelling verticalen), is het volgende bepaald, voorzover hier van belang:

" Voor de toepassing van deze verordening geldt het volgende: (…)

'selectief distributiestelsel' betekent een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of –diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 20 mei 1998 hebben Basilicum B.V. en Chilly B.V. een klacht ingediend bij de NMa ter zake van het handelen door G-Star dat volgens hen in strijd is met artikel 6 Mw.

- Basilicum B.V. en Chilly B.V. exploiteren kledingwinkels. Zij kopen daartoe kleding in bij kledingfabrikanten, onder andere bij dochterondernemingen van Secon, waarvan G-Star ten tijde van het opleggen van de boete en de last onder dwangsom er één was. Secon en G-Star hanteren algemene voorwaarden.

- Sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet op 1 januari 1998 hebben Secon en G-Star drie verschillende versies van de algemene voorwaarden gehanteerd.

- In artikel 18 van versie 1, en artikel 16, eerste lid, van versie 2 van de algemene voorwaarden is het volgende bepaald (hierna: doorleveringsverbod):

" De door de verkoper geleverde goederen worden uitsluitend geleverd voor verkoop door de koper aan particulieren in de vestiging(en) of filialen, waarvoor de goederen zijn gekocht. Het is de koper zonder schriftelijke toestemming van de verkoper verboden aan andere vestigingen en filialen, dan wel aan andere detaillisten, groot- of tussenhandela(a)r(en) (door) te verkopen, alles op straffe van een boete ten behoeve van de verkoper gelijk aan 200% van het desbetreffende factuurbedrag, welke boete zal zijn verschuldigd door het enkele feit der overtreding, onverminderd het recht van de verkoper op vergoeding van zijn schade. "

- In artikel 17, eerste lid, van versie 1 van de algemene voorwaarden is het volgende bepaald (hierna: minimumadviesprijs):

" Van de door de verkoper gestelde minimumadviesprijzen mag, buiten de (opheffings-)uitverkoop en opruiming in de door de verkoper goed te keuren periode, behoudens schriftelijke goedkeuring van de verkoper niet worden afgeweken. Verder gelden voor het omprijzen de regels welke verkoper in de showroom in circulaires of anderszins ter kennis van de koper brengt. "

- In artikel 15, eerste lid, van versie 2 en artikel 14, eerste lid, van versie 3 van de algemene voorwaarden is het volgende bepaald (hierna: adviesprijs):

" De verkoper verstrekt adviesprijzen aan de koper. "

Laatstgenoemde bepalingen uit de algemene voorwaarden heeft in ieder geval G-Star gecombineerd met de volgende clausule:

" Geadviseerd wordt dat de G-star basics verkocht zullen worden tegen de adviesverkoopprijzen die aangegeven worden op dit orderformulier en niet worden afgeprijsd zonder toestemming van G-star. Tevens wordt geadviseerd dat de G-star collection 99/1 verkocht zal worden tegen de adviesprijzen die aangegeven worden op dit orderformulier en niet afgeprijsd zullen worden voor 17 juni 1999. "

- Op 30 december 1998 heeft de NMa een rapport doen opmaken. In het rapport is vermeld dat het doorleveringsverbod, de bepaling inzake minimumadviesprijzen en de bepaling inzake adviesprijzen ertoe strekken de mededinging te beperken en een inbreuk vormen op artikel 6 Mw. Conclusie van het rapport is dat er een redelijk vermoeden is dat Secon artikel 6 Mw heeft overtreden en dat daarvoor een boete en een last onder dwangsom dienen te worden opgelegd.

- Bij het primaire besluit van 12 januari 2000 heeft de NMa aan Secon een boete van ƒ 500.000,-- opgelegd, alsmede een last onder dwangsom.

- Hiertegen hebben Secon en G-Star op 10 februari 2000 bezwaar gemaakt. Bij brief van 1 mei 2000 heeft Secon de gronden van het bezwaar ingediend.

- Op 10 juli 2001 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet advies uitgebracht over het bezwaar van Secon en G-Star.

- Bij de beslissing op bezwaar van 21 december 2001 heeft de NMa de bezwaren van Secon ongegrond verklaard en het besluit tot het opleggen van boete en last onder dwangsom gehandhaafd.

- Secon en G-Star hebben op 29 januari 2002 beroep bij de rechtbank Rotterdam ingesteld tegen het onderdeel van de beslissing op bezwaar dat de boete betreft.

- Vervolgens heeft de rechtbank op 13 februari 2004 de aangevallen uitspraak gedaan.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de uitspraak heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, het beroep van Secon en G-Star gegrond verklaard voorzover het ziet op de oplegging en de hoogte van de boete en heeft de rechtbank het besluit in zoverre vernietigd. Verder heeft de rechtbank het beroep voorzover het een in het primaire besluit opgenomen, en bij het bestreden besluit stilzwijgend gehandhaafde, passage over artikel 67, eerste en tweede lid, Mw betreft, niet-ontvankelijk verklaard, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van Secon en G-Star in hoger beroep

Secon en G-Star betogen in hoger beroep, kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat met de algemene voorwaarden die na 1 januari 1998 zijn gehanteerd, artikel 6 Mw is overtreden. Zij stellen dat versie 1 van de algemene voorwaarden slechts incidenteel en per abuis na 1 januari 1998 is gehanteerd en betogen, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie), dat geen wilsovereenstemming bestond over de toepassing en handhaving van die versie. Secon en G-Star wijzen er daarbij op dat geen sprake is van een 'hard core'-mededingingsbeperking en dat de NMa niet heeft aangetoond dat die beperking merkbaar is. Ook menen Secon en G-Star dat de rechtbank ten onrechte geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig heeft geacht.

Ter zitting heeft de gemachtigde van Secon en G-Star verklaard dat het hoger beroep niet is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep door de rechtbank voorzover het de in het primaire besluit opgenomen passage over artikel 67, eerste en tweede lid, Mw betreft.

5. Het standpunt van de NMa in hoger beroep

De NMa voert in hoger beroep kort gezegd aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het overgangsrecht van artikel 100 Mw op het doorleveringsverbod van toepassing was, aangezien het stellen van een dergelijk verbod al verboden was op grond van het Besluit marktverdelingsregelingen. De NMa meent dat de aangevallen uitspraak onduidelijk is over de reikwijdte van de vernietiging en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de NMa. De NMa stelt ook dat de rechtbank het besluit alleen wat betreft de hoogte van de boete had moeten vernietigen en de beslissing op bezwaar wat betreft de oplegging van de boete in stand had moeten laten.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College oordeelt allereerst over de ontvankelijkheid van het door G-Star ingediende bezwaar tegen het primaire besluit.

Uit artikel 7:1, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 8:1, eerste lid, en artikel 1:2, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), volgt dat tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt door degene wiens belang rechtstreeks bij dat besluit is betrokken. In het primaire besluit is vastgesteld dat, kort gezegd, het hanteren van algemene voorwaarden zoals dat heeft plaatsgevonden door G-Star, een inbreuk vormt op artikel 6 Mw. In het primaire besluit is deze inbreuk toegerekend aan Secon en is aan Secon terzake een boete en een last onder dwangsom opgelegd.

Weliswaar heeft de NMa in het primaire besluit vastgesteld dat de gedraging van G-Star een inbreuk vormt, maar daaraan heeft de NMa in dat besluit voor G-Star geen rechtsgevolgen verbonden. De inbreuk is niet aan G-Star, maar aan Secon toegerekend. Ook de boete is niet aan G-Star, maar aan Secon opgelegd. De omstandigheid dat G-Star ten tijde van de inbreuk een dochteronderneming van Secon was, en eventuele afspraken tussen Secon en G-Star over betaling van de boete, brengen niet mee dat het belang van G-Star rechtstreeks is betrokken bij het primaire besluit.

Uit het voorgaande volgt dat G-Star geen belanghebbende bij het primaire besluit is en dat zij om die reden daartegen geen bezwaar kon maken. De NMa had het bezwaar voorzover ingediend door G-Star daarom niet-ontvankelijk moeten verklaren. Aangezien de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft nagelaten het beroep gegrond te verklaren en de beslissing op bezwaar in zoverre te vernietigen, is de aangevallen uitspraak in strijd met de hierboven genoemde bepalingen van de Awb.

6.2 De NMa heeft aangevoerd dat de rechtbank, aangezien zij de middelen die zich richten tegen de oplegging van de boete ongegrond heeft geacht, het bestreden besluit slechts had kunnen vernietigen voorzover het ziet op de hoogte van de boete. Met betrekking tot dit middel oordeelt het College als volgt.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard voorzover het ziet op de oplegging en de hoogte van de boete en heeft de rechtbank het besluit in zoverre vernietigd. Anders dan de NMa heeft betoogd, blijkt uit de uitspraak dat de rechtbank alleen de beslissing op bezwaar gedeeltelijk heeft vernietigd en niet ook het primaire besluit. Verder stelt het College vast dat geen boete kan worden opgelegd, zonder de hoogte ervan te bepalen. De stelling van de NMa dat de rechtbank, gelet op zijn overwegingen, de beslissing op bezwaar alleen had moeten vernietigen wat betreft de hoogte van de boete en niet wat betreft de oplegging ervan, is dan ook onjuist. Anders dan de NMa heeft betoogd, was de rechtbank ingevolge artikel 8:72, vierde lid, Awb niet verplicht om óf zelf te voorzien óf de NMa op te dragen een nieuw besluit te nemen. Uit de uitspraak blijkt dat het geschil met de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet is afgehandeld, en dat de NMa om die reden opnieuw een beslissing op bezwaar dient te nemen. Gezien het voorgaande kan deze beroepsgrond niet slagen.

6.3 Over het betoog van Secon dat geen rechtens relevante wilsovereenstemming tussen Secon en haar afnemers bestond, gericht op het na 1 januari 1998 toepassen en handhaven van de minimumadviesprijs en dat dit niet kan worden afgeleid uit een contractuele verbintenis (toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de koopovereenkomst tussen Secon en de wederverkoper), overweegt het College het volgende.

Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie is voldoende om het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 81, eerste lid, EG aan te nemen dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, zonder dat het daarbij om een naar nationaal recht bindende en geldige overeenkomst behoeft te gaan. In bepaalde omstandigheden kan ook een schijnbaar eenzijdig vastgestelde of opgelegde maatregel worden aangemerkt als een overeenkomst in de zin van artikel 81, eerste lid, EG.

Het bewijs dat sprake is van een overeenkomst zoals gedefinieerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie, is in beginsel geleverd, indien toezending van algemene voorwaarden plaatsvindt in het kader van een geheel van vaste handelsbetrekkingen die worden geregeld door een tevoren gesloten algemene overeenkomst, blijkende uit het feit dat de leverancier, voordat enige levering heeft plaatsgevonden, het aangaan van handelsbetrekkingen met ieder van zijn afnemers heeft goedgekeurd, en dat de afnemers de gedragslijn van de leverancier te hunnen aanzien stilzwijgend aanvaarden, wat blijkt uit het feit dat zij zonder protest telkens nieuwe bestellingen onder identieke voorwaarden plaatsen (arrest van 11 januari 1990, C-277/87, Sandoz, Jur. blz. I-45). Het Hof van Justitie heeft ook geoordeeld dat een overeenkomst slechts door stilzwijgende aanvaarding tot stand kan komen indien de wilsuitdrukking van een van de contractpartijen die is gericht op het verstoren van de mededinging, een – expliciete of impliciete – uitnodiging vormt aan de andere partij om dit doel gezamenlijk te verwezenlijken, zeker wanneer een dergelijke overeenkomst op het eerste gezicht niet in het belang is van de andere partij (arrest van 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Adalat, Jur. blz. I-23, punt 102).

De algemene voorwaarden waarop het geschil betrekking heeft, hebben dochterondernemingen van Secon gehanteerd in het kader van vaste handelsbetrekkingen met hun afnemers. Die algemene voorwaarden hebben een uitnodiging gevormd aan afnemers om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, hetgeen die afnemers hebben aanvaard door zonder protest telkens nieuwe bestellingen te plaatsen. Met de rechtbank, en onder overneming van de desbetreffende overwegingen van de aangevallen uitspraak, is het College van oordeel dat, gelet op de continuïteit van het gebruik van algemene voorwaarden waarvan de gewraakte bepalingen achtereenvolgens deel uitmaakten - onbetwist is dat versie 1 voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet jarenlang werd gebruikt -, de drie versies van de algemene voorwaarden, in samenhang bekeken, de wil van enerzijds Secon en haar dochterondernemingen en anderzijds de wederverkopers die met Secon en/of haar dochterondernemingen contracteerden, tot uitdrukking brengen om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, zodat de desbetreffende bepalingen moeten worden aangemerkt als overeenkomsten als bedoeld in artikel 6 Mw. De omstandigheid dat toezending van algemene voorwaarden met daarin opgenomen het doorleveringsverbod bij vergissing heeft plaatsgevonden, doet hieraan niet af, reeds omdat op geen enkele wijze kenbaar was dat deze bepaling geen juiste uitdrukking was van hetgeen door Secon en haar dochterondernemingen werd beoogd en deze bepaling hier als de geuite wil van Secon en haar dochterondernemingen kan gelden.

Anders dan Secon stelt, is het College van oordeel dat hetgeen in het evenbedoelde arrest Adalat is overwogen, niet meebrengt dat in dit geval zou moeten worden geoordeeld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, aangezien de relevante concrete omstandigheden die in dat arrest werden beoordeeld, verschillen van die in de onderhavige zaak. In het arrest Adalat betrof het een strategie van een leverancier waarmee hij zelfstandig, zonder medewerking van zijn afnemers, bepaald marktgedrag kon bewerkstelligen. Onder deze omstandigheden oordeelde het Hof van Justitie dat niet op de enkele grond dat afnemers zich bij deze leverancier bleven bevoorraden, kon worden vastgesteld dat zij stilzwijgend met de beperkende voorwaarde hadden ingestemd. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat Secon en haar dochterondernemingen het met de desbetreffende bepalingen beoogde marktgedrag unilateraal konden bewerkstelligen. De bepalingen van de algemene voorwaarden die in geschil zijn, zien op doorlevering en prijsstelling door de afnemers. Zonder hun medewerking kunnen de dochterondernemingen van Secon geen uitvoering geven aan die bepalingen, omdat het alleen de afnemers zijn die in overeenstemming met de algemene voorwaarden kunnen handelen. Aldus moeten de drie versies van de algemene voorwaarden niet worden beschouwd als een eenzijdige maatregel van dochterondernemingen van Secon, maar als een stilzwijgende overeenkomst tussen die dochterondernemingen en hun afnemers. Dat de omstandigheden waarin de voorwaarden die door Secon en haar dochterondernemingen werden gehanteerd, relevant verschillen, wordt voorts geïllustreerd door de omstandigheden die voor Basilicum B.V. en Chilly B.V. aanleiding vormden terzake een klacht bij de NMa in te dienen en waaruit blijkt dat Secon of haar dochterondernemingen daadwerkelijk toezagen op naleving van de desbetreffende voorwaarden door hun wederpartijen.

Dit onderdeel van het beroep van Secon kan daarom niet slagen.

6.4 Secon betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het doorleveringsverbod, de minimumadviesprijs en de adviesprijs op zich mededingingsbeperkend zijn. Oogmerk van Secon met de desbetreffende verplichtingen is geweest de desbetreffende merken te beschermen tegen ernstige reputatieschade door verkoop van haar producten in een verkooppunt dat aan merk en imago afbreuk doet en tegen afbraakprijzen. Het doorleveringsverbod en de minimumadviesprijs, respectievelijk adviesprijs, hangen met elkaar samen.

6.4.1 Wat betreft het doorleveringsverbod zoals dat door dochterondernemingen van Secon is gehanteerd, betoogt Secon dat sprake is van een imperfect selectief distributiestelsel en dat het doorleveringsverbod om die reden niet naar zijn aard mededingingsbeperkend is.

Op grond van artikel 12, dan wel artikel 13, eerste lid, Mw geldt het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw niet voor een overeenkomst die voldoet aan het bepaalde in de Groepsvrijstelling verticalen. Uit artikel 4 van de Groepsvrijstelling verticalen volgt, kort gezegd, dat een overeenkomst ingevolge deze Verordening niet is vrijgesteld van artikel 81, eerste lid, EG indien deze tot doel heeft de klanten waaraan een afnemer contractgoederen mag verkopen, te beperken, met uitzondering van de beperking van de verkoop aan niet-erkende distributeurs door de leden van een selectief distributiestelsel, mits althans voldaan is aan de overige voorwaarden die krachtens deze Verordening van toepassing zijn. In dat geval is de overeenkomst toch vrijgesteld van de werking van artikel 81, eerste lid, EG, en via artikel 12, dan wel artikel 13, eerste lid, Mw ook van de werking van artikel 6, eerste lid, Mw.

Selectief distributiestelsel betekent een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen. Secon heeft op geen enkel moment in de procedure haar stelling dat sprake zou zijn van een selectief distributiestelsel genoegzaam onderbouwd. Met name heeft Secon niet aangevoerd dat wederverkopers werden geselecteerd aan de hand van objectieve criteria. Het ontbreken van dergelijke criteria leidt ook niet tot het oordeel dat sprake zou zijn van een gebrekkig selectief distributiestelsel, maar tot de slotsom dat van een selectief distributiestelsel geen sprake is, aangezien vastgestelde selectiecriteria tot de essentie van een dergelijk systeem behoren. Dit betekent dat de stelling van Secon dat het doorleveringsverbod niet kan worden aangemerkt als een verplichting die naar zijn aard de mededinging beperkt, omdat deze bepaling moet worden beoordeeld in het licht van een, weliswaar gebrekkig, selectief distributiestelsel, op goede gronden is verworpen, nog daargelaten dat het door Secon en haar dochterondernemingen gehanteerde doorleveringsverbod verdergaande beperkingen bevat dan ingevolge artikel 4, onder b, van de Groepsvrijstelling verticalen binnen de context van een selectief distributiestelsel in beginsel aanvaardbaar kan worden geacht. Ook om die reden betoogt Secon tevergeefs dat sprake is van een (imperfect) selectief distributiestelsel. Met de rechtbank is het College van oordeel dat het doorleveringsverbod ertoe strekt de mededinging te beperken.

6.4.2 Over de in de algemene voorwaarden opgenomen minimumadviesprijs oordeelt het College als volgt.

In de algemene voorwaarden is vermeld dat de dochterondernemingen van Secon minimumadviesprijzen stellen en tevens dat een afnemer zonder goedkeuring van die dochterondernemingen niet mag afwijken van de door hen gestelde minimumadviesprijzen. Aan de vrijheid van die afnemer om zelf zijn prijzen vast te stellen, wordt daarmee afbreuk gedaan, aangezien uit de in de algemene voorwaarden opgenomen goedkeuring door de dochterondernemingen moet worden opgemaakt dat die prijzen ook daadwerkelijk worden toegepast. Zoals kan worden afgeleid uit de vermelding van verplichtingen die de mogelijkheden beperken van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs in artikel 4, onder a, van de Groepsvrijstelling verticalen moet worden aangenomen dat bepalingen die afbreuk doen aan de vrijheid van de afnemer zelf zijn verkoopprijzen vast te stellen een zodanig groot potentieel hebben om negatief uit te werken op de mededinging dat met de opname van dergelijke verplichtingen reeds het oogmerk blijkt de mededinging te beperken. Het College is daarom met de rechtbank van oordeel dat de minimumadviesprijs ertoe strekt de mededinging te beperken.

6.4.3 Ook wat betreft de in de algemene voorwaarden opgenomen adviesprijs is het College met de rechtbank op grond van hiervoor genoemde overweging van oordeel dat deze ertoe strekt de mededinging te beperken. Meer specifiek diene het navolgende.

In de desbetreffende bepaling is enkel vermeld dat de verkoper adviesprijzen aan de koper verstrekt. De bepaling verschilt van de hiervoor onder 6.5.2 genoemde bepaling over minimumadviesprijzen in die zin dat in laatstgenoemde bepaling is vermeld dat voor afwijking goedkeuring is vereist. Evenwel is de bepaling aangevuld met het advies bepaalde goederen niet af te prijzen zonder toestemming van G-Star. Bovendien is niet gebleken dat de dochterondernemingen van Secon bij de hantering van de algemene voorwaarden aan afnemers duidelijk hebben gemaakt dat niet langer goedkeuring is vereist om van de door hen gestelde prijzen af te wijken. Gelet op de continuïteit van de rechtsbetrekkingen tussen de dochterondernemingen van Secon en hun afnemers is het College van oordeel dat de voorziening tengevolge waarvan niet langer toestemming is vereist om van de adviesprijzen af te wijken, niet afdoet aan de mededingingsbeperkende strekking van de verplichting.

Gezien het voorgaande is het College met de rechtbank van oordeel dat de door dochterondernemingen van Secon gehanteerde algemene voorwaarden ertoe strekken de mogelijkheden van een afnemer tot het vaststellen van prijzen te beperken.

6.5 Over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking overweegt het College het volgende.

Indien een overeenkomst strekt tot beperking van de mededinging, is onderzoek naar de concrete gevolgen van die overeenkomst voor de mededinging niet meer nodig. Voorzover het betoog van Secon erop neer komt dat de NMa de concrete gevolgen van de algemene voorwaarden voor de mededinging had moeten onderzoeken, kan dat daarom niet slagen.

Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is niet van toepassing indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. Hoewel een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken veelal de markt in meer dan geringe mate beïnvloedt, is het mogelijk dat een dergelijke overeenkomst vanwege de zwakke positie van betrokkenen op de desbetreffende relevante markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt en deswege aan het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw ontsnapt. Bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Vastgesteld moet worden dat in het primaire besluit noch in de beslissing op bezwaar, en daarmee door middel van verwijzing het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, in aanmerking wordt genomen de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert. Met name is niet in de beoordeling van de merkbaarheid van de overeenkomst op de relevante markt betrokken de omvang van de betrokken ondernemingen en de positie op deze markten, de structuur van de relevante markten noch de overige werkelijke omstandigheden waarin deze overeenkomst ten uitvoer is gelegd. In reactie op het betoog van Secon dat de mededinging niet merkbaar is beperkt, is volstaan met te concluderen dat niet voldoende aannemelijk is dat de totale kledingmarkt dan wel de totale markt voor spijkerbroeken de relevante markt is. Het College stelt vast dat in de beslissing op bezwaar daarmee onvoldoende tot uitdrukking is gekomen dat de NMa in aanmerking heeft genomen de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert. Gelet hierop is het College van oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte vernietiging van de beslissing op bezwaar in zoverre achterwege heeft gelaten, aangezien deze in strijd met artikel 7:12 Awb niet op een deugdelijke motivering berust.

6.6 In geschil is verder of het doorleveringsverbod, de minimumadviesprijs en de adviesprijs vallen onder de werking van het overgangsrecht dat is voorzien in het tot 1 augustus 2004 van toepassing zijnde artikel 100, eerste lid, Mw. Voor de toepassing van laatstgenoemde bepaling is van belang of de overeenkomst op 1 januari 1998 gold en of de overeenkomst niet onverbindend was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging. Onbetwist is dat minimumadviesprijs noch adviesprijs vóór 1 januari 1998 op grond van het bepaalde bij of krachtens de Wet economische mededinging tot onverbindendheid leidde. Genoegzaam staat vast dat Secon het doorleveringsverbod zowel voor als na 1 januari 1998 heeft toegepast. Het College moet derhalve de vraag beantwoorden of het doorleveringsverbod onverbindend was ingevolge het bepaalde in het Besluit marktverdelingsregelingen, dat krachtens de Wet economische mededinging was vastgesteld.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, Besluit marktverdelingsregelingen is, kort gezegd en voorzover hier van belang, onverbindend een bepaling in een regeling die een ondernemer beperkt in zijn vrijheid zijn klanten te kiezen, ingeval meerdere regelingen ten opzichte van dezelfde persoon meerdere ondernemers op hetzelfde economische niveau binden en die regelingen strekken tot een marktverdeling tussen die ondernemers, of deze tot gevolg hebben. In de Nota van Toelichting bij het Besluit marktverdelingsregelingen is vermeld dat artikel 2 de onverbindendheid regelt van marktverdeling in de zogenoemde 'waaierconstructies'. Het betreft hier, aldus de Nota van Toelichting, een stelsel van bilaterale, verticale althans niet strikt horizontale, mededingingsregelingen die tezamen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat een marktverdeling tussen eigenaren van ondernemingen met een gelijke of verwante functie in het economisch verkeer tot stand wordt gebracht. Volgens de Nota van Toelichting moet hierbij worden gedacht aan constructies waarbij ondernemers ieder afzonderlijk met een gemeenschappelijk kartelbureau overeenkomsten sluiten waarbij ieder bijvoorbeeld een bepaald gebied mag bedienen.

Hoewel het doorleveringsverbod voldoet aan een aantal voorwaarden voor toepassing van artikel 2, aanhef en onder d, Besluit marktverdelingsregelingen, leidt het er niet toe dat tussen de afnemers onderling een verdeling plaatsvindt van klanten of afzetgebied. Het doorleveringsverbod doet er immers niet aan af dat afnemers van een en dezelfde dochteronderneming van Secon onderling op dezelfde markt met elkaar concurreren. Van een marktverdeling tussen die afnemers is daarom geen sprake.

Uit het voorgaande volgt dat het doorleveringsverbod zoals dat in de algemene voorwaarden is opgenomen, niet op grond van het bepaalde bij of krachtens de Wet economische mededinging onverbindend is. Om die reden moeten de door Secon gehanteerde voorwaarden eerst met ingang van 1 april 1998 voldoen aan artikel 6, eerste lid, Mw. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak daarom terecht geoordeeld dat de desbetreffende overeenkomsten tot 1 april 1998 niet door het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw werden getroffen en dat de periode van 1 januari tot 1 april 1998 als element ter bepaling van de hoogte van de op te leggen boete ten onrechte in aanmerking is genomen. Deze beroepsgrond van de NMa kan daarom niet slagen.

6.7 Secon heeft aangevoerd dat een administratieve vergissing is gemaakt, die ertoe heeft geleid dat aan afnemers oude algemene voorwaarden zijn verzonden die niet meer overeenkwamen met de wil van de dochterondernemingen van Secon. Secon heeft ook aangevoerd dat de inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw niet met opzet is gepleegd.

Ingevolge artikel 57, tweede lid, Mw wordt bij vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. De NMa heeft bij de vaststelling van de boete het betoog dat sprake zou zijn van een administratieve vergissing verworpen. Ook in beroep is niet komen vast te staan dat sprake is van een administratieve vergissing. Van boeteverlagende omstandigheden is dan ook geen sprake. Deze beroepsgrond treft daarom geen doel.

6.8 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de hoger beroepen gegrond zijn en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Gezien de uitkomst van het geschil behoeven de overige aangevoerde beroepsgronden geen bespreking. Thans komt het College evenmin toe aan ambtshalve bespreking van de vraag of sprake is van een zodanig tijdsverloop en zodanige feiten dat de redelijke termijn is overschreden als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden.

Gelet op het in rubriek 6.1 overwogene kan de NMa bij het opnieuw beslissen op het bezwaar voorzover ingediend door G-Star niet anders doen dan het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk te verklaren. Het College ziet hierin aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en het bezwaar voorzover ingediend door G-Star niet-ontvankelijk te verklaren. De NMa zal opnieuw op het bezwaar voorzover ingediend door Secon moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

In zijn beslissing op bezwaar kan de NMa, in het kader van de vaststelling van de hoogte op de boete, nog ingaan op het bezwaar van Secon tegen de overweging in het primaire besluit met betrekking tot de verschuldigdheid van rente. In dit verband merkt het College op dat, ook al lijkt de totstandkomingsgeschiedenis van de Mededingingswet (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 92) in een andere richting te wijzen, in de artikelen 63, eerste lid, en 67, eerste en tweede lid, Mw in onderlinge samenhang niets anders kan worden gelezen dan dat de rente pas is verschuldigd vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de boetebeschikking.

6.9 Het College acht termen aanwezig de NMa met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Secon en G-Star. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 805,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322 per punt).

7. De beslissing

Het College:

- verklaart de hoger beroepen van Secon, G-Star en de NMa gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 februari 2004;

- verklaart het beroep van Secon en G-Star tegen het besluit van de NMa van 21 december 2001 gegrond;

- vernietigt het besluit van 21 december 2001, voorzover het ziet op de boete;

- verklaart het bezwaar tegen het besluit van 12 januari 2000, voorzover ingediend door G-Star, niet-ontvankelijk en bepaalt

dat deze uitspraak in zoverre voor het besluit van 21 december 2001 in de plaats treedt;

- draagt de NMa op om opnieuw een beslissing te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 12 januari 2000, voorzover

ingediend door Secon;

- veroordeelt de NMa in de door Secon en G-Star in hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 805,-- (zegge

achthonderdvijf euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet

vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door Secon en G-Star betaalde griffierechten van € 409,-- (zegge

vierhonderdnegen euro) voor het hoger beroep vergoedt.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. W.E. Doolaard en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 december 2005.

w.g. C.M. Wolters w.g. M.B.L. van der Weele