ECLI:NL:GHARL:2019:8441

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.235.468/01 (zaaknummer rechtbank C/08/181429 / HA ZA 16-21) arrest van 15 oktober 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. R.J. Leijssen, tegen: 1. [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in het hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. M.D. Ubbink.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 maart 2016, 22 februari 2017, 19 april 2017 en 13 december 2017 die de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het arrest van dit hof van 25 juni 2019, waarbij een meervoudige comparitie is gelast, en de daarin vermelde processtukken. 2.2. De bepaalde meervoudige comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald. 2.3. [appellant] vordert in hoger beroep (gedeeltelijke) vernietiging van genoemde vonnissen van 22 februari 2017 en 13 december 2017 (kennelijk) voor zover gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds, en vordert hij dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - hem zal machtigen het boven zijn appartement gelegen dakterras van het aan [geïntimeerde 1] toebehorende appartement [adres] (dat door [geïntimeerde 2] van [geïntimeerde 1] wordt gehuurd) te laten verwijderen door werklieden, - en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op straffe van een dwangsom zal gebieden daaraan hun medewerking te verlenen en het dak niet meer te betreden, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties.

3.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 22 februari 2017 feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief of anderszins bezwaar gericht. Die feiten gelden daarom ook in hoger beroep als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met de feiten zoals die in hoger beroep zijn gesteld en niet voldoende zijn weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2. [appellant] heeft ongeveer twintig jaar geleden de daken van twee aan hem in eigendom toebehorende appartementen om niet in bruikleen gegeven aan (rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde 1] en [x] . [geïntimeerde 1] en [x] zijn elk eigenaar van een appartement gelegen boven de appartementen van [appellant] . [geïntimeerde 2] huurt het appartement van [geïntimeerde 1] en maakt gebruik van het dakterras. [appellant] heeft deze twee bruikleenovereenkomsten bij brieven van 18 september 2015 aan [geïntimeerde 1] en [x] opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. In die brieven is door [appellant] gerefereerd aan tussen partijen gerezen geschillen en, wat [x] betreft, aan door [x] veroorzaakte lekkages en het niet betalen van een vergoeding aan [appellant] voor door die lekkages ontstane schade. Aan [geïntimeerde 2] heeft [appellant] het gebruik van het dakterras opgezegd bij brief van 18 september 2015, met een opzegtermijn van een maand. Daarbij is [geïntimeerde 2] verzocht te bevestigen dat hij zijn medewerking zal verlenen aan de verwijdering van het terras door [appellant] . [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [x] weigerden mee te werken aan de ontruiming van de daken en het staken van het gebruik van de dakterrassen, waarbij zij zich op het standpunt stelden dat het gebruiksrecht van de daken hun onverminderd toekomt. 3.3. De rechtbank heeft de vraag of [appellant] de bruikleenovereenkomsten met [geïntimeerde 1] en [x] kon beëindigen op de wijze zoals hij heeft gedaan, beantwoord in het licht van de vraag of [geïntimeerde 1] , en in het verlengde daarvan [geïntimeerde 2] , en [x] , als een goed huisvader hebben gezorgd voor de bewaring en het behoud van de aan hen in bruikleen toevertrouwde daken (artikel 7A:1781 BW). Omdat [appellant] [x] verweet (water)schade te hebben veroorzaakt, heeft de rechtbank een deskundige benoemd om de oorzaak van - kort gezegd - verschillende waterschades te onderzoeken. De rechtbank heeft uiteindelijk geconcludeerd dat [appellant] de bruikleenovereenkomst met [x] kon opzeggen, omdat deze zich niet als een goed huisvader als hiervoor vermeld had gedragen, onder meer omdat hij lekkage had veroorzaakt door een regenpijp door te zagen. De rechtbank heeft daarop voor recht verklaard dat de bruikleenovereenkomst ter zake van het dak bij het appartement van [x] door opzegging is beëindigd op 18 oktober 2015. Dit speelt in deze zaak verder geen rol. De rechtbank heeft de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afgewezen. Op grond van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek kon volgens de rechtbank niet worden geconcludeerd dat zij zich niet als een goed huisvader hadden gedragen. 3.4. [appellant] is het niet eens met de afwijzing van zijn vorderingen jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en is daarom in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 22 februari 2017 en van 13 december 2017.

4.1. Onder aanvoering van twee grieven voert [appellant] in hoger beroep aan dat de rechtbank een onjuist uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van de vraag of hij de bruikleenovereenkomst met [geïntimeerde 1] kon opzeggen op de wijze zoals hij dat heeft gedaan, namelijk dat opzegging alleen mogelijk is bij wangedrag van de bruiklener. Dat uitgangspunt is volgens [appellant] niet juist. De rechtbank heeft hiermee miskend dat hij de bruikleenovereenkomst met inachtneming van een redelijke termijn te allen tijde zonder reden kon opzeggen. 4.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren hiertegen aan dat de rechtbank niet dit uitgangspunt heeft genomen, maar heeft beoordeeld of [geïntimeerden] de daken als "een goed huisvader" hebben bewaard en behouden (artikel 7A: 1781 BW). Zij zijn van mening dat [appellant] de overeenkomst niet, althans niet met de gegeven termijn heeft kunnen opzeggen. Daarbij laten zij blijken te onderkennen dat voor de opzegging de hierna onder 4.3. te vermelden maatstaf geldt. 4.3. Vaststaat dat sprake is van een bruikleenovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gedurende zo’n twintig jaar is een onroerende zaak om niet in gebruik gegeven. Die overeenkomst is aan te merken als een duurovereenkomst. In geschil is of [appellant] deze overeenkomst bij brief van 18 september 2015 rechtsgeldig heeft opgezegd. Volgens vaste rechtspraak is een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). 4.4. Uitgangspunt is dus dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Dat strookt ook met de aard van de onderhavige overeenkomst, te weten bruikleen. Uit de aard van de bruikleenovereenkomst volgt immers dat het geleende een keer moet worden teruggegeven. [appellant] kon dan ook in beginsel de overeenkomst opzeggen wanneer het hem goeddunkte, met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. De vraag die hier voorligt, is of de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit concrete geval meebrengen dat voor de opzegging door [appellant] een voldoende zwaarwegende grond aanwezig moet zijn, wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen. Of dat zo is, hangt als gezegd af van de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. 4.5. In dat kader is het volgende van belang. [appellant] heeft het dak ongeveer twintig jaar geleden in bruikleen gegeven aan (een rechtsvoorganger van) [geïntimeerde 1] . Omdat de bruikleenovereenkomst een overeenkomst om niet is, heeft [appellant] daarvoor al die tijd geen enkele vergoeding ontvangen. [appellant] heeft de overeenkomst willen beëindigen vanwege tussen partijen gerezen geschillen. [geïntimeerde 1] stelt dat hij heeft geïnvesteerd in het dakterras, door een houten vlonder daarop aan te brengen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen belang te hebben bij voortzetting van de bruikleenovereenkomst, omdat het dakterras de mogelijkheid tot uitloop en tot buiten zitten biedt. [geïntimeerde 1] stelt voorts dat hij het appartementsrecht indertijd heeft gekocht uitgaande van, dan wel gerechtvaardigd vertrouwende op, het voortdurend gebruik van het dakterras, waarvoor hij extra heeft betaald. Hij stelt ook dat het appartement zonder dakterras minder goed zal zijn te bewonen, te verkopen en te verhuren. Bij beëindiging van het gebruiksrecht van het dak zal het appartement in waarde dalen en zal hij een lagere huurprijs kunnen bedingen dan thans het geval is. 4.6. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden niet meebrengen dat er voor opzegging van de bruikleenovereenkomst door [appellant] een voldoende zwaarwegende grond moet zijn. Hoewel begrijpelijk is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] belang hebben bij het kunnen blijven gebruiken van het dak als terras, weegt dat niet zo zwaar dat dit aan de weg moet staan aan het recht van [appellant] om de overeenkomst op te zeggen, temeer niet nu hij al ongeveer twintig jaar zijn dak ter beschikking heeft gesteld, zonder dat daar iets tegenover stond. Dat [geïntimeerde 1] er kennelijk bij de koop van zijn appartementsrecht vanuit ging dat hij het dakterras voortdurend zou kunnen gebruiken, raakt [appellant] niet. Niet is gesteld of gebleken dat deze verwachting door [appellant] is gewekt, terwijl voorts niet valt in te zien waarom [geïntimeerde 1] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het gebruik in de visie van [geïntimeerde 1] kennelijk eindeloos zou voortduren, nu dat niet past bij de aard van een bruikleenovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat ook een eventuele verminderde huuropbrengst of waardevermindering van het appartementsrecht als gevolg van het beëindigen van de bruikleenovereenkomst, voor eigen rekening van [geïntimeerde 1] komt en niet ten nadele van [appellant] kan worden gebracht. 4.7. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] de bruikleenovereenkomst mocht opzeggen zoals hij heeft gedaan bij brief van 18 september 2015. De daarbij aangezegde opzegtermijn van een maand, die later nog door [appellant] met enkele weken is verlengd, is naar het oordeel van het hof een redelijke termijn. Immers, niet valt in te zien op welke wijze [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de duur van deze opzegtermijn benadeeld zijn, zoals zij stellen, anders dan het feitelijk niet meer kunnen gebruiken van het dakterras. Bovendien zijn inmiddels sinds de opzegging vier jaren verstreken. Dit kan weliswaar niet als opzegtermijn worden beschouwd, zoals [geïntimeerde 1] ook aanvoert, maar feit is wel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het dakterras al die jaren nog hebben kunnen gebruiken. Voor het verwijderen van het houten terras moet deze termijn voldoende worden geacht, temeer nu [appellant] dit terras zelf zal (laten) verwijderen. Dat [geïntimeerde 1] , zoals hij stelt, wellicht een andere huurder zal moeten vinden in het geval [geïntimeerde 2] de huur zou beëindigen vanwege het niet langer kunnen gebruiken van het dak, is geen omstandigheid die noodzaakt tot een langere opzegtermijn. 4.8. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof evenmin grond ziet voor toewijzing van de door [geïntimeerde 1] gevorderde betaling van een schadeloosstelling wegens waardedaling van het appartementsrecht, vermindering van woongenot en verminderde verhuurmogelijkheden. 4.9. Nu de conclusie is dat [appellant] de bruikleenovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd bij brief van 18 september 2015, slagen de grieven en zullen de bestreden vonnissen worden vernietigd. De gevorderde machtiging het dakterras te laten verwijderen door werklieden kan worden toegewezen, evenals het gebod aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daaraan hun medewerking te verlenen en het dak niet meer te betreden. Wel zal het hof een termijn verbinden aan de machtiging. 4.10. De gevorderde dwangsom van € 500,00 voor elke handeling die een dergelijke verwijdering belemmert en voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van dit gebod en voor elke dag dat de overtreding voortduurt, kan worden toegewezen, nu daarvoor voldoende grond aanwezig is. De hoogte van de dwangsom is, anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanvoeren, niet onevenredig hoog. Aan de dwangsom zal na te melden maximum worden verbonden. Ook zal worden bepaald dat de dwangsom pas verbeurd zal worden vanaf twee weken na betekening van dit arrest.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, van 22 februari 2017 en 13 december 2017, voor zover aan hoger beroep onderworpen (de vorderingen op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ), en opnieuw rechtdoende: machtigt [appellant] om het dakterras van het appartement [adres] , na aanzegging aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en met inachtneming van een termijn van minimaal twee weken na betekening van dit arrest, te laten verwijderen door werklieden; gebiedt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan de hiervoor vermelde verwijdering van het dakterras hun medewerking te verlenen op straffe van een dwangsom van € 500,00 te verbeuren vanaf twee weken na betekening van dit arrest voor elke handeling die een dergelijke verwijdering belemmert en voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,00; gebiedt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het dak niet meer te betreden op straffe van een dwangsom van € 500,00 te verbeuren vanaf twee weken na betekening van dit arrest voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van dit gebod en voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,00; veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.502,02 voor verschotten en op € 2.443,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 419,81 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.