ECLI:NL:RVS:2020:592

201903661/1/A3.Datum uitspraak: 26 februari 2020 AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2. [ appellante sub 2], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 29 maart 2019 in zaak nr. 17/5611 in het geding tussen: [appellante sub 2] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 9 maart 2017 heeft de minister [appellante sub 2] een bestuurlijke boete van € 4.000,- opgelegd. Bij besluit van 13 november 2017 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 29 maart 2019 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 november 2017 vernietigd, het besluit van 9 maart 2017 herroepen, de boete vastgesteld op € 1.500,- en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke reactie ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2020, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. van Driel, rechtsbijstandverlener te Heiloo, zijn verschenen.

Inleiding 1. Op 13 mei 2016 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid inspecties uitgevoerd in Grillbar [appellante sub 2] te [plaats] en in twee nevenvestigingen. Uit het daarvan opgemaakte boeterapport blijkt dat [appellante sub 2] het minimumloon van vier werknemers van januari tot en met april 2016 niet giraal heeft uitbetaald. Dit is een overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml). Volgens de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (hierna: de beleidsregel) bedraagt het boetenormbedrag voor het niet giraal betalen van het minimumloon over een periode van drie maanden of langer, maar korter dan zes maanden, € 1.000,- per werknemer. 2. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. Aangevallen uitspraak 3. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat [appellante sub 2] artikel 7a van de Wml heeft overtreden. De rechtbank acht de beleidsregel niet onredelijk. Ze heeft geoordeeld dat de minister, thans de staatssecretaris, niet hoefde te volstaan met een waarschuwing, omdat de situatie niet voldoet aan de voorwaarden in de beleidsregel voor het opleggen van een waarschuwing. Dat de werknemers volgens [appellante sub 2] gewend zijn aan contante betalingen en dat ze tijdelijk haar bankrekening niet kon gebruiken, zijn geen redenen voor matiging van de boete. De hoogte van de boete acht de rechtbank echter toch niet evenredig. Daarvoor is van belang dat de verplichting om giraal te betalen pas sinds 1 januari 2016 gold. De rechtbank is ervan overtuigd dat [appellante sub 2] niet op de hoogte was van deze verplichting. De onmiddellijke toepassing van een standaard sanctie is dan niet onder alle omstandigheden evenredig. Het gaat hier om een kleine werkgever met bescheiden financiële mogelijkheden, die wel het minimumloon heeft betaald. Bovendien is de rechtbank ambtshalve bekend met straffen die door de strafrechter worden opgelegd voor vergelijkbare feiten en de boete loopt daarmee te veel uit de pas. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien een boete op te leggen van € 1.500,-. Hoger beroep van [appellante sub 2] 4. [ appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris niet hoefde te volstaan met een waarschuwing. Omdat zij niet op de hoogte was van de verplichting om giraal te betalen en niet bewust in strijd met de wet heeft gehandeld, had volstaan moeten worden met een waarschuwing, aldus [appellante sub 2]. 4.1. In artikel 2, tweede lid, van de beleidsregel is bepaald dat wordt volstaan met een waarschuwing indien het bedrag aan loon waarvoor de verplichting niet wordt nagekomen slechts gering is, dat wil zeggen minder bedraagt dan € 50,-. In dit geval is het bedrag aan loon dat niet giraal is betaald bij alle vier de werknemers meer dan € 50,- en de rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden om te volstaan met een waarschuwing. De staatssecretaris hoefde daarom niet te volstaan met een waarschuwing. 4.2. Het betoog van [appellante sub 2] faalt. Hoger beroep van de staatssecretaris 5. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. Een gebrek aan opzet is geen reden om tot matiging van de boete over te gaan. Opzet is namelijk geen bestanddeel van de overtreding van artikel 7a van de Wml. De controle was op 13 mei 2016 en op dat moment was er al gedurende vier maanden sprake van een overtreding, die slechts is gestopt vanwege de controle. Het is onduidelijk waar de rechtbank op heeft gebaseerd dat [appellante sub 2] een kleine werkgever is. Ook heeft de rechtbank niet duidelijk gemaakt met welke straffen van de strafrechter ze de boete vergelijkt, aldus de staatssecretaris. 5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van het artikel 7a, eerste lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3763. 5.2. De minister heeft in de beleidsregel voor de hoogte van de boete voor overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml een gedifferentieerd systeem neergelegd. Het boetebedrag komt overeen met de laagste boetecategorie van artikel 1, eerste lid, van de beleidsregel, de categorie van een onderbetaling van het minimumloon van 5%. De boete wordt hoger naar gelang de overtreding langer voortduurt en daarmee ernstiger is, aldus de minister. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 28 november 2018 heeft overwogen, is de beleidsregel op dit punt niet onredelijk, ook al wordt daarin geen rekening gehouden met de hoogte van het betaalde bedrag maar slechts met de duur van de overtreding. Dat de boete bijna gelijk is aan het bedrag dat [appellante sub 2] contant heeft betaald, maakt de boete nog niet onevenredig. De boetebedragen zijn in de beleidsregel vastgesteld voor de situatie waarin uitsluitend sprake is van niet girale uitbetaling in strijd met artikel 7a, eerste lid, van de Wml. Bijkomende strafverzwarende omstandigheden zijn daarin niet verwerkt. Daarvoor kan eventueel een afzonderlijke boete worden opgelegd. Daarom behoefde de omstandigheid dat het wettelijk minimumloon wel is betaald in deze situatie geen grond op te leveren voor afwijking van het in de beleidsregel vastgestelde bedrag. Ook in de omstandigheid dat [appellante sub 2] niet op de hoogte was van de verplichting, niet bewust een overtreding heeft begaan en dat de verplichting nog maar kort gold, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de boete onevenredig is. Artikel 7a van de Wml is aangepast vanwege de Wet aanpak schijnconstructies van 4 juni 2015. Bij besluit van 16 juni 2015 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet aanpak schijnconstructies (Staatsblad 2015, nr. 234) is bekend gemaakt dat de verplichting tot girale betaling is uitgesteld en in werking treedt met ingang van 1 januari 2016, om werkgevers en werknemers meer tijd te bieden om de arbeidsovereenkomsten aan de nieuwe vereisten aan te passen. De staatssecretaris heeft de wetswijziging tijdig en op juiste wijze bekendgemaakt. [appellante sub 2] is er zelf verantwoordelijk voor dat zij op de hoogte is van voor haar relevante wetswijzigingen. Zodra een bepaling in werking treedt, moet daaraan worden voldaan en kan daarop gehandhaafd worden.

6. Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond en het hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 november 2017 alsnog ongegrond verklaren. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 29 maart 2019 in zaak nr. 17/5611; IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. w.g. Steendijk w.g. Kleinvoorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2020 176-851. BIJLAGE Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 7a 1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. […]. Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 Artikel 1 […]. 2. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel. […]. Artikel 2 […]. 2. In afwijking van artikel 1 wordt geen boete opgelegd, indien het bedrag aan loon waarvoor de verplichting, bedoeld in artikel 1, tweede lid, niet wordt nagekomen minder bedraagt dan € 50. Er wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing. […].