ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ8216

RECHTBANK OOST-BRABANT

Kanton 's-Hertogenbosch

Zaaknummer : 879454

EJ verz. : 13-124

Uitspraak : 8 april 2013

in de zaak van:

1. Essent Retail B.V.,

2. Essent Personeel Service B.V.,

beide gevestigd te 's-Hertogenbosch,

verzoeksters,

gemachtigde: mr. M. van der Schoor,

t e g e n :

[werknemer],

wonende te Nijmegen,

verweerder,

gemachtigde: mr. B.J.L. Baas.

Verzoekster sub 2 wordt hierna aangeduid als "Essent" en verweerder als "[werknemer]".

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 25 februari 2013, hebben verzoeksters verzocht om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden.

Zijdens [werknemer] is een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft, tegelijk met de behandeling van vorderingen in kort geding, plaatsgevonden op 2 april 2013, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden voornoemd.

Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.

2. Inleiding

2.1. [werknemer] is sedert 1 januari 2005 in dienst van Essent tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 6.092,- per maand. [werknemer] is thans 45 jaar oud.

2.2. Essent grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

2.3. Ter toelichting op deze stellingname heeft Essent, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.

[werknemer] is sinds 1 januari 2011 boventallig na een reorganisatie van de afdeling waar hij werkzaam was. Hij heeft ervoor gekozen om niet te solliciteren op zijn eigen functie - die van Senior Segmentmanager Special Essent - omdat hij een stap wilde maken. Eind 2012 is door het Jobcenter en door Smart (een preferred supplier van Essent die zich voor haar bezig houdt met de externe bemiddeling van boventalligen) geconstateerd dat [werknemer] alle denkbare trajecten heeft doorlopen zonder dat er enig perspectief is op een interne of externe herplaatsing. Zij wijten dit aan de starre en negatieve opstelling van [werknemer]. Door de opstelling van [werknemer] is de verhouding tussen Essent en [werknemer] ernstig verstoord. [werknemer] wenste af te wachten tot het Jobcenter hem zijn droomfunctie aanbood. Pogingen van het Jobcenter om hem voor functies te interesseren werden door [werknemer] afgedaan met het argument dat de functie niets voor hem was en dat hij er niet gelukkig zou worden.

Vanaf 1 januari 2012 zou [werknemer], conform het Sociaal Plan, extern op zoek naar een nieuwe baan moeten zijn. Hij blijft echter gericht op het vinden van zijn ideale functie binnen Essent. De sollicitaties van [werknemer] op interne vacatures leveren echter niets op. Sterker: [werknemer] maakt zich langzamerhand steeds onmogelijker binnen de Essent organisatie. Steeds vaker ontvangt het Jobcenter terugkoppelingen die de starheid en negativiteit van [werknemer] aan de kaak stellen. [werknemer] jaagt mensen tegen zich in het harnas. De managers op de afdelingen binnen Essent waar [werknemer] zijn zinnen op heeft gezet willen niet met hem samenwerken. Coaching heeft niet het gewenste effect gehad. Essent heeft haar verplichtingen op grond van het Sociaal Plan jegens [werknemer] volledig nageleefd. Continuering van het dienstverband is zinloos.

[werknemer] heeft nog aanspraak op 75% van de mobiliteitspremie, zijnde een bedrag van € 52.365,84 bruto. Essent is bereid deze vergoeding aan [werknemer] aan te bieden.

2.4. [werknemer] heeft tegen het verzoek, kort weergegeven, het navolgende tot verweer aangevoerd.

Essent handelt in strijd met het Sociaal Plan. Zij meent ten onrechte dat zij, bij herplaatsing op grond van boventalligheid, een onderscheid kan aanbrengen tussen 'plaatsingsfuncties' en 'sollicitatiefuncties'. In de praktijk blijkt dat (her)plaatsingen vrijwel nooit voorkomen. Medewerkers moeten steeds solliciteren. De bepalingen van het Sociaal Plan zijn echter dwingend. Op grond van artikel 5.5 van het Sociaal Plan wordt de boventallige werknemer door het Jobcenter op een passende functie herplaatst als deze voorhanden is. Alle vacatures dienen bij het Jobcenter te worden gemeld. Boventalligen hebben voorrang bij een vacante passende functie. Essent weigert echter vacatures toe te zenden en weigert structureel om tot herplaatsing van [werknemer] over te gaan.

Het Sociaal Plan biedt zowel werkgever als werknemer een mogelijkheid zich tot de Toetsingscommissie te wenden. In het geval van [werknemer] is dat ook aangekondigd. Essent heeft de procedure bij de Toetsingscommissie echter niet aanhangig gemaakt en in plaats daarvan het ontbindingsverzoek ingediend. Dat is een schending van het Sociaal Plan.

De stelling dat de verhoudingen zijn verstoord raakt kant noch wal. [werknemer] heeft op dit moment niet met Essent van doen, maar met het Jobcenter. Hij is overigens altijd positief beoordeeld, ook tijdens boventalligheid. Er is geen valide reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Voor [werknemer] geldt op grond van het Sociaal Plan een bemiddelingsperiode van onbeperkte duur. Essent dient hem dus zonder einddatum te blijven doorbetalen en in dienst te houden totdat hij elders in dienst treedt. Dat is een dure regeling voor Essent. Zij tracht hem nu op een goedkope manier kwijt te raken.

3.1. Ter zitting is komen vast te staan dat verzoekster sub 2 de werkgever is van [werknemer], en niet verzoekster sub 1. Verzoekster sub 1 zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in het verzoek.

3.2. Niet aanvaard kan worden het verweer van [werknemer] dat Essent niet ontvankelijk is in het verzoek, aangezien zij eerst de procedure bij de Toetsingscommissie had behoren te volgen. Op grond van artikel 7:685 BW is ieder der partijen te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, en is elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt nietig.

3.3. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.4. Vaststaat dat [werknemer] sinds 1 januari 2011, na een reorganisatie van de afdeling waar hij werkzaam was, boventallig is. Tevens staat vast dat voor hem op grond van het op hem toepasselijke Sociaal Plan een bemiddelingsperiode van onbeperkte duur geldt.

De vraag die aan de orde is is of [werknemer] intern noch extern meer is te herplaatsen als gevolg van zijn houding.

3.5. Essent heeft aangevoerd dat [werknemer] er zelf voor heeft gekozen om niet te solliciteren op zijn eigen functie van Senior Segmentmanager Specials Essent, omdat hij een stap zou willen maken. [werknemer] heeft aangevoerd dat zijn eigen functie was vervallen, zodat hij daarop niet heeft kunnen solliciteren, en heeft aangevoerd dat hij heeft gesolliciteerd op de functie van Manager Products & Innovation, maar daarop niet is aangenomen. Dat heeft Essent niet weersproken.

[werknemer] heeft zich daarop boventallig laten verklaren omdat hij te horen had gekregen dat hij op projectbasis bij Energiedirect aan het werk zou kunnen. Om die reden zou hij niet meer op n-3 of lagere functies hebben gesolliciteerd.

3.6. Terecht maakt Essent [werknemer] het verwijt dat hij de functies van Productmanager afdeling Products en Innovation en Manager Contractmanagement & Support heeft afgewezen respectievelijk de sollicitatieprocedure ervoor niet heeft voortgezet. Daarbij doet zich echter de vraag voor waarom Essent [werknemer] niet eenvoudig in een van deze functies heeft herplaatst. Uit artikel 5.5. van het Sociaal Plan volgt dat, indien een passende functie voorhanden is, de boventallige werknemer door het Jobcenter op deze functie wordt herplaatst. Voorts is de boventallige werknemer op grond van dat artikel verplicht een passende functie te aanvaarden.

3.7. Essent heeft aangevoerd dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen management- en sleutelfuncties enerzijds en overige functies anderzijds. Voor de eerste moet worden gesolliciteerd, aldus Essent. Dit onderscheid is gemaakt in artikel 3.3 van het Sociaal Plan. Volgens Essent volgt uit artikel 5.5 niet dat op haar de verplichting rust om een werknemer in een functie te herplaatsen indien de werknemer van mening is dat de functie passend is. Wat een passende functie is, wordt beoordeeld door Essent, aldus Essent.

Dat laatste moge zo zijn, maar dan blijft de vraag waarom Essent [werknemer] niet gewoon heeft herplaatst op een functie die zij voor hem passend achtte, zoals artikel 5 van het Sociaal Plan mogelijk maakt. Artikel 5 betreft "Boventalligverklaring en begeleiding van werk naar werk". Daarin is steeds sprake van "herplaatsing". Artikel 3 betreft het "Plaatsingsproces". Het plaatsingsproces heeft betrekking op de plaatsing van een werknemer wiens functie is vervallen, gedurende een periode van vier weken, waarna werknemers bericht ontvangen van hun plaatsing of boventalligverklaring. Ook met de uitlegregels van het arrest DSM/FOX (HR 20 februari 2004, NJ 2005/493) kan niet worden geconcludeerd dat de wijze van plaatsing in functies als onderscheiden in artikel 3 tevens geldt voor herplaatsing als bedoeld in artikel 5.

3.8. De reden dat [werknemer], ondanks het feit dat hij vaak heeft gesolliciteerd op een interne functie, nergens is herplaatst, is kennelijk gelegen in het standpunt van Essent dat [werknemer] qua persoonlijkheid - een van de criteria voor de passendheid van een functie - niet is te herplaatsen. Hij zou er zelf de oorzaak van zijn dat degenen die hem een functie zouden moeten vergeven niet met hem willen samenwerken.

Ter zitting is een en ander toegelicht door de heer [X], projectmanager van het Jobcenter, en mevrouw [Y], de jobcoach van [werknemer]. Volgens hen liep men met [werknemer] tegen een muur op en gaven de managers aan niet met hem te willen werken. Een recruiter van Essent, [Z], heeft aangegeven dat "het reflecterend vermogen van [werknemer] minimaal is" en dat hij "door zijn starheid erg dwingend overkomt". Ook uit verklaringen van andere recruiters blijkt dat men [werknemer] niet geschikt acht op grond van zijn persoonlijkheid.

3.9. Dat er met [werknemer] niet valt te werken blijkt echter nergens uit. Kennelijk heeft hij tot het vervallen van zijn functie altijd goed gefunctioneerd en heeft hij ook goed gefunctioneerd in de tijdelijke functies die hij sinds zijn boventalligheid heeft vervuld.

3.10. Ingevolge het Sociaal Plan dient de begeleiding na zes maanden ook gericht te zijn op het vinden van een externe functie. De begeleiding daarbij wordt gegeven door Smart. Essent verwijt [werknemer] dat hij ook in deze periode gericht blijft op het vinden van een interne functie. Volgens Essent zit een externe herplaatsing van [werknemer] er naar alle waarschijnlijkheid niet meer in. Zij heeft, middels het Jobcenter, alle handvatten daarvoor aan [werknemer] aangereikt, zodat daar geen aanvullende rol meer kan worden gespeeld, aldus Essent. Ook Smart zou hebben aangegeven dat er geen perspectief meer is op herplaatsing. Dat is evenwel niet onderbouwd.

3.11. Uit de door Essent overgelegde stukken blijkt afdoende dat men binnen Essent niet meer met [werknemer] wil samenwerken. Voorts is gebleken dat het Jobcenter ook niets meer in bemiddeling van [werknemer] ziet, intern dan wel extern. Dat betekent dat er voldoende grond is om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te willigen. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2013.

3.12. De kantonrechter is van oordeel dat daarbij aan [werknemer] een hogere vergoeding dient te worden toegekend dan door Essent aangeboden. [werknemer] heeft weliswaar enkele functies die wellicht passend voor hem zouden zijn geweest ten onrechte afgewezen, maar onvoldoende is onderbouwd dat met hem, vanwege zijn persoonlijkheid, niet valt samen te werken. Tevens is onvoldoende onderbouwd dat hij niet meer bemiddelbaar zou zijn naar een externe functie, althans dat Jobcenter (dan wel het huidige Mobiliteitscenter) daar geen zinnige rol meer in kan vervullen. Daar komt bij dat voor [werknemer] op grond van het voor hem toepasselijke Sociaal Plan een bemiddelingsperiode van onbeperkte duur geldt, zodat hij in beginsel, ook als hij niet kan worden herplaatst, nog jaren in dienst van Essent had kunnen blijven.

Dat alles leidt tot de conclusie dat de toe te kennen vergoeding ver dient uit te gaan boven de aangeboden vergoeding, welke op het huidige Sociaal Plan is gebaseerd, en die aansluit bij de kantonrechtersformule. Alle omstandigheden in aanmerking genomen zal een C-factor van 2,5 worden toepast, hetgeen naar boven afgerond neerkomt op een vergoeding van € 200.000,- bruto als aanvulling op een te ontvangen uitkering of elders te verdienen (lager) salaris.

3.13. Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [werknemer] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, zal Essent eerst nog in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.

Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek acht de kantonrechter termen aanwezig om Essent in de proceskosten te veroordelen.

De kantonrechter:

verklaart verzoekster sub 1 niet ontvankelijk in het verzoek;

stelt Essent tot en met 25 april 2013 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de rechtbank, kanton 's-Hertogenbosch;

veroordeelt Essent in de kosten van de procedure, aan de zijde van [werknemer] begroot op € 1.400,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2013;

- kent aan [werknemer] ten laste van Essent een vergoeding toe van € 200.000,- bruto, en veroordeelt Essent, voor zoveel nodig, tot betaling van dit bedrag aan [werknemer], op een door [werknemer] aan te geven, fiscaal toelaatbare wijze.

Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2013 door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter.

Zaaknummer: 879454 blad 5

beschikking