ECLI:NL:RVS:2013:CA0630

201202506/1/T1/A2. Datum uitspraak: 22 mei 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Vlissingen, tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/629 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen. Bij besluit van 3 juli 2009 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade en nadeel als gevolg van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen. Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank, voor zover dit betrekking heeft op nadeelcompensatie, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep in zoverre gegrond verklaard, het besluit van 24 juni 2010 vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot] van [appellante] in liquidatie, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen. De Afdeling heeft besloten het onderzoek te heropenen. De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting van 19 februari 2013 behandeld, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot] van [appellante] in liquidatie, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael, J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen op om binnen 20 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van overweging 6. het besluit van 24 juni 2010 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Planken voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013 299. 1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. 2. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007. 3. [appellante] exploiteert sinds 1999 een cd-winkel in gothic- en wereldmuziek vanuit een gehuurd pand aan [locatie] te Vlissingen. In de periode januari 2002 tot december 2006 heeft zij vanuit de kelder van het pand ook alternatieve kleding en cadeauartikelen verkocht. Daarnaast verkoopt zij cd's via internet en op markten bij concerten. Zij stelt schade in de vorm van omzetverlies te hebben geleden als gevolg van de werkzaamheden ten behoeve van het project Fonteyne in de periode 2003 tot en met 2007 doordat zij gedurende drie jaar afgesloten is geweest van aanvoerroutes en van alle directe loopverbindingen met het winkelkerngebied. 4. De raad van de gemeente Vlissingen heeft op 6 november 2007 de Algemene Nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld. Ingevolge artikel 4 van de ANV wordt schade als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang, niet vergoed. Ingevolge artikel 5 kan de voorzienbaarheid onder meer betrekking hebben op de aard van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, op het tijdstip waarop deze schadeoorzaak zijn werking doet gevoelen, op de plaats waarop ze betrekking heeft, op de wijze van voltrekken of uitvoering daarvan, alsmede op de aard en omvang van de daardoor veroorzaakte schade. Ingevolge artikel 15, eerste lid, kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken indien strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt. 5. De rechtbank heeft overwogen dat 23 december 1999 geldt als peildatum voor voorzienbaarheid en dat [appellante] vanaf dat moment rekening had dienen te houden met de nadelige gevolgen van het project Fonteyne. Op die datum heeft de raad van de gemeente Vlissingen toezeggingen gedaan om verwezenlijking van het project Fonteyne mogelijk te maken. Daartoe heeft de raad een budget van 3,1 miljoen gulden beschikbaar gesteld voor de herinrichting van het openbaar gebied en besloten de ondergrond van een aantal openbare wegen om niet in te brengen en planologische medewerking te verlenen aan het project Fonteyne. Ten tijde van de vestiging van de cd-winkel op 1 september 1999 waren voor [appellante] de nadelige gevolgen van het project Fonteyne niet voorzienbaar. Het college heeft in zoverre het verzoek om nadeelcompensatie ten onrechte afgewezen wegens actieve risicoaanvaarding. Nu het college niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de door [appellante] overgelegde financiële gegevens, dient het college alsnog te onderzoeken of er sprake is van voor vergoeding in aanmerking komend nadeel als gevolg van de werkzaamheden. Dat geldt niet voor de uitbreiding van de onderneming met een winkel in alternatieve kleding en cadeauartikelen per 1 januari 2002, nu die datum is gelegen na de peildatum voor voorzienbaarheid. Volgens de rechtbank kan het gestelde omzetverlies van die winkel voor rekening en risico van [appellante] blijven. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het college in redelijkheid heeft besloten geen toepassing te geven aan de in artikel 15 van de ANV neergelegde hardheidsclausule. 6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte 23 december 1999 als peildatum voor voorzienbaarheid heeft vastgesteld. Eerst op 22 mei 2003, de datum van een informatiebijeenkomst over het project, dan wel op 27 mei 2004, de dag waarop de ontwerp-bouwvergunning ter inzage is gelegd, waren de schadeveroorzakende maatregelen en werkzaamheden volgens haar volledig voorzienbaar. Voorts heeft de rechtbank miskend dat de verkopen van cd’s, kleding en cadeauartikelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zodat ook om die reden haar ten onrechte ten aanzien van de verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen voorzienbaarheid is tegengeworpen. 6.1. Anders dan [appellante] betoogt, is voor het aannemen van risicoaanvaarding niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vast staat. Evenmin is vereist dat de schadeveroorzakende maatregel tot in details is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen geheel nauwkeurig kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat een redelijk denkende en handelende ondernemer bij de beslissing tot investering daarmee rekening moest houden. De rechtbank heeft op goede gronden overwogen dat 23 december 1999 de in aanmerking te nemen peildatum voor het bepalen van voorzienbaarheid is. Vanaf die datum bestond er voldoende zekerheid en was het voldoende kenbaar dat realisering van het project in het vooruitzicht lag. Het betoog faalt. 6.2. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank heeft miskend dat zij niet in januari 2002 een keuze heeft gemaakt voor uitbreiding van haar bedrijfsvoering met de opening van een aparte winkel in kleding en cadeauartikelen, terwijl toen voorzienbaar was dat schadeveroorzakende maatregelen ter uitvoering van het project Fonteyne zouden worden genomen. Dat zij vanaf januari 2002 is begonnen met de verkoop van kleding en cadeauartikelen vanuit de kelder van de winkel, kan niet worden begrepen als investering in geheel nieuwe bedrijfsactiviteiten. Het betreft een aanpassing van het assortiment en van het inkoopbeleid, die past binnen een ongewijzigde formule om doelgroepen binnen de ‘gothic scene’ te bereiken. Na 23 december 1999 zijn er ook geen nieuwe investeringen in de winkelruimte gedaan. Dat [appellante] een gescheiden administratie voerde voor haar diverse activiteiten is bedrijfseconomisch verklaarbaar. Ook het feit dat zij vanaf 2002 twee handelsnamen voerde, is onvoldoende om aan te nemen dat het gaat om de oprichting van een zelfstandig bedrijfsonderdeel. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het gestelde omzetverlies inzake de verkoop van kleding en cadeauartikelen voor rekening van [appellante] heeft mogen laten omdat zij moet worden geacht het risico daarvan te hebben aanvaard en te hebben verdisconteerd in haar beslissing tot uitbreiding van haar bedrijfsvoering. Het betoog slaagt. 7. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de State, zoals dat luidde ten tijde van belang, op te dragen het besluit van 24 juni 2010 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen. Nu het college niet heeft onderzocht of, en zo ja in welke omvang [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden en in hoeverre dit nadeel voor vergoeding in aanmerking komt, dient het college dit alsnog te doen. Daarbij dienen eventuele schadebeperkende maatregelen, zoals de start van internetverkoop, het starten met ambulante handel en de beëindiging van verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen in aanmerking te worden genomen. Indien blijkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade dient hiervoor in een nieuw besluit compensatie te worden toegekend. 8. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.