ECLI:NL:RVS:2021:1571

202102782/1/V3. Datum uitspraak: 21 juli 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: [de vreemdeling], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 26 april 2021 in zaak nr. NL21.5857 in het geding tussen: de vreemdeling en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

Bij besluit van 16 april 2021 heeft de staatssecretaris de vreemdeling in bewaring gesteld. Bij uitspraak van 26 april 2021 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. S. Thelosen, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.

1.       In de eerste grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris heeft gehandeld in strijd met paragraaf A5/6.5 van de Vc 2000, omdat de ambtenaar belast met het gehoor (hierna: de ambtenaar) hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om door een advocaat te worden bijgestaan bij het gehoor voorafgaand aan de inbewaringstelling. 2.       Artikel 100, eerste lid, van de Vw 2000 luidt: 'Op verzoek van de vreemdeling wordt hem een raadsman toegevoegd zodra hem ingevolge deze wet zijn vrijheid is ontnomen.' 2.1.    Artikel 5.2, vijfde lid, van het Vb 2000 luidt: 'Aan de vreemdeling wordt tijdig mededeling gedaan van de hem toekomende bevoegdheid zich bij het gehoor te doen bijstaan door zijn raadsman.' 2.2.    Paragraaf A5/6.5 van de Vc 2000 luidt: 'De ambtenaar als bedoeld in artikel 5.3 VV stelt de vreemdeling tijdig in kennis van het recht om in het bijzijn van een advocaat gehoord te worden. Indien de vreemdeling een advocaat bij het gehoor wenst, worden de piketcentrale of de voorkeursadvocaat bericht over de voorgenomen inbewaringstelling. In geval van hernieuwde inbewaringstelling als bedoeld in paragraaf A5/6.7 Vc kan dit bericht verzonden worden naar de advocaat die de vreemdeling in de eerdere bewaringsprocedure al bijstond. Er mag met het gehoor worden begonnen zonder bijzijn van een advocaat: • indien de vreemdeling geen advocaat bij het gehoor wenst; • indien de vreemdeling wel een advocaat bij het gehoor wenst, en de advocaat heeft aangegeven niet bij het gehoor aanwezig te kunnen of te willen zijn; of • indien de vreemdeling wel een advocaat bij het gehoor wenst, en er binnen twee uur na de verzending van het bericht over de voorgenomen inbewaringstelling nog geen advocaat aanwezig is.' 3.       In het proces-verbaal van gehoor van 16 april 2021 staat dat de ambtenaar omstreeks 14.00 uur heeft gebeld naar het kantoor van de voorkeursadvocaat van de vreemdeling. De telefoniste van het kantoor heeft toen de telefoon opgenomen en aan de ambtenaar meegedeeld dat de advocaat in bespreking was. Volgens het proces-verbaal heeft de ambtenaar daarop aan de vreemdeling meegedeeld dat het kantoor van zijn advocaat kenbaar heeft gemaakt dat zijn advocaat niet bij het gehoor aanwezig kon zijn. Daarop heeft de vreemdeling verklaard dat hij bij het gehoor door zijn advocaat wil worden bijgestaan, maar dat hij weet dat zijn advocaat in een vergadering zit en dat hij bereid is om het gehoor zonder hem aan te vangen. Het gehoor is vervolgens om 15.15 uur aangevangen. Aansluitend is de vreemdeling om 16.00 uur in bewaring gesteld. Om 16.05 uur heeft de staatssecretaris een piketmelding verzonden. Die piketmelding is om 16.21 uur doorgestuurd naar de advocaat. 4.       De Afdeling maakt uit het proces-verbaal op dat de vreemdeling voorafgaand aan het gehoor en de oplegging van de maatregel van bewaring kenbaar heeft gemaakt dat hij het gehoor bij voorkeur in het bijzijn van zijn advocaat wenste af te leggen en dus heeft verzocht om rechtsbijstand. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2483, is de staatssecretaris na een verzoek van de vreemdeling om rechtsbijstand gehouden om de nodige inspanningen te verrichten om de vreemdeling van die rechtsbijstand te voorzien. De ambtenaar heeft in dit geval eenmalig met het kantoor van de advocaat gebeld en heeft toen alleen de telefoniste aan de lijn gekregen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen en de staatssecretaris ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard, rechtvaardigde de mededeling van de telefoniste dat de advocaat in een bespreking zat en dus niet direct aanspreekbaar was, niet de conclusie dat kan worden aangenomen dat de advocaat niet bij het gehoor aanwezig kon of wilde zijn. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar haar uitspraak van 19 januari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS4095. De advocaat heeft ook niet alsnog aan de staatssecretaris kenbaar gemaakt dat hij het gehoor niet zou bijwonen. In die situatie was de staatssecretaris op grond van zijn eigen beleid gehouden om bij deze hernieuwde inbewaringstelling de advocaat een bericht te verzenden over de voorgenomen inbewaringstelling en vervolgens de in paragraaf A5/6.5 van de Vc 2000 genoemde wachttijd van twee uur in acht te nemen. Dat heeft hij niet gedaan. De rechtbank heeft dat niet onderkend. 4.1.    Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris de vreemdeling niet onjuist heeft voorgelicht. Om dit te beoordelen gaat de Afdeling veronderstellenderwijs ervan uit dat de advocaat wel op de hoogte was gesteld van de voorgenomen inbewaringstelling, ook al blijkt dat juist niet uit de stukken. De vreemdeling betoogt ook dan terecht dat hij in zijn belangen is geschaad doordat de ambtenaar hem niet in kennis heeft gesteld van de mogelijkheid om het gehoor met twee uur uit te stellen vanaf het moment dat de voorkeursadvocaat van het voornemen tot inbewaringstelling is ingelicht. Als de vreemdeling over die wachttijd was ingelicht, had hij daar mogelijk gebruik van gemaakt en geen toestemming gegeven om het gehoor zonder aanwezigheid van zijn advocaat te starten. De vreemdeling betoogt in dit verband terecht dat niet op voorhand vaststond dat zijn advocaat niet in staat was om binnen die wachttijd alsnog naar het detentiecentrum te komen om het gehoor bij te wonen, een vervanger te regelen of telefonisch met de vreemdeling te overleggen. 4.2.    Uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris niet volgens zijn beleid in paragraaf A5/6.5 van de Vc 2000 heeft gehandeld. Daarmee is gegeven dat het recht op toevoeging van een raadsman bij vrijheidsontneming, bedoeld in artikel 100, eerste lid, van de Vw 2000, is geschonden en dat de vreemdeling in zijn belangen is geschaad. Dit gebrek maakt de inbewaringstelling, indien voor de rest aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, pas onrechtmatig indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 20 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:157. De omstandigheid dat de vreemdeling tijdens het gehoor voorafgaand aan de bewaring rechtsbijstand is onthouden en in dat verband onjuist is voorgelicht, is een ernstig gebrek. Gelet op de aard van de maatregel en nu niet is gebleken van zeer zwaarwegende belangen aan de zijde van de staatssecretaris die aanleiding kunnen geven om aan dat gebrek voorbij te gaan, valt de belangenafweging in het voordeel van de vreemdeling uit. Dit betekent dat de inbewaringstelling van de vreemdeling van aanvang af onrechtmatig is. 4.3.    De eerste grief slaagt. 5.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspaak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat de vreemdeling verder heeft aangevoerd te bespreken. Het beroep is gegrond. Omdat de maatregel van bewaring al is opgeheven, is een bevel tot opheffing niet nodig. De vreemdeling heeft wel recht op schadevergoeding (artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000). Deze vergoeding wordt daarom aan de vreemdeling toegekend. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 26 april 2021 in zaak nr. NL21.5857; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      kent aan de vreemdeling een vergoeding toe van € 2.200,00 (zegge: tweeduizend tweehonderd euro) over de periode 16 april 2021 tot en met 7 mei 2021, ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de griffier van de Raad van State; V.       veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.244,00 (zegge: tweeduizend tweehonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. D.A. Verburg en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Bechinka, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        w.g. Bechinka griffier Uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2021 371-907