ECLI:NL:RVS:2023:4856

202204274/1/R1. Datum uitspraak: 27 december 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Telset B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 mei 2022 in zaak nr. 21/1485 in het geding tussen: Telset en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 28 februari 2017 heeft het college Telset een last onder dwangsom opgelegd om een dakhuisje (hierna: liftopbouw) op het perceel Concertgebouwplein 12-14 in Amsterdam (hierna: het perceel) te verwijderen en geheel verwijderd te houden. Bij besluit van 19 juni 2017 heeft het college geweigerd aan Telset een omgevingsvergunning te verlenen voor het legaliseren van de liftopbouw. Bij besluit van 16 februari 2021 heeft het college de door Telset gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 28 februari 2017 en 19 juni 2017 ongegrond verklaard en het besluit van 28 februari 2017 zodanig aangepast dat daarin wordt gelast de liftopbouw te verwijderen en geheel verwijderd te houden dan wel de liftopbouw zodanig aan te passen dat deze overeenkomt met de op 9 juli 2015 verleende omgevingsvergunning. Bij uitspraak van 25 mei 2022 heeft de rechtbank het door Telset daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Telset hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 november 2023, waar Telset, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.J.G. Vegt, rechtsbijstandverlener te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Telset is eigenaar van het pand op het perceel. Op de verbeelding van het ten tijde van belang geldende bestemmingsplan "Museumkwartier Valeriusbuurt", zoals vastgesteld op 25 mei 2011 (hierna: het bestemmingsplan), zijn aan het perceel onder meer de enkelbestemming "Gemengd - 1" en de maatvoeringsaanduiding "maximum bouwhoogte: 11,5 m" toegekend. 2.       Op 9 juli 2015 heeft het college aan Telset een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van het pand en voor het afwijken van de regels van het bestemmingsplan. In het besluit staat onder meer dat op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in samenhang met artikel 25, onder a, sub 5, van de planregels de maximaal toegestane bouwhoogte van 11,5 m met 1,2 m mag worden overschreden voor een dakopbouw voor de lift. Op de tekeningen behorend bij de aanvraag is een liftopbouw ingetekend van 2,29 m x 2,43 m, met een hoogte van ongeveer 1,5 m. 3.       Eind 2015 heeft Telset het pand verbouwd. Vast staat dat de gerealiseerde liftopbouw niet in overeenstemming is met de vergunning van 9 juli 2015. De gerealiseerde liftopbouw heeft horizontale afmetingen van 4,35 m x 3,34 m en beslaat derhalve een oppervlakte van ongeveer 14,5 m². Daarbij heeft de liftopbouw inclusief de liftschacht een hoogte van 3,25 m en exclusief de liftschacht (alleen de omloop) een hoogte van 2,60 m. Het pand heeft daarmee een bouwhoogte van 13,69 m inclusief de liftschacht en een bouwhoogte van 13,04 m exclusief de liftschacht (inclusief de omloop). 4.       Het college heeft Telset daarom bij besluit van 28 februari 2017 gelast om de liftopbouw binnen zes weken te verwijderen en geheel verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 15.000,00 ineens. Op 3 april 2017 heeft Telset een aanvraag ingediend voor het legaliseren van de reeds bestaande liftopbouw. Bij besluit van 19 juni 2017 heeft het college de aanvraag afgewezen. Bij het besluit op bezwaar van 16 februari 2021 heeft het college het besluit van 3 april 2017 in stand gelaten en het besluit van 28 februari 2017 zodanig aangepast dat daarin wordt gelast de liftopbouw te verwijderen en geheel verwijderd te houden dan wel de liftopbouw zodanig aan te passen dat deze overeenkomt met de op 9 juli 2015 verleende omgevingsvergunning. Het hoger beroep Strijd met het bestemmingsplan 5.       Telset betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de liftopbouw in overeenstemming is met het bestemmingsplan, in het bijzonder de maximaal toegestane bouwhoogte van 11,5 m, omdat ondergeschikte bouwonderdelen bij het bepalen van de bouwhoogte buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dat de liftopbouw kwalificeert als ondergeschikt bouwonderdeel kan volgens Telset worden afgeleid uit artikel 2.5 in samenhang met artikel 24.1 van de planregels. De overweging van de rechtbank dat deze lezing van artikel 2.5 zich niet verdraagt met artikel 25, onder a, onder 7, van de planregels, gaat volgens haar niet op, omdat ook schoorstenen en antennes in beide artikelen worden genoemd. De plansystematiek is op dit punt onduidelijk, zo stelt Telset. Volgens haar moet de liftopbouw worden beschouwd als een bouwonderdeel dat ondergeschikt is in verhouding tot het gehele pand. Zij wijst in dat kader op de uitspraken van de Afdeling van 1 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN5722, onder 2.10.1 en 2.10.1.2, en 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2389, onder 9.4 en 9.7. 5.1.    Artikel 2.5 van de planregels luidt: "Bij toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: de bouwhoogte van een bouwwerk: Vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwdelen, zoals schoorstenen, antennes en naar de aard daarmee gelijk te stellen bouwonderdelen." Artikel 5.2.2, aanhef en onder a, luidt: "Voor het bouwen van gebouwen gelden de volgende regels: maximum bouwhoogte: zoals op de verbeelding staat aangegeven." Artikel 24.1 luidt: "Bij de toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen worden ondergeschikte bouwdelen, als linten, pilasters, kozijnen, gevelversieringen, koekoeken, liftschachten, gevel- en kroonlijsten, luifels, overstekende daken en dergelijke delen van gebouwen buiten beschouwing gelaten, mits de overschrijding van bouw-, dan wel bestemmingsgrenzen niet meer dan 0,3 meter bedraagt." Artikel 25 luidt: "a. Indien niet met toepassing van een andere bepaling van deze regels afgeweken kan worden, is het dagelijks bestuur bevoegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.6, lid 1 onder c, van de Wet ruimtelijke ordening een omgevingsvergunning te verlenen in afwijking van de desbetreffende bepalingen van dit bestemmingsplan, ten behoeve van: […] 7. de in de regels toegestane maximum bouwhoogten, anders dan bedoeld onder 4, 5 en 6, met ten hoogste 3 meter worden overschreden ten behoeve van centrale verwarmingsinstallaties, liftschachten, dakopbouwen en trappenhuizen en met ten hoogste 5 meter worden overschreden ten behoeve van schoorstenen, antennes, ventilatie-inrichtingen, antennemasten voor mobiele telefonie, zonnepanelen, zonneboilers en dergelijke en windmolens. […]" 5.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de liftopbouw niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Voor zover Telset heeft gesteld dat de plansystematiek wat betreft liftschachten, in het bijzonder de verhouding tussen artikel 25, onder a, onder 7, en artikel 2.5 van de planregels, onduidelijk is, overweegt de Afdeling dat dat in dit geval niet van belang is. De maximaal toegestane bouwhoogte wordt immers veroorzaakt door de gehele liftopbouw, bestaande uit een liftschacht en een omloop. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat voor het meten van de bouwhoogte op grond van artikel 2.5 van de planregels van belang is of de (gehele) liftopbouw naar zijn aard gelijk kan worden gesteld met schoorstenen en antennes. Voor zover Telset in dat kader verwijst naar de uitspraken van 1 september 2010 en 17 augustus 2022, overweegt de Afdeling dat de daarin aan de orde zijnde situaties niet vergelijkbaar zijn met deze zaak. Het ging in beide zaken om kleinere overschrijdingen van de maximale bouwhoogte dan in deze zaak en bovendien is de gehele liftopbouw hier aan de orde veel hoger dan voor de functionaliteit van de lift nodig is. De liftopbouw heeft immers een hoogte van 3,25 m, terwijl het college heeft toegelicht dat voor het bereiken van de bovenste verdieping slechts nodig is dat alleen de liftschacht (exclusief omloop) uitsteekt tot ongeveer een meter boven het dakvlak. Het betoog faalt. Omgevingsvergunning 6.       Telset betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college aanleiding had moeten zien om medewerking te verlenen aan het bouwplan door af te wijken van zijn beleidsregels. Telset voert in dat verband ten eerste aan dat de huidige liftopbouw een verbetering is ten opzichte van de vorige liftopbouw. Ter onderbouwing heeft zij het advies "Ruimtelijke Motivering Concertgebouwplein 12-14, Amsterdam" van 24 februari 2022 van het bureau VdZ Ruimtelijk Advies overgelegd. Telset stelt ten tweede dat het aannemelijk is dat de vorige liftopbouw wel is vergund, aangezien een naburig pand over een identieke liftopbouw beschikt. 6.1.    Artikel 25, onder a, van de planregels luidt: "Indien niet met toepassing van een andere bepaling van deze regels afgeweken kan worden, is het dagelijks bestuur [nu: het college] bevoegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.6, lid 1 onder c, van de Wet ruimtelijke ordening een omgevingsvergunning te verlenen in afwijking van de desbetreffende bepalingen van dit bestemmingsplan, ten behoeve van: […] 7.

10.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A. Kuijer, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier. w.g. Kuijer lid van de enkelvoudige kamer w.g. Wijgerde griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2023 672-974

de in de regels toegestane maximum bouwhoogten, anders dan bedoeld onder 4, 5 en 6, met ten hoogste 3 meter worden overschreden ten behoeve van centrale verwarmingsinstallaties, liftschachten, dakopbouwen en trappenhuizen en met ten hoogste 5 meter worden overschreden ten behoeve van schoorstenen, antennes, ventilatie-inrichtingen, antennemasten voor mobiele telefonie, zonnepanelen, zonneboilers en dergelijke en windmolens. […]" Beleidsregel 3 luidt: "In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van een bouwwerk dat toegang biedt tot een dakterras op de hoofdbebouwing (dakopbouw) en in strijd is met het bestemmingsplan, een ‘omgevingsvergunning a2’ verleend onder de volgende voorwaarden: 1. het dakterras wordt niet gebruikt ten behoeve van horeca; 2. minimaal 2½ meter afstand van de dakrand in het voorerfgebied wordt aangehouden; 3. het een oppervlak heeft van maximaal 6 m² (inclusief overstekken e.d.); 4. de hoogte niet meer bedraagt dan 2,5 meter; 5. het wordt uitgevoerd met minimaal 60% transparante wanden; 6. bij ligging in het ‘Plan Zuid’ wordt minimaal 4 meter afstand van de dakrand daar waar de dakrand grenst aan het voorerfgebied of aan het openbaar toegankelijk gebied; 7. niet worden toegepast bij monumenten en orde 1 en orde 2 panden van de welstandsnota; 8. dat het gebruik van een bestaande dakopbouw of een nog te maken dakuitbouw bij een (schijn)kap, als toegang van het dakterras niet mogelijk is." Artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: "Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen." 6.2.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, kunnen omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet alleen al daarom buiten beschouwing worden gelaten. Het bestuursorgaan moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen in overeenstemming met de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840. 6.3.    De Afdeling overweegt dat het college bij zijn beoordeling aansluiting mocht zoeken bij de "Beleidsregels voor de toepassing van artikel 2.12 lid 1 onder a onder 2 van de Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht (Wabo)" (hierna: de beleidsregels). Uit paragraaf 1.3 van de beleidsregels volgt namelijk dat deze niet alleen worden gehanteerd in het kader van de "kruimelgevallen" op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, maar ook in het kader van afwijkingsmogelijkheden binnen het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wabo. Het college heeft toegelicht dat het naar vaste praktijk bij daktoegangshuizen heeft getoetst aan beleidsregel 3, omdat uit het bouwplan volgt dat de liftopbouw tevens dient als daktoegangshuis, gelet op de hoogte van de liftopbouw en het feit dat deze blijkens de tekening deuren heeftdie toegang geven tot het dak. Dat niet daadwerkelijk een dakterras wordt gerealiseerd, is in dit verband niet relevant, omdat het college aan die voorwaarden uit de beleidsregel heeft getoetst die betrekking hebben op een daktoegangshuis en niet op een dakterras. Het bouwplan voldoet niet aan voorwaarden 3, 4 en 7 uit beleidsregel 3, zodat het college er in beginsel van mocht afzien om medewerking aan het bouwplan te verlenen. 6.4.    De Afdeling begrijpt het betoog van Telset dat de gerealiseerde liftopbouw leidt tot een verbetering van de ruimtelijke kwaliteit ten opzichte van de vorige liftopbouw zo, dat volgens Telset sprake is van een zodanige verbetering ten opzichte van de vorige situatie, dat het college daarin aanleiding had moeten zien om middels artikel 4:84 van de Awb af te wijken van de beleidsregel. Daargelaten of de vorige liftopbouw was vergund - van een vergunning is niet gebleken - hoefde het college geen vergelijking te maken met de vorige liftopbouw. Ten eerste omdat Telset die liftopbouw heeft verwijderd. En ten tweede omdat Telset in afwijking van de vergunning van 9 juli 2015 heeft gebouwd. Bij die vergunning heeft het college wel medewerking verleend aan een liftopbouw die afwijkt van het bestemmingsplan. Het college mocht daarom een vergelijking maken met de op 9 juli 2015 vergunde liftopbouw. Ten opzichte van die vergunning is volgens het college sprake van een verslechtering van het zogenoemde daklandschap en een grotere invloed op de omgeving en de stedenbouwkundige structuur. In dat verband acht het college van groot belang dat het gebouw een orde 2-pand is in de zin van de "Welstandsnota Oud-Zuid": een monumentwaardig gebouw met een nadrukkelijke architectonische verbijzondering dan wel een bouwwerk met een bijzondere cultuurhistorische betekenis. Ter zitting van de Afdeling heeft het college gewezen op de lange zichtlijnen vanaf het Concertgebouwplein. Gelet op de grote mate van zichtbaarheid vanuit de publieke ruimte acht de Afdeling het niet onredelijk dat het college wenst vast te houden aan de beleidsregel. De Afdeling is dus met de rechtbank van oordeel dat het college geen aanleiding heeft hoeven zien om van de beleidsregel af te wijken. Het betoog slaagt niet. Handhavend optreden 7.       Gelet op wat hiervoor staat, was het college bevoegd om handhavend op te treden tegen de in strijd met het bestemmingsplan en in afwijking van de vergunning van 9 juli 2015 gerealiseerde liftopbouw. 8.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 9.       Telset betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Zij stelt dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is, omdat niet is gebleken van de geschiktheid en noodzakelijkheid van de opgelegde last onder dwangsom. Daarnaast had volgens Telset ook in dit kader een rol moeten spelen dat de huidige liftopbouw kleiner is dan en een verbetering vormt ten opzichte van de vorige liftopbouw. Bovendien heeft de tijdens de bouw aanwezige bouwinspecteur zich nooit uitgesproken over de omvang van de liftopbouw en zijn vanuit de buurt geen klachten ontvangen, zo stelt Telset. 9.1.    Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden. Voor zover Telset ter zitting heeft betoogd dat sprake is van concreet zicht op legalisatie omdat de gevraagde omgevingsvergunning volgens haar moet worden verleend, overweegt de Afdeling dat uit het voorgaande volgt dat geen concreet zicht bestaat op de legalisatie van de liftopbouw in zijn huidige vorm. De Afdeling overweegt daarnaast dat de last onder dwangsom in dit geval een geschikt middel is om te bereiken dat de aantasting van de cultuurhistorische en/of architectonische waarden van het pand ongedaan wordt gemaakt.