ECLI:NL:RBNHO:2016:9405

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4856575 / CV EXPL 16-1762 (SJ) Uitspraakdatum: 19 oktober 2016 Vonnis in de zaak van: [X] wonende te [woonplaats] eiser verder te noemen: [x] gemachtigde: P. van Keulen, SRK Rechtsbijstand tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] gevestigd te Schagen gedaagde verder te noemen: [y] gemachtigde: mr. J.G. Schmidt. 1Het procesverloop 1.1. [x] heeft bij dagvaarding van 17 februari 2016 een vordering tegen [y] ingesteld. [y] heeft schriftelijk geantwoord. 1.2. Op 2 september 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 1 september 2016 nog stukken toegezonden.

2.1. Vanaf 1 januari 1995 drijft de Vennootschap Onder Firma [A] (hierna: de [a] ) de op 26 maart 1992 als eenmanszaak gestarte onderneming. De vennoten zijn [z] en [z1] (gehuwd). De [a] verrichtte volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) de activiteiten ‘Dakdekken en bouwen van dakconstructies. Dakpannen leggen op nieuwbouwprojecten en renovatieprojecten (onderaanneming).’ 2.2. Op 23 juni 2014 is [y] in de KvK ingeschreven. Voorheen had deze onderneming een rechtsvorm naar vreemd recht (Ltd.). De startdatum van de onderneming is 17 juni 2014. Als enig aandeelhouder wordt [z1] genoemd. [y] had geen eigen activa en leende personeel in bij de [a] 2.3. Op 14 januari 2015 heeft een statutenwijziging van [y] plaatsgevonden en [z1] is per die datum uit functie getreden en [z2] (zijn dochter) is vanaf dat moment als bestuurder en enig aandeelhouder geregistreerd. De aandelen zijn overgedragen voor € 10,-. Als activiteiten worden de exploitatie van een organisatie- en adviesbureau genoemd alsmede het aannemen van particulier onderhoud van daken, het uitoefenen van een bouwbedrijf gericht op onderhoud, nieuwbouw en verbouw in het algemeen en de in- en verkoop van (bouw)materialen (detailhandel). 2.4. [x] is vanaf 29 augustus 2005 aaneengesloten in dienst geweest bij de [a] in de functie van voorman. 2.5. Op 27 januari 2015 heeft deze rechtbank het faillissement van de [a] en de vennoten [z1] en [z] uitgesproken. 2.6. Ten tijde van het faillissement waren er twaalf werknemers in dienst bij [a] Vijf van deze werknemers, onder wie [x] , hebben in opdracht van de curator klussen afgemaakt. 2.7. Na het faillissement heeft de curator alle lopende dienstverbanden opgezegd. De opzegging van het dienstverband van [x] is hem op 28 januari 2015 aangezegd. 2.8. Bij besluit van 1 mei 2015 heeft het UWV de door [x] aangevraagde faillissementsuitkering afgewezen omdat er volgens het UWV sprake is van overgang van onderneming per 14 januari 2015. 2.9. Het door [x] tegen dit besluit ingestelde bezwaar heeft het UWV bij besluit van 2 september 2015 ongegrond verklaard. [x] heeft tegen deze beslissing geen beroep ingesteld. 2.10. [x] heeft inmiddels werk gevonden bij een ander dakbedekkersbedrijf.

[x] vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter [y] veroordeelt tot betaling binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis van:- € 2.736,00 bruto terzake het loon over de periode van 1 januari 2015 tot en met 28 januari 2015;- € 1.600,00 bruto terzake het vakantiegeld vanaf 1 juli 2014 tot en met 28 januari 2015;- € 1.404,59 bruto terzake het saldo aan openstaand verlof; - € 1.026,00 terzake het loon over de periode dat [x] voor de curator heeft doorgewerkt,alsmede tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele betaling, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van de dag dat [y] in gebreke blijft met de betaling, na veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis. Voorts vordert [x] dat de kantonrechter [y] veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten. 3.1. [x] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat er sprake is van een overgang van onderneming per 14 januari 2015 aangezien op en na 12 januari 2015 een wezenlijk deel van het personeel van de [a] naar [y] zijn overgegaan. Verder stelt [x] dat de aard van de onderneming en de werkzaamheden overeenkomen, aangezien [y] blijkens het KvK-uittreksel dezelfde activiteiten als de [a] verricht. Daarnaast is volgens [x] sprake van grote financiële verwevenheid tussen de [a] en [y] . [x] stelt dat de [a] ten tijde van de onder 2.3 genoemde aandelenoverdracht al in financiële moeilijkheden verkeerde, dat [y] na de aandelenoverdracht volledig is gaan draaien en dat de [a] ineens niet meer in staat was om zonder hulp van [y] betalingen te verrichten. Dat het oogmerk voor een overgang van onderneming aanwezig was, kan eveneens worden afgeleid uit de nauwe familieband tussen [z1] en [z2] , aldus [x] . In dit verband wijst [x] naar het onderzoek van het UWV. Ook stelt [x] dat materiële activa en een groot deel van de klanten van de [a] zijn overgegaan naar [y] . [x] stelt dat bovenstaande maakt dat hij voor zijn achterstallig loon, vakantiegeld, uitbetaling van zijn openstaande verlofdagen en eindejaarsuitkering een aanspraak heeft op de vermogende verkrijger van de [a] , te weten: [y] . [y] is, ondanks daartoe te zijn aangemaand, niet overgegaan tot correcte betaling, zodat [x] genoodzaakt is zijn loonaanspraken via een gerechtelijke procedure te vorderen. 3.2. [y] betwist dat er sprake is van een overgang van onderneming. Zij voert, samengevat, aan dat [x] eraan voorbij gaat dat de drie werknemers die voor de datum van faillissement van de [a] in dienst zijn getreden bij [y] niet meer door enige arbeidsovereenkomst – zij waren in dienst op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst die van rechtswege is geëindigd – aan de [a] waren gebonden. Verder voert [y] aan dat [x] miskent dat de overige vijf werknemers pas nà de datum van faillissement en na ontslag door de curator en met diens medeweten en goedkeuring in dienst bij [y] zijn getreden. De omstandigheid dat [y] in dezelfde branche werkt als de [a] komt volgens [y] voort uit het feit dat [z2] ervoor heeft gekozen actief te zijn in de haar reeds vertrouwde branche. Dat [y] zich (mede) richt op mogelijke opdrachtgevers waarmee de [a] in het verleden zaken heeft gedaan, vloeit voort uit het feit dat [y] in dezelfde regio als de [a] is gevestigd. Wel is het zo dat [y] als gevolg van de achternaam van [z2] mogelijk een gemakkelijkere start in de branche heeft, maar dit kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een overgang van onderneming. [y] voert aan dat de [a] tot aan het faillissement ten volle actief is geweest en dat zelfs na de datum van faillissement vijf werknemers, onder wie [x] , de onderhanden opdrachten van de [a] hebben voltooid. De door [y] voor de [a] verrichte betalingen hebben te maken met de inperking van het bancaire krediet van de [a] en hadden tot doel het voortbestaan van de [a] mogelijk te maken, aldus [y] . Wat betreft de materiële activa voert [y] aan dat [z2] in september 2015 in privé enkele door ouderdom en gebreken in onbruik geraakte aanhang- en ladderwagens van de [a] heeft gekregen. Ook wijst [y] erop dat de [a] beschikte over een aanzienlijk wagen- en machinepark en verdere bedrijfsmiddelen en dat deze door de curator aan derden zijn verkocht. Tot slot voert [y] aan dat van overname van klanten geen sprake is en dat [y] voor het verkrijgen van opdrachten is aangewezen op eigen inschrijving op werken.

4.1. De rechtsvraag in dit geschil is of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) en meer in het bijzonder of [y] de [a] vóór datum van het faillissement – te weten 27 januari 2015 – heeft overgenomen. Indien moet worden gesproken van een overgang van onderneming als bedoeld in de wet, heeft [y] op de voet van artikel 7:663 BW in te staan voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de V.O.F jegens [x] . 4.2. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW). 4.3. De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16)); hierna: de Richtlijn. 4.4. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987/502 (Spijkers), punt 11). Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld HvJEU 19 mei 1992, C-29/91, ECLI:NL:XX:1992:AD1667, Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992/476 (Redmond), punt 11). 4.5. Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn (zie bijvoorbeeld HvJEU 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:NL:XX:1997:AG1499, Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998/377 (Süzen), punt 11; HvJEU 24 januari 2002, C-51/00, ECLI:NL:XX:2002:AG7800, Jur. 2002, p. I-969 (Temco), punt 31). 4.6. Een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de Richtlijn kan bestaan in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, alsmede in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijke wijziging over te gaan, tot uiting komt (HvJEU 13 september 2007, C-458/05, ECLI:NL:XX:2007:BB5943, Jur. 2007, p. I-7301 (Jouini), punt 25). 4.7. Verder volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. 4.8. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [y] , heeft [x] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat in het onderhavige geval sprake is van een overgang van onderneming. Daartoe wordt het volgende overwogen. De omstandigheid dat diverse werknemers van de [a] nà de datum van het faillissement bij [y] in dienst zijn getreden is, gelet op het bepaalde in artikel 7:666 BW en anders dan [x] stelt, niet relevant voor de beoordeling of er sprake is van een overgang van onderneming. Het gaat hier immers om werknemers wiens arbeidsovereenkomsten met de [a] na het faillissement door de curator zijn opgezegd en die daarna met toestemming van de curator bij [y] in dienst zijn getreden, terwijl voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming uitsluitend gekeken dient te worden naar de situatie ten tijde van het faillissement. Vast staat dat kort voor het faillissement van de [a] slechts drie van de in totaal twaalf oud-werknemers van de [a] in dienst bij [y] zijn getreden, zodat niet staande kan worden gehouden dat, zoals [x] betoogt, een wezenlijk deel van het personeel van de [a] is overgegaan naar [y] . 4.9. De stelling van [x] dat [y] na de aandelenoverdracht in volle gang van start is gegaan, is door hem op geen enkele wijze onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [y] had dit wel van hem mogen worden verwacht. Dit klemt te meer nu vaststaat dat [x] en vier andere collega’s na faillissement van de [a] in opdracht van de curator de lopende opdrachten van de [a] hebben afgemaakt. Verder acht de kantonrechter de verklaring van [y] waarom zij in dezelfde branche opereert als de [a] niet onaannemelijk. Ook de stelling van [x] dat er enkele ladderwagens en een heftruck van de [a] zouden zijn overgegaan naar [y] kan in dit geval niet bijdragen aan de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming. [x] laat ook op dit punt na een en ander gemotiveerd te onderbouwen. [y] heeft immers gemotiveerd betwist dat zij materiële activa van de [a] heeft overgenomen. Het zou gaan om zaken die reeds veel eerder om niet aan [z2] zouden zijn geschonken. Daarnaast heeft [y] aangevoerd over nagenoeg geen machines te beschikken en bij opdrachten kranen of liften extern te huren. Tot slot heeft [y] in dit verband nog betoogd dat een groot deel van de activa van de [a] , waaronder een machine- en wagenpark, door de curator aan derden zijn verkocht. 4.10. De verwijzing van [x] naar hetgeen door deze rechtbank in door enkele oud-werknemers van de [a] aangespannen bestuursrechtelijke procedures is beslist en de algemene verwijzing naar de onderliggende stukken in die procedure, is evenmin voldoende toereikend voor de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming.

De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [x] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [y] worden vastgesteld op een bedrag van € 500,00 aan salaris van de gemachtigde van [y] . Dit vonnis is gewezen door mr. M. Hoedervoogt en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter