ECLI:NL:RBROT:2019:8591

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/5860 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 november 2019 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser, gemachtigde: mr. D. Matadien, en [verweerder] , verweerder, gemachtigde: mr. J.E. Tichelaar.

Bij besluit van 16 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 39.600,--. Bij besluit van 3 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Op 22 augustus 2019 heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek wordt heropend, om verweerder gelegenheid te geven nadere stukken toe te zenden. Bij brief van 23 augustus 2019 heeft verweerder nadere stukken overgelegd. Eiser heeft hierop bij brief van 6 september 2019 gereageerd. Op 25 september 2019 heeft de rechtbank het onderzoek gesloten met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Inleiding 1.1. Eiser drijft het bedrijf [naam bedrijf] , gevestigd aan de [vestigingsadres] te Rotterdam. 1.2. Uit een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de toezichthouder) van 1 augustus 2017 blijkt het volgende. Op 24 september 2016 heeft in het bedrijf van eiser een controle plaatsgevonden. Op het moment van de controle waren in het bedrijf van eiser vier personen aan het werk. Deze vier personen zijn verhoord en aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 18b, derde lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml). Bij brieven van 15 november 2016 en 7 december 2016 heeft de toezichthouder gevorderd dat eiser met betrekking tot de vier werknemers bescheiden zal verstrekken waaruit het loon, de vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode van 1 september 2016 tot en met 31 oktober 2016 blijkt. De bescheiden dienden te worden verstrekt vóór 21 november 2016 (op grond van de brief van 15 november 2016) respectievelijk vóór 12 december 2016 (op grond van de brief van 7 december 2016). Eiser heeft de ontvangst van de brief van 7 december 2016 bevestigd bij e‑mail van 15 december 2016. De toezichthouder heeft de bescheiden niet tijdig ontvangen. 1.3. Bij brief van 14 februari 2017 heeft de toezichthouder eiser verzocht te verklaren waarom hij de bescheiden niet heeft verstrekt. 1.4. Op 9 maart 2017 heeft de toezichthouder een aantal bescheiden van eiser ontvangen. Het betreft onder meer loonstroken en overzichten van het aantal door de vier werknemers gewerkte uren. In de begeleidende brief van eiser is het volgende vermeld: “Hierbij deel ik mede, [eiser] , dat ik de stukken van de vordering had geleverd bij de administratiekantoor dan wel aan een stagiair en het was zoek geraakt en hierdoor wist de administratie kantoor niets over de geleverde stukken.” 2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het volgende ten grondslag gelegd. Eiser heeft artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. De overtreding kan eiser worden verweten. Voor de hoogte van de boete is verweerder uitgegaan van de boetenormbedragen zoals opgenomen in de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2017 (hierna: Beleidsregel 2017). Verweerder heeft, conform artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregel 2017, het boetenormbedrag vermenigvuldigd met 0,6 omdat eiser een natuurlijk persoon is. Verweerder heeft voorts, op grond van artikel 18f, tweede lid, van de Wml, het boetebedrag verhoogd met 100 procent, omdat eiser in 2016 een bestuurlijke boete van € 2.400,-- opgelegd heeft gekregen wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wml. Voor matiging van de boete is volgens verweerder geen reden, omdat eiser de gevraagde financiële gegevens niet heeft verstrekt. 3. Eiser heeft het volgende aangevoerd. Eiser heeft de gevraagde bescheiden tijdig aan de stagiair van het kantoor van zijn accountant gegeven. De bescheiden zijn hier in het ongerede geraakt en daardoor niet tijdig doorgezonden. Dit valt eiser niet te verwijten. Verweerder had bij de beslissing op bezwaar moeten betrekken dat de gevraagde bescheiden alsnog zijn verstrekt en dat uit deze bescheiden blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag door eiser zijn betaald. De opgelegde boete is disproportioneel in verhouding tot de overtreding. Hierbij is van belang dat eiser te goeder trouw is geweest en dat het om zeer geringe loonbedragen gaat. Het betreft deeltijdkrachten die nog maar kort in het bedrijf van eiser werkten. Het bedrijf van eiser heeft een geringe omzet. Door de boete komt de continuïteit van het bedrijf in gevaar. Door de geringe draagkracht van eiser heeft de boete bovendien onevenredig grote gevolgen voor eiser en zijn gezin. Wet- en regelgeving 4.1. Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemer gewerkte uren blijkt. Artikel 18c, eerste lid, van de Wml, luidt als volgt: “Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.” Artikel 18f van de Wml luidt, voor zover van belang, als volgt. “1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 18c, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. (…)” 4.2. Artikel 5 van de Beleidsregel 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt. “1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000. 2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden Duur tewerkstelling ≤ 1 maand € 5.000 >1 – < 3 maanden € 7.000 3 – < 6 maanden € 9.000” Artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregel 2017 luidt als volgt: “Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag.” Overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml 5. Het staat niet ter discussie dat eiser de gevraagde bescheiden niet tijdig aan de toezichthouder heeft verstrekt. Daarmee staat vast dat eiser artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. Verweerder was dus in beginsel bevoegd een boete op te leggen. Bijstelling van de hoogte van de boete op verzoek van verweerder 6.1. Verweerder heeft, in het verweerschrift, de rechtbank verzocht de boete te verlagen en vast te stellen op € 33.000,--. Verweerder heeft dit als volgt toegelicht. Op 24 november 2018 is de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Beleidsregel 2018) in werking getreden. De Beleidsregel 2018 bevat een voor eiser gunstigere bepaling. Uit artikel 9, tweede lid, van de Beleidsregel 2018 volgt dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij overtreding van de Wml als uitgangspunt voor het berekenen van de boete een factor van 0,5 wordt gehanteerd. In de Beleidsregel 2017 was deze factor nog 0,6.

8.1. De conclusie is dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal, gelet op artikel 8:72a van de Awb, zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en door de boete vast te stellen op een bedrag van € 8.000,--. 8.2. Eiser heeft verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade wegens gederfd levensgenot. Dit verzoek wordt afgewezen. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. 8.3. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 8.4. De rechtbank zal verweerder ook veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512, en wegingsfactor 1).

De rechtbank: -verklaart het beroep gegrond; -vernietigt het bestreden besluit; -herroept het primaire besluit, bepaalt dat de opgelegde boete op een bedrag van € 8.000,-- wordt vastgesteld en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; -bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 170,-- vergoedt; -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.536,--; -wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Veling, rechter, in aanwezigheid van mr. K.H.E. Swinkels, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 1 november 2019. de griffier is verhinderd deze rechter uitspraak mede te ondertekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

6.2. Ter zitting heeft verweerder de rechtbank nogmaals verzocht de boete op een lager bedrag vast te stellen. Verweerder heeft dit als volgt toegelicht. Het is intern beleid van verweerder dat, als de periode waarop de vordering ziet, korter is dan de periode van tewerkstelling, wordt aangesloten bij eerstgenoemde periode. Dit leidt voor wat betreft werknemer [naam werknemer] tot een bijstelling van de boete van € 12.000,-- naar € 7.000,--. De totale boete komt dan uit op een bedrag van € 28.000,--. 6.3. Nu volgens verweerder de bestuurlijke boete alsnog op een lager bedrag dient te worden vastgesteld, is het beroep reeds om deze reden gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Met het oog op de toepassing van artikel 8:72a van de Awb overweegt de rechtbank voorts het volgende. Verdere overwegingen over de hoogte van de boete 7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3763). In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018). 7.2. Dat eiser de bescheiden had ingeleverd bij het kantoor van zijn accountant, maakt niet dat de overtreding hem niet kan worden verweten. Eiser was voor het tijdig verstrekken van de bescheiden aan de toezichthouder zelf verantwoordelijk. Het kan hem worden verweten dat hij niet heeft toegezien op tijdige doorzending van de bescheiden. 7.3. Over de beroepsgrond dat de boete niet evenredig is in verhouding tot de aard van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de geringe omvang van zijn bedrijf, overweegt de rechtbank het volgende. 7.4. Voor het bepalen van de hoogte van de boete bij overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft verweerder beleid vastgesteld (zie hiervoor in 4.2). Dit beleid strekt ertoe dat aan een werkgever de maximale boete (€ 12.000,--) wordt opgelegd voor iedere werknemer ten aanzien waarvan de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt. De Afdeling heeft geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3762). De boete wordt op een lager bedrag vastgesteld indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. 7.5. Mede gelet op dit beleid, is het – gecorrigeerde – boetebedrag van € 28.000,-- als volgt opgebouwd. Eiser is ten aanzien van vier werknemers in gebreke gebleven met zijn verplichting tot het verstrekken van de gevraagde bescheiden. Verweerder heeft alle vier werknemers – uiteindelijk – geplaatst in de categorie voor de arbeidsduur van langer dan één maar korter dan drie maanden. Daarbij hoort een boetebedrag van € 7.000,-- per werknemer. Omdat eiser een natuurlijk persoon is, heeft verweerder de boetenormbedragen vermenigvuldigd met – uiteindelijk – 0,5. Dat leidt tot een boete van viermaal € 3.500,--, te weten € 14.000,--. Dit bedrag heeft verweerder op grond van recidiveregeling van artikel 18f, tweede lid, van de Wml (zie hiervoor in 4.1) verhoogd met 100%. 7.6. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder zijn beleid onjuist heeft toegepast. Eiser heeft dit ook niet gesteld. 7.7. Nu verweerder het boetenormbedrag, conform zijn beleid, heeft vermenigvuldigd met 0,5 omdat eiser een natuurlijke persoon is, kan de enkele omstandigheid dat het bedrijf van eiser een kleine eenmanszaak met een beperkte omzet is, geen reden zijn voor matiging van de boete. (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3200.) 7.8. Het is de rechtbank voorts niet gebleken, en eiser heeft ook dit niet gesteld, dat verweerder ten onrechte of op onjuiste wijze de recidiveregeling van artikel 18f, tweede lid, van de Wml heeft toegepast. 7.9. De rechtbank is echter van oordeel dat, ook wanneer uitsluitend het ‘oorspronkelijke’ boetebedrag van € 14.000,-- in ogenschouw wordt genomen, de boete, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid, onevenredig hoog is. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende. 7.10. De overtreding die eiser heeft begaan, is dat hij niet tijdig de met betrekking tot vier werknemers gevraagde bescheiden heeft verstrekt aan de toezichthouder. Over de toedracht van de overtreding heeft eiser verklaard dat hij, nadat hij de ontvangst van de tweede vorderingsbrief had bevestigd (zie hiervoor in 1.2), de gevraagde bescheiden tijdig heeft aangeleverd bij het kantoor van zijn accountant met het verzoek te zorgen voor doorzending aan de toezichthouder, maar dat de bescheiden op dit kantoor in het ongerede zijn geraakt. Uit het dossier blijkt dat eiser, nadat hij op 1 maart 2017 was teruggekeerd van vakantie en de brief van de toezichthouder van 14 februari 2017 (zie hiervoor in 1.3) had aangetroffen, op 9 maart 2017 alsnog bescheiden aan de toezichthouder heeft gezonden. De rechtbank ziet op zichzelf geen aanleiding om aan het relaas van eiser te twijfelen. Hoewel eiser dus ten aanzien van vier werknemers in gebreke is gebleven met het verstrekken van de gevraagde bescheiden, en hem dit ook kan worden verweten, betreft zijn nalatigheid in wezen één gedraging. De boete die eiser voor deze gedraging opgelegd heeft gekregen, bestaat uit vier boetebedragen van € 3.500,-- (na toepassing van de ‘natuurlijk persoon-factor’). Hoewel het beleid om bij overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, per werknemer de maximale boete op te leggen niet onredelijk is geoordeeld, acht de rechtbank de boete in dit geval onevenredig in verhouding tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. De rechtbank betrekt bij dit oordeel ook het volgende. De vier werknemers zijn allen een beperkt aantal uren voor eiser werkzaam geweest. Afgaande op de door eiser overgelegde urenlijsten, gaat het in totaal om 73 uren, verdeeld over twee maanden en vier werknemers. De rechtbank weegt verder mee dat eiser op 9 maart 2017 alsnog, zij het te laat, bescheiden aan de toezichthouder heeft gezonden. Van het geheel niet meewerken aan een informatieverzoek, zoals kennelijk aan de orde was in de zaak waarin de Afdeling uitspraak deed op 21 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3412, punt 4.5), is dus geen sprake.