ECLI:NL:RBOVE:2014:3616

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/157647 / KG ZA 14-219 Vonnis in kort geding van 3 juli 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KAMPRI SUPPORT BV, gevestigd te Zwolle, eiseres, advocaat mr. J.G.M. Stassen, tegen 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CULION BV, gevestigd te Zwolle, en 2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K.B. HOLDING BV, gevestigd te Almere, gedaagden, advocaat mr. R.I. Loosen. Partijen zullen hierna Kampri Support, Culion en K.B. Holding genoemd worden.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 11 juni 2014 met 13 producties; - het faxbericht van Kampri Support van 17 juni 2014 met productie nummer 14; - de akte houdende 8 producties van gedaagden - het e-mailbericht van gedaagden van 18 juni 2014 met een negende productie. - de akte wijziging van eis; - de mondelinge behandeling op 19 juni 2014; - de pleitaantekeningen van Kampri Support; - de pleitnotities van gedaagden. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De besloten vennootschap RJM Holding BV was eigenaresse van het bedrijfspand aan de Gildestraat 10 en 12 te Kampen (hierna: het bedrijfspand). Dat bedrijfspand was belast met een krediethypotheek van Deutsche Bank Nederland NV (hierna: de bank) van € 4.000.000,00. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 mei 2011 is RJM Holding in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.A.M. Claassen tot curator (hierna: de curator). 2.2. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 maart 2011 zijn de vennootschappen Kampri Group BV, Kampri Facilitair BV en Ifö BV failliet verklaard, met benoeming van mr. E.A.M. Claassen tot curator. Kampri Support heeft de activa van die vennootschappen gekocht en geleverd gekregen van de curator. Daarbij is mede overeengekomen dat het Kampri Support is toegestaan het bedrijfspand te gebruiken, in ieder geval tot 31 december 2011 of zoveel langer als door de bank en de curator is toegestaan. Partijen hebben daartoe op 16 februari 2012 een gebruiksovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is bepaald dat de gebruiksvergoeding € 83.000,00 per jaar bedraagt en dat Kampri Support delen van het bedrijfspand in ondergebruik mag geven na verkregen schriftelijke goedkeuring van de bank. 2.3. Kampri Support heeft een gedeelte van het bedrijfspand in ondergebruik afgestaan aan K.B. Holding, die het gedeelte op haar beurt aan Culion in ondergebruik heeft gegeven. Maandelijks heeft Kampri Support rekeningen gestuurd aan K.B. Holding voor het gebruik en ondergebruik (door Culion) ter hoogte van € 4.791,66, exclusief BTW. 2.4. De curator heeft de gebruiksovereenkomst opgezegd, mondeling op 7 maart 2014 en schriftelijk (via e-mail) op 31 maart 2014. Daarbij is met inachtneming van de contractueel bedongen ontruimingstermijn van 5 maanden ontruiming aangezegd tegen 31 augustus 2014. Onder meer bij brief van 2 april 2014 heeft de advocaat van Kampri Support K.B. Holding hierover ingelicht en bij brief van 20 mei 2014 heeft zij verzocht te bevestigen dat Culion het bedrijfspand per 31 augustus 2014 verlaten zal hebben. Op die brief is geen reactie gekomen.

3.1 Kampri Support vordert – na wijziging van eis en verkort weergegeven – de veroordeling van gedaagden I) tot ontruiming van het deel van het bedrijfspand dat zij in (onder)gebruik of (onder)huur hebben, althans zonder recht of titel in gebruik hebben genomen, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, dan wel binnen een termijn die door de voorzieningenrechter redelijk wordt geacht maar uiterlijk per 31 augustus 2014; of II) tot het verschaffen van een door de curator en de bank opgestelde en ondertekende schriftelijke verklaring aan Kampri Support, waaruit volgt dat Kampri Support niet langer gehouden is het bedrijfspand, dan wel het bij gedaagden in gebruik zijnde gedeelte daarvan, het object Gildestraat 12 te Kampen, te ontruimen en leeg en bezemschoon op te leveren alsmede dat Kampri Support door de curator en de bank niet langer aansprakelijk gehouden wordt voor de eventuele schade die voor de bank of de boedel voortvloeit uit het niet ontruimd, leeg en bezemschoon opleveren van het bedrijfspand na 31 augustus 2014; III) beide (I en II) op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven; IV) machtiging van Kampri Support om de bevolen ontruiming zelf met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van gedaagden te realiseren; V) de veroordeling van K.B. Holding tot betaling aan Kampri Support tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 33.541,62 exclusief BTW, te vermeerderen met de gebruiksvergoeding van € 4.916,67 exclusief BTW per maand die K.B. Huolding nog verschuldigd zal raken vanaf 1 juni 2014 tot de datum van ontruiming van het in gebruik gegeven gedeelte van het bedrijfspand, alsmede te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag waarop alles is betaald, alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.100,00; VI) de veroordeling van gedaagden hoofdelijk, op die manier dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure. 3.2 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.1 Kampri Support heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Tussen Kampri Support en K.B. Holding is mondeling overeengekomen dat laatstgenoemde een gedeelte van het bedrijfspand in gebruik mocht nemen ingaande 1 januari 2012. De verdere inhoud van deze gebruiksovereenkomst is identiek aan de gebruiksovereenkomst die Kampri Support op haar beurt heeft gesloten met de curator en bank. Er is een gebruiksvergoeding overeengekomen van € 4.791,66 exclusief BTW per maand. Sinds december 2013 heeft K.B. Holding deze overeengekomen gebruiksvergoeding niet voldaan, waardoor een achterstand is ontstaan van € 33.541,62. Kampri Support vordert de betaling daarvan in dit kort geding. Daarnaast stelt Kampri Support zich op het standpunt dat de betalingsachterstand kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van de gebruiksovereenkomst die een ontbinding zou rechtvaardigen, hetgeen, vooruitlopend op die ontbinding, ontruiming rechtvaardigt. Ontruiming is sowieso per 31 augustus 2014 geboden, omdat de gebruiksovereenkomst door de curator is opgezegd. Bij brief van 2 april 2014 heeft mr. M.A. Vles, (destijds) advocaat van Kampri Support, K.B. Holding en Culion hieromtrent geïnformeerd en de gebruiksovereenkomst met K.B. Holding en Culion opgezegd. Het is Kampri Support bekend dat K.B. Holding het in ondergebruik genomen gedeelte van het bedrijfspand in gebruik heeft gegeven aan Culion. Om die reden regardeert een ontruimingsbevel ook deze vennootschap. 4.2 Op het verweer van K.B. Holding en Culion wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan. 4.3 De gevorderde voorziening strekt voor een deel tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Dit is het geval als de vordering niet wordt bestreden of indien met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. Voorts moet uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening zijn vereist en mag het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – niet aan toewijzing in de weg staan. 4.4 Het spoedeisend belang van Kampri Support vloeit uit de aard van de vordering voort, in ieder geval wat de vordering tot ontruiming betreft, en is ook overigens niet bestreden. 4.5 K.B. Holding en Culion hebben vooreerst erop gewezen dat Kampri Support niet heeft voldaan aan de verplichting die op grond van artikel 21 Rv op haar rust, omdat zij de context van de zaak, maar ook de verhoudingen tussen partijen, de vergaderingen over verrekening van gebruiks- en nutsvergoedingen, onvoldoende voor het voetlicht heeft gebracht. Aan K.B. Holding en Culion moet worden toegegeven dat Kampri Support door geen melding te maken van de discussie tussen partijen omtrent de hoogte van de gebruiksvergoeding en de te verrekenen bedragen tussen de diverse betrokken vennootschappen, niet aan haar verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter heeft voldaan, als bedoeld in artikel 21 Rv. Nu deze feiten echter ter zitting door K.B. Holding en Culion voor het voetlicht zijn gebracht en uitgebreid ter zitting zijn besproken, kan niet worden gezegd dat K.B. Holding en Culion (ernstig) in hun belangen zijn geschaad door de schending. Een afwijzing van de vordering van Kampri Support op de grond van schending van artikel 21 Rv acht de voorzieningenrechter dan ook niet aan de orde. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding andere rechtsgevolgen aan de schending te verbinden. 4.6 De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Kampri Support en K.B. Holding en/of Culion met betrekking tot het gebruik van een gedeelte van het bedrijfspand. Die overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd, maar uit hetgeen partijen daarover over en weer hebben gesteld leidt de voorzieningenrechter voorshands af dat de gebruiksovereenkomst tussen partijen onder dezelfde voorwaarden is aangegaan als de gebruiksovereenkomst tussen Kampri Support en de curator. In de overeenkomst van 16 februari 2012 tussen de curator en Kampri Support is onder randnummer 6 het volgende opgenomen: ‘Partijen komen overeen dat zij de onderhavige gebruiksovereenkomst uitdrukkelijk niet als huurovereenkomst aanmerken’. Ook is in de considerans opgenomen dat partijen, de curator en Kampri Support, tijdelijk gebruik nastreven en geen huurovereenkomst. De voorlopige conclusie moet dan ook zijn dat de curator en Kampri Support een overeenkomst sui generis voor ogen hebben gehad. De voorzieningenrechter overweegt dat dit ook geldt voor de rechtsverhouding tussen Kampri Support enerzijds en K.B. Holding en/of Culion anderzijds. Ter zitting is namens gedaagden weliswaar betoogd dat de overeenkomst voldoet aan de vereisten als bedoeld in artikel 7:201 BW, waardoor volgens gedaagden sprake is van een huurovereenkomst, maar aan dat betoog hebben gedaagden geen rechtens relevante conclusie verbonden, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbijgaat. 4.7. Namens K.B. Holding is ter zitting betoogd dat de hoogte van de gebruiksvergoeding wordt betwist. Volgens een adviseur die hierover is aangezocht zou een vergoeding van € 3.758,13 redelijk zijn in verband met de vloeroppervlakte die daadwerkelijk in gebruik is. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet afdoen aan het feit dat bij aanvang van de gebruiksovereenkomst een andere, hogere vergoeding is afgesproken, zoals onweersproken door Kampri Support is gesteld. Die vergoeding is ook telkenmale, althans tot december 2013, betaald volgens Kampri Support en dat wordt door K.B. Holding niet (voldoende) weersproken. Dat betekent dat op K.B. Holding als gebruiker de verplichting rust om maandelijks de overeengekomen vergoeding aan Kampri Support te voldoen. Aan die verplichting heeft K.B. Holding in elk geval niet voldaan door dat exacte bedrag maandelijks over te maken naar de bankrekening van Kampri Support. 4.8 K.B. Holding maar ook Culion heeft aangevoerd dat zij hebben voldaan aan alle betalingsverplichtingen (door verrekening) jegens Kampri Support en sterker nog, dat zij een vordering hebben op Kampri Support. 4.9 Namens K.B. Holding en Culion is uiteengezet dat zij en de besloten vennootschap Kampri BV, Kampri Support en de besloten vennootschap Service Equipe Nederland BV niet alleen door het gezamenlijk gebruik van het bedrijfspand over en weer aan elkaar waren verbonden, maar ook door samenwerking op commercieel vlak. Die verbondenheid ging zover, dat zij telkens over en weer bedragen van elkaar te vorderen hadden. Om die betaling te versimpelen, spraken zij af periodiek een ‘betalingsrondje’ uit te voeren. Die zogenoemde cashpoolafspraak was, gedurende in elk geval tweeëneenhalf jaar, de gangbare praktijk. Daardoor is de gebruiksvergoeding ook nooit volgens een vast patroon van maandelijkse betaling aan Kampri Support voldaan. Thans is volgens K.B. Holding en Culion van belang te beoordelen wat de verschillende partijen – na verrekening, onder meer met de verschuldigde gebruiksvergoeding – nog van elkaar te vorderen te hebben. 4.10 K.B. Holding en Culion hebben in het kader van die onderlinge verrekening erop gewezen dat zij nog bijna € 140.000,00 van de Kampri Groep te vorderen hebben. De heer [naam 1] is door K.B. Holding en Culion voorgesteld als adviseur en deze heeft onderzoek gedaan naar de huisvestingskosten en de daarmee gepaard gaande kosten voor gas en energie. Uit zijn onderzoek komt naar voren dat de door K.B. Holding betaalde gebruiksvergoeding en energiekosten te hoog zijn.

De voorzieningenrechter: 5.1 stelt gedaagden in de gelegenheid tot en met 31 augustus 2014 aan Kampri Support een door de bank en curator opgestelde en ondertekende schriftelijke verklaring te verschaffen, waaruit volgt dat Kampri Support niet langer gehouden is het bedrijfspand, dan wel het bij gedaagden in gebruik zijnde gedeelte daarvan, het object Gildestraat 12 te Kampen, te ontruimen en leeg en bezemschoon op te leveren en waaruit mede volgt dat Kampri Support door de curator en de bank niet aansprakelijk gehouden wordt voor de eventuele schade die voor de bank of de boedel voortvloeit uit het niet ontruimd, leeg en bezemschoon opleveren van het bedrijfspand voor zover dat in gebruik is bij gedaagden na 31 augustus 2014; Voor het geval gedaagden aan de hiervoor geformuleerde voorwaarde niet voldoen: 5.2 veroordeelt gedaagden tot ontruiming van het deel van het bedrijfspand dat zij in gebruik hebben uiterlijk per 31 augustus 2014 op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,00; In beide gevallen: 5.3 compenseert de proceskosten tussen partijen op die manier dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. I.F. Clement, voorzieningenrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 3 juli 2014, in tegenwoordigheid van de griffier. (CT)

Ook heeft Culion onderhoudswerkzaamheden verricht, die volgens Van Oostenrijk voor rekening dienen te komen van Kampri Support. 4.11 Kampri Support heeft de juistheid van de voorgestelde te verrekenen posten ter zitting gemotiveerd betwist. 4.12 Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is onduidelijk welke afspraken partijen hebben gemaakt met betrekking tot de cashpool. Gezien deze onduidelijkheid kan de vraag of K.B. Holding gehouden is tot betaling van de door Kampri Support gevorderde gebruiksvergoeding of dat zij zich kan beroepen op verrekening niet zonder bewijsvoering, waarvoor een procedure in kort geding zich niet leent, worden beantwoord. Deze kwestie zal in een bodemprocedure beoordeeld moeten worden. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Kampri Support op K.B. Holding gestelde vordering onvoldoende aannemelijk is geworden. De in rechtsoverweging 4.3 geschetste belangenafweging leidt er dan ook toe dat de vordering tot betaling van de geldvordering zal worden afgewezen. 4.13 Het is thans ongewis of K.B. Holding tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de gebruiksovereenkomst met Kampri Support. Op die grond faalt de vordering tot ontruiming van het gedeelte van het bedrijfspand dat bij gedaagden in gebruik is. 4.14 Door Kampri Support is echter ook aangevoerd dat zij de gebruiksovereenkomst met K.B. Holding heeft opgezegd. De curator heeft de gebruiksovereenkomst met Kampri Support opgezegd, in welke opzegging Kampri Support heeft berust. Daarom rust op Kampri Support de contractuele verplichting het pand tegen 31 augustus 2014 te ontruimen. Gelet op de opzegging van de overeenkomst met K.B. Holding en/of Culion rust op hen evenzeer de verplichting het pand te ontruimen, aldus Kampri Support. Dat is hen ook voorgehouden bij brieven van 2 april 2014 en van 20 mei 2014. In ieder geval kan de dagvaarding in kort geding worden aangemerkt als opzegging. K.B. Holding en Culion hebben betwist dat de gebruiksovereenkomst is opgezegd. 4.15 De voorzieningenrechter stelt voorop dat over de opzegging in de gebruiks-overeenkomst tussen Kampri Support en de curator, en daarmee – zie overweging 4.6 – tussen Kampri Support en gedaagden niets meer is bepaald dan dat de gebruiker geen aanspraak heeft of zal doen gelden op huurbescherming en dergelijke en dat de ontruimingstermijn 5 maanden bedraagt (randnummer 8). Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163. Niet in geschil is dat Kampri Support onmiskenbaar een zwaarwegend belang heeft bij de opzegging, nu zij contractueel gehouden is het bedrijfspand geheel ontruimd op te leveren per 31 augustus 2014. 4.16 De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of de gebruiksovereenkomst tussen Kampri Support en K.B. Holding ten einde is gekomen door opzegging en beantwoordt die vraag bevestigend. Op de eerste plaats kan uit de brief van 2 april 2014 bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat de gebruiksovereenkomst tussen Kampri Support en K.B. Holding wordt opgezegd in verband met de voorgenomen verkoop van het bedrijfspand door de curator. Uit de brief volgt voorts dat kennelijk nog enige discussie tussen de curator en Kampri Support was ontstaan ten aanzien van de datum van beëindiging, reden waarom mr. Vles twee data heeft genoemd waarop ontruiming een feit moest zijn (1 augustus 2014 dan wel 1 september 2014) en verzocht heeft hier goede nota van te nemen. Vervolgens is K.B. Holding bij brief van 20 mei 2014 andermaal voorgehouden dat de hoofdgebruiksovereenkomst is opgezegd en dat het pand uiterlijk 31 augustus 2014 leeg en bezemschoon dient te zijn opgeleverd. Met het verzoek aan K.B. Holding aan die verplichting te voldoen ligt besloten dat ook de gebruiksovereenkomst tussen Kampri Support en K.B. Holding ten einde komt tegen 31 augustus 2014. Bij voorgaande komt het feit dat K.B. Holding en Culion blijkbaar al in gesprek waren met de potentiële koper van het bedrijfspand over voorgezet gebruik. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat zij zich ervan bewust waren dat (bij het niet doorgaan van een overeenkomst over voortgezet gebruik) K.B. Holding en/of Culion niet langer gebruik konden maken van het bedrijfspand. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat de gebruiksovereenkomst tussen Kampri Support en K.B. Holding door opzegging is geëindigd per 1 september 2014. In ieder geval kon na 20 mei 2014 bij K.B. Holding en/of Culion geen misverstand meer bestaan over het feit dat de overeenkomst tussen de curator en Kampri Support is beëindigd en dat, vanwege de verplichting van Kampri Support jegens de curator, ook K.B. Holding en/of Culion het pand uiterlijk per 31 augustus 2014 leeg en bezemschoon dienen op te leveren. Het vorenstaande leidt tot de voorshandse conclusie dat de vordering van Kampri Support tot ontruiming per 31 augustus 2014 van het gedeelte dat K.B. Holding in gebruik heeft, toewijsbaar is. Omdat Culion dan zonder recht of titel gebruik maakt van het bedrijfspand, dient ook zij het bedrijfspand te hebben ontruimd tegen 31 augustus 2014. 4.17 Alleen als K.B. Holding en/of Culion daadwerkelijk overeenstemming zouden hebben bereikt met de eigenaar van het bedrijfspand ter zake (het na 31 augustus 2014) voortgezet gebruik, zou afwijzing van de vordering tot ontruiming in de rede liggen. Echter, gesteld noch gebleken is dat K.B. Holding en Culion die overeenstemming inmiddels daadwerkelijk hebben bereikt. De voorzieningenrechter gaat er echter niet aan voorbij dat K.B. Holding en Culion in onderhandeling zijn getreden met de heer [naam 2], directeur van Revitel BV, de mogelijk opvolgende eigenaresse van het bedrijfspand. Ter zitting is onduidelijk gebleven of Revitel BV inderdaad eigenaresse wordt; volgens Kampri Support zou ontbinding van de koopovereenkomst zijn ingeroepen wegens non-conformiteit. Hoe het ook zij, het belang van Kampri Support bij deze procedure is gelegen in de vrees contractueel aansprakelijk te zijn voor de schade als gevolg van het niet conform overeenkomst (tijdig) ontruimd opleveren van het bedrijfspand. Het is niet uitgesloten dat K.B. Holding en Culion in onderhandeling met de eigenaar van het pand een (huur)overeenkomst zullen sluiten, als gevolg waarvan Kampri Support ontheven zou kunnen worden uit haar verantwoordelijkheid voor het ontruimd opleveren van het bedrijfspand. Daarom zal de voorzieningenrechter K.B. Holding en Culion in de gelegenheid stellen voor 31 augustus 2014 hierin de nodige stappen te zetten. 4.18 Al met al zal de voorzieningenrechter de vordering tot ontruiming toewijzen, met daarbij de ontsnappingsroute als voorzien in de akte wijziging van eis: het door K.B. Holing en Culion contractueel afdekken van schadeplichtigheid aan de zijde van Kampri Support. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding het petitum zoals door Kampri Support geformuleerd aan te passen in verband met mogelijke executieproblemen. 4.19 De voorzieningenrechter zal de meegevorderde machtiging van Kampri Support om de ontruiming zo nodig zelf, met behulp van de sterke arm, te doen bewerkstelligen, afwijzen. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft namelijk voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder en een machtiging aan Kampri Support om zelf de ontruiming te bewerkstelligen zou met deze regel in strijd zijn. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum vermeld. 4.20 Er bestaat in beginsel geen grond voor toewijzing van toekomstige vergoedingen voor het gebruik van het pand, voor zover die termijnen niet inmiddels opeisbaar zijn.