ECLI:NL:RVS:2020:1982

201908910/1/A3.Datum uitspraak: 19 augustus 2020 AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2. [ appellant sub 2] handelend onder de naam [bedrijf] appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2019 in zaak nr. 18/5860 in het geding tussen: [appellant sub 2] en de staatssecretaris.

Bij besluit van 16 januari 2018 heeft de staatssecretaris [appellant sub 2] een bestuurlijke boete van € 39.600,- opgelegd wegens het niet tijdig verstrekken van bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (hierna: Wml). Bij besluit van 3 oktober 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 1 november 2019 heeft de rechtbank: - het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, - het besluit van 3 oktober 2018 vernietigd, - het besluit van 16 januari 2018 herroepen en - de hoogte van de boete bepaald op een bedrag van € 8.000,-. De rechtbankuitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De staatssecretaris heeft een zienswijze naar voren gebracht. [appellant sub 2] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2020, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P. Blok, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. D. Matadien, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1. De relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht, de Wml en de relevante onderdelen uit de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 2. [ appellant sub 2] heeft een restaurant aan de [locatie] in [plaats]. Op 24 september 2016 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid daar een controle verricht naar de naleving van de Wml en de Arbeidstijdenwet. In het restaurant hebben zij vier werkzame personen aangetroffen, [persoon A], [persoon B], [persoon C] en [persoon D]. Uit nader onderzoek is hun gebleken dat zij werknemers van [appellant sub 2] zijn. Bij brief van 15 november 2016 heeft een arbeidsinspecteur over die werknemers en over de periode van 1 september tot en met 31 oktober 2016 de volgende stukken van [appellant sub 2] gevorderd: - opgaven als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (loonstrookjes) of andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken, - bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan hen is voldaan, - bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren zij hebben gewerkt. [appellant sub 2] diende de stukken vóór 21 november 2016 te verstrekken. Omdat die brief retour is ontvangen heeft de arbeidsinspecteur op 7 december 2016 per e-mail een nieuwe brief aan [appellant sub 2] verzonden waarin de hiervoor vermelde stukken opnieuw worden gevorderd. De stukken dienden vóór 12 december 2016 door hem te worden verstrekt. Op 15 december 2016 heeft [appellant sub 2] per e-mail bevestigd dat hij die brief op 12 december 2016 heeft ontvangen. Omdat van [appellant sub 2] ook na 15 december 2016 geen stukken zijn ontvangen, is hij bij brief van 14 februari 2017 in de gelegenheid gesteld om voor 24 februari 2017 te verklaren waarom hij niet aan de vordering heeft voldaan. Op 1 maart 2017 is [appellant sub 2], zoals hij stelt, van vakantie teruggekeerd en heeft hij de brief van 14 februari 2017 onder ogen gekregen. Op 9 maart 2017 heeft de arbeidsinspecteur per e-mail stukken van [appellant sub 2] ontvangen. Als verklaring voor het niet tijdig indienen van de gevorderde stukken heeft [appellant sub 2] in een begeleidende brief gesteld dat die stukken waren afgegeven aan een stagiair van zijn administratiekantoor, maar vervolgens zoek zijn geraakt. Zijn boekhouder was daardoor niet op de hoogte van deze stukken. Omdat de gevorderde stukken niet tijdig zijn ingediend, hebben de arbeidsinspecteurs vastgesteld dat er sprake is van overtredingen als bedoeld in artikel 18f, tweede lid, aanhef en onder a, b en c, van de Wml. Ingevolge die bepaling wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van de in de brief van 15 november 2016 gevorderde stukken. Van de vastgestelde overtredingen hebben de arbeidsinspecteurs een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 1 augustus 2017 opgesteld. 2.1. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 16 januari 2018 heeft de staatssecretaris [appellant sub 2] een boete van € 39.600,- opgelegd. De hoogte van die boete is vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel 2017. Omdat [persoon A], [persoon C] en [persoon D] een arbeidsduur hebben gehad die korter was dan zes maanden bedraagt het boetebedrag voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml voor hen ieder € 7.000,-. Voor [persoon B] bedraagt het boetebedrag € 12.000,- omdat zijn arbeidsduur ten minste zes maanden was. Omdat [appellant sub 2] als werkgever een natuurlijk persoon is, dient het gezamenlijke boetebedrag van € 33.000,- met 0,6 vermenigvuldigd te worden tot € 19.800,-. Omdat [appellant sub 2] zich eerder schuldig heeft gemaakt aan overtreding als bedoeld in artikel 18f, tweede lid, van de Wml, is het boetebedrag van € 19.800,- op grond van de recidiveregeling van artikel 18f, tweede lid, van de Wml met 100% verhoogd tot € 39.600,-. Aangevallen uitspraak 3. In de aangevallen uitspraak staat dat de staatssecretaris in zijn verweerschrift de rechtbank heeft verzocht de boete te verlagen en vast te stellen op een bedrag van € 33.000,-. Op 24 november 2018 is de Beleidsregel in werking getreden. Artikel 9, tweede lid, van de Beleidsregel bevat een gunstiger regeling voor de werkgever ten opzichte van de vorige beleidsregel. De boete voor overtreding van de Wml wordt voor de werkgever die natuurlijk persoon is zo berekend dat het boetenormbedrag wordt gehalveerd. De vermenigvuldigingsfactor is met 0,1 verminderd. Op de zitting heeft de staatssecretaris de rechtbank opnieuw verzocht de boete te verlagen en vast te stellen op een bedrag van € 28.000,-. Als de periode van de vordering korter is dan de periode van tewerkstelling wordt op grond van intern beleid bij de berekening van de boete aansluiting gezocht bij de eerstgenoemde periode. Om die reden dient het boetebedrag voor [persoon B] te worden verlaagd van € 12.000,- naar € 7.000,-, aldus de staatssecretaris. De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep alleen al vanwege de verzoeken tot verlaging van de staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en dat het besluit van 3 oktober 2018 dient te worden vernietigd. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat niet in geschil is dat [appellant sub 2] de verzochte gegevens niet tijdig aan de staatssecretaris heeft verstrekt. Hij heeft zich dan ook schuldig heeft gemaakt aan een overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Het kan [appellant sub 2] worden verweten dat hij niet heeft toegezien op de tijdige verzending van de stukken door zijn administratiekantoor. Het is de rechtbank niet gebleken dat de staatssecretaris de Beleidsregel of de recidiveregeling van artikel 18f, tweede lid, van de Wml ten onrechte of onjuist heeft toegepast bij het vaststellen van de boete. Toch is de rechtbank van oordeel dat de boete onevenredig hoog is in relatie tot de ernst van het feit. Daarbij acht de rechtbank van belang dat, hoewel [appellant sub 2] in gebreke is geweest om van vier werknemers tijdig gegevens te verstrekken, het in feite om één gedraging gaat. Verder zijn die werknemers gezamenlijk in twee maanden slechts 73 uur werkzaam voor hem geweest. Niet is vast komen te staan dat [appellant sub 2] de werknemers te weinig loon of vakantietoeslag heeft betaald. Ook heeft de rechtbank van belang geacht dat [appellant sub 2] de gegevens alsnog heeft verstrekt nadat hij van vakantie was teruggekeerd, zodat niet gezegd kan worden dat hij geen enkele medewerking heeft verleend. Volgens de rechtbank is een boetebedrag van € 1.000,- per werknemer evenredig. In totaal gaat het dus om een bedrag van € 4.000,-. Op grond van de recidiveregeling dient dit bedrag met 100% te worden verhoogd tot € 8.000,-. Voor verdere matiging heeft de rechtbank geen grond gezien, omdat [appellant sub 2] niet alle gegevens heeft overgelegd die nodig zijn voor de beoordeling van de financiële situatie van zijn bedrijf. Hoger beroepen 4. [ appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank de staatssecretaris ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat hij hem een boete heeft mogen opleggen. Daartoe voert [appellant sub 2] aan dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt voor het niet tijdig overleggen van de gevorderde stukken. Hij mocht ervan uitgaan dat zijn administratiekantoor die stukken tijdig zou verstrekken. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niet is gebleken dat de staatssecretaris de recidiveregeling ten onrechte of onjuist heeft toegepast. De overtreding die tot de boete heeft geleid is een ander soort overtreding dan die tot een eerdere overtreding heeft geleid, aldus [appellant sub 2]. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete verder heeft verlaagd van € 28.000,- naar € 8.000,-.

5. Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal bepalen dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 28.000,- en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 3 oktober 2018. 5.1. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2019 in zaak nr. 18/5860; IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; V. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 oktober 2018; VI. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 januari 2018; VII. bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 28.000,-; VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder V. vernietigde besluit. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2020 629. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 […] 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 18b […]. 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; […]. Artikel 18c 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. […] Artikel 18f 1. […]. 2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 18c, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, is geconstateerd en de bestuurlijke boete. […]. 6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor iedere overtreding worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd. […]. Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 Artikel 8 1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000. 2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden Artikel 9 […]. 2. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het niet tijdig overleggen van de gegevens van de vier werknemers in feite één gedraging betreft. Uit artikel 8, eerste lid, van de Beleidsregel volgt dat voor iedere werknemer die het betreft een boete wordt opgelegd. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat op grond van de stukken die alsnog zijn overgelegd vastgesteld kan worden hoeveel uren de werknemers in september en oktober 2016 hebben gewerkt en of het minimumloon en minimumvakantietoeslag is uitbetaald. Van [persoon A] ontbreekt de loonstrook van oktober 2016, van [persoon B] die van september 2016, van [persoon D] ontbreken de loonstroken van september en oktober 2016 en van [persoon C] ontbreekt informatie over het loon van oktober 2016. Weliswaar zijn er kwitanties en bankafschriften overgelegd, maar daarop staan alleen nettobedragen die niet in alle gevallen overeenkomen met de bedragen op de loonstroken die wel zijn overgelegd. Uit de kwitanties blijkt niet waarop de contante betalingen betrekking hebben. Omdat er onvoldoende stukken zijn verstrekt, staat ook niet vast dat de werknemers gezamenlijk 73 uur hebben gewerkt, aldus de staatssecretaris. [appellant sub 2] betoogt daarentegen dat de rechtbank de boete wegens zijn geringe financiële draagkracht verder had moeten matigen. De overgelegde belastingaangiften waren voldoende om zijn draagkracht te berekenen. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1801, betoogt [appellant sub 2] dat de boete moet worden afgestemd op de draagkracht. 4.1. Bij besluit van 27 juli 2016, kenmerk 071602607/03, is [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 2.400,- wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wml. De Inspectie SZW heeft toen vastgesteld dat [appellant sub 2] aan enkele werknemers geen vakantiebijslag had betaald. Dat besluit is in rechte onaantastbaar geworden. In artikel 6, eerste lid, onder a, van het Besluit minimumloon- en vakantiebijslag zijn de verplichtingen op grond van artikel 15 van de Wml aangewezen als soortgelijke verplichtingen als bedoeld in de recidiveregeling van artikel 18f, tweede lid, van de Wml. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de staatssecretaris de recidiveregeling juist heeft toegepast. 4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3763. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellant sub 2] zelf verantwoordelijk was voor de tijdige verzending van de gevorderde stukken aan de inspectie. Dat hij een administratiekantoor heeft ingeschakeld om zorg te dragen voor verzending, maakt niet dat [appellant sub 2] zelf niet meer verantwoordelijk is. Hij had zich ervan moeten verzekeren dat het kantoor de stukken tijdig zou verzenden. De rechtbank heeft daarom terecht geen grond voor het oordeel gezien dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt. 4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403) is het beleid om de maximale boete op te leggen voor iedere werknemer waarover de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt op grond waarvan kan worden gecontroleerd of hij ten behoeve van de desbetreffende werknemer aan zijn verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag heeft voldaan, niet onredelijk. 4.5. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de boete van € 28.000,- onevenredig hoog is, gelet op de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, betreft de nalatigheid van [appellant sub 2] niet één gedraging. Hij heeft immers voor vier werknemers de verzochte stukken niet verstrekt, terwijl de wettelijke verplichting voor iedere werknemer afzonderlijk geldt. Dat [appellant sub 2] de stukken van die werknemers gelijktijdig bij zijn administratiekantoor heeft afgegeven, zoals hij stelt, maakt dat niet anders. Verder heeft de rechtbank ten onrechte in aanmerking genomen dat de werknemers gezamenlijk in twee maanden 73 uur hebben gewerkt en dat niet is gebleken dat er te weinig is betaald. Nog daargelaten dat de staatssecretaris de juistheid daarvan inhoudelijk heeft bestreden, is niet van belang hoeveel uren er zijn gewerkt en of er voldoende is betaald. Als overtreding is namelijk vastgesteld dat [appellant sub 2] de verzochte stukken niet heeft verstrekt. Voor de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid is niet van belang hoeveel uren er zijn gewerkt en of er voldoende is betaald. Ook heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niet gezegd kan worden dat [appellant sub 2] geen enkele medewerking heeft verleend. De rechtbank heeft niet onderkend dat diverse loonstroken ontbraken in de stukken die hij op 9 maart 2017 heeft ingediend. In hoger beroep heeft [appellant sub 2] bij zijn schriftelijke uiteenzetting nog loonstroken van de werknemers overgelegd. De staatssecretaris bestrijdt overigens dat die stukken volledig zijn en stelt dat het niet valt uit te sluiten dat die loonstroken na de overtredingen zijn opgemaakt. De Afdeling overweegt dat het alsnog overleggen van verzochte stukken niet maakt dat de overtreding minder ernstig wordt of minder verwijtbaar is. De stukken moesten immers direct na de vordering beschikbaar worden gesteld. De staatssecretaris heeft [appellant sub 2] voldoende gelegenheid gegeven om de stukken in te dienen. Van omstandigheden die maken dat het [appellant sub 2] niet kon worden verweten dat de stukken niet of te laat zijn ingediend is, zoals hiervoor is overwogen, niet gebleken. Reeds daarom vormen de in hoger beroep overgelegde loonstroken geen aanleiding voor matiging. De staatssecretaris heeft [appellant sub 2] verzocht stukken over te leggen ter beoordeling van zijn financiële draagkracht. Volgens de staatssecretaris is er ruimte om ook in een laat stadium ingediende stukken te betrekken bij de beoordeling van de draagkracht, maar ontbreken nog steeds stukken, zoals belastingaanslagen en een ingevulde vragenlijst en de belastingaangifte van 2016 van zijn partner. Hoewel [appellant sub 2] stelt dat hij alle verzochte stukken heeft ingediend, heeft hij dat met die enkele stelling niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft in de gestelde financiële draagkracht van [appellant sub 2] dan ook terecht geen grond gezien om de boete te matigen.