ECLI:NL:GHARL:2022:2167

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.234.442 (zaaknummer rechtbank Gelderland, 303760) arrest in het incident van 22 maart 2022 op grond van artikel 118 Rv in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vleeshandel [appellant1] Nijmegen B.V., gevestigd te Nijmegen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Slachthuis Nijmegen B.V., gevestigd te Nijmegen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hilzaco Beheer B.V., gevestigd te Elst, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, verweerders in het incident, advocaat: mr. M.A. Oostendorp, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nijmegen, zetelend te Nijmegen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, eiseres in het incident, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. T. van Malssen. Appellanten zullen gezamenlijk ‘de Vennootschappen’ worden genoemd, geïntimeerde zal ‘de Gemeente’ worden genoemd.

1.1 Het hof verwijst hiervoor naar de tussenarresten van 17 juli 2018, 4 september 2018, 21 mei 21019 en 17 september 2019. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens incident ex artikel 118 Rv, - de incidentele antwoordconclusie ex artikel 118 Rv. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd. Op verzoek van de Gemeente heeft op 28 januari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegestuurd. De inhoudelijke reacties van de Gemeente en de Vennootschappen (van respectievelijk 16 en 17 februari 2022) zijn aan het proces-verbaal gehecht. Na de mondelinge behandeling heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2.1 In deze zaak gaat het - kort gezegd - om het volgende. De Gemeente heeft in 2015 in het kader van het project Waalfront de door de Vennootschappen gedreven slachterij en vleeshandel uitgekocht. In verband daarmee hebben de Gemeente en de Vennootschappen overeenkomsten gesloten, waarin, naast de uitkoop, is afgesproken dat de door de Vennootschappen gedreven onderneming zullen worden verplaatst. De Gemeente heeft al vóór de afgesproken verplaatsing 21 miljoen euro aan de Vennootschappen betaald. Van verplaatsing is het vervolgens niet gekomen, omdat de Vennootschappen hun bedrijfsactiviteiten hebben gestaakt. In de rechtbankprocedure tegen de Vennootschappen heeft de Gemeente onder andere terugbetaling van een deel van het betaalde bedrag gevorderd. De Gemeente heeft in die procedure ook vorderingen ingesteld tegen de bestuurders van de Vennootschappen [naam1] en [naam2] (hierna: de Bestuurders) en tegen oud-bestuurder [naam3] . Die vorderingen zijn onder andere gebaseerd op het achterhouden van informatie en frustreren van verhaal. De rechtbank heeft in het vonnis van 4 oktober 2017 de vorderingen tegen de Vennootschappen toegewezen (tot € 7.426.000) en de vorderingen tegen de Bestuurders afgewezen. De Vennootschappen hebben op 4 januari 2018, de laatste dag van de beroepstermijn, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 oktober 2017. De Gemeente heeft in het geschil tegen de Bestuurders geen hoger beroep ingesteld. 2.2 De Gemeente heeft in dit incident aangevoerd dat zij destijds om politieke redenen haar beslissing om al dan niet in hoger beroep te gaan afhankelijk heeft gesteld van wat de Vennootschappen zouden doen. Volgens de Gemeente waren de Vennootschappen en de Bestuurders daarvan op de hoogte. Zij stelt dat de Vennootschappen de appeldagvaarding om die reden opzettelijk op de laatste dag van de beroepstermijn, ’s avonds om dertien minuten vóór acht uur hebben betekend aan een ander adres dan oorspronkelijk bedoeld en dan waar de Gemeente rekening mee hield (de stadswinkel in plaats van het stadhuis). Op die manier hebben de Vennootschappen ervoor gezorgd dat de Gemeente geen gelegenheid meer had om hoger beroep in te stellen. De Gemeente vindt dat onaanvaardbaar en wenst de Bestuurders alsnog in hoger beroep te betrekken door hen op grond van artikel 118 Rv op te roepen in deze procedure, om vervolgens in incidenteel hoger beroep ook bezwaren te kunnen aanvoeren tegen de afwijzing van haar vorderingen tegen de Bestuurders. Volgens de Gemeente is dat vanwege de nauwe samenhang tussen de beide procedures mogelijk, terwijl ook de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. 2.3 De Vennootschappen betwisten dat het met de betekening zo is gegaan als de Gemeente heeft gesteld. Zij voeren verder aan dat het belang van de Gemeente bij een hoger beroep al bestond vóór het hoger beroep van de Vennootschappen, omdat in het vonnis haar vorderingen tegen de Vennootschappen (gedeeltelijk) waren toegewezen en de vorderingen tegen de Bestuurders waren afgewezen, terwijl het de Gemeente toen ook al bekend was dat de Vennootschappen voor haar vordering onvoldoende verhaal zouden bieden. Volgens de Vennootschappen kan de Gemeente de Bestuurders niet in deze hoger beroepsprocedure betrekken, omdat het vonnis ten opzichte van de Bestuurders in kracht van gewijsde is gegaan. Er is bovendien geen sprake van een processueel of materieel ondeelbare rechtsverhouding die een oproeping op grond van artikel 118 Rv zou rechtvaardigen, terwijl het toestaan daarvan ook in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. 2.4 Het hof komt in deze uitspraak tot het oordeel dat de Gemeente niet in de gelegenheid zal worden gesteld om de Bestuurders in deze procedure op te roepen teneinde in incidenteel appel grieven te kunnen richten tegen de afwijzing van de vorderingen jegens hen. Hierna zal worden uitgelegd waarom. Kracht van gewijsde 2.5

Ratio of karakter van het incidenteel appel 2.6 Een ander oordeel volgt niet uit de ratio of het karakter van het incidenteel appel, of uit de rechtspraak die daarop betrekking heeft. De Hoge Raad heeft weliswaar in het arrest van 30 juni 1978 belang toegekend aan de omstandigheid dat de behoefte van een partij om in hoger beroep te komen pas kan ontstaan door en na het beroep van de tegenpartij, maar het ging daarbij om procespartijen in één beroepsprocedure met vorderingen over en weer. Het oordeel van de Hoge Raad hield kort gezegd in dat incidenteel hoger beroep ook tegen het vonnis in reconventie kon worden ingesteld als het principaal hoger beroep tot de procedure in conventie was beperkt. Een vergelijkbaar oordeel gaf de Hoge Raad in een geval waarin het incidenteel hoger beroep was gericht op een tussenuitspraak die in het principaal hoger beroep niet was betrokken. Beide door de Gemeente aangehaalde oordelen zijn echter veel minder vergaand dan wat de Gemeente met dit incident wil bereiken. Met name is het principaal hoger beroep in dit geval gericht op een andere rechtsverhouding dan waarin de Gemeente nu hoger beroep wil instellen. In de visie van de Gemeente zou kracht van gewijsde moeten worden onthouden aan een uitspraak die in die andere rechtsverhouding is gedaan, alhoewel de beroepstermijn daartegen al in 2018 ongebruikt is verstreken. Ook uit oogpunt van rechtszekerheid kan dat niet worden aanvaard. 2.7 Dat de Bestuurders al vanaf 4 januari 2018, of uiterlijk 27 maart 2018 van de appelwens van de Gemeente op de hoogte waren, betekent niet dat zij na het verstrijken van de beroepstermijn nog langer met een aantasting van het vonnis rekening behoefden te houden. Het was nu eenmaal aan de Gemeente geweest om haar wens tijdig om te zetten in actie door het -eventueel voorwaardelijk- instellen van hoger beroep. Hiervoor was zij ook niet afhankelijk van de proceshouding van de Vennootschappen. Dit klemt voorts temeer nu de Gemeente aangeeft dat de procedure tegen de Bestuurders voor haar een van de voornaamste objecten van de rechtsstrijd betrof. Jurisprudentie met betrekking tot voeging 2.8 Wat de Gemeente met haar incidentele vordering beoogt, kan evenmin worden gebaseerd op het door de Gemeente aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 januari 2021. In dat arrest werd geoordeeld dat de bevoegdheid van een procespartij om een rechtsmiddel in te stellen niet uitsluit dat die partij een gerechtvaardigd belang erbij kan hebben om louter door middel van een vordering tot voeging in de volgende instantie betrokken te blijven bij het geding. Deze gevoegde partij kan dan het standpunt van de partij aan welke kant zij zich voegt ondersteunen door nadere argumenten aan te voeren. Een vergelijking met het hier beoordeelde geval gaat naar het oordeel van het hof niet op: de Gemeente wil nu juist in deze hoger beroepsprocedure zelfstandig grieven formuleren tegen het vonnis in het geschil met de Bestuurders om te bewerkstelligen dat de door de rechtbank afgewezen vordering jegens hen alsnog wordt toegewezen. Dat is van een geheel andere orde. Voor een dermate ruime herkansingsmogelijkheid biedt deze rechtspraak geen basis. De strekking van artikel 118 Rv 2.9 Meer in het algemeen kan artikel 118 Rv niet worden gebruikt tot herstel van het verzuim om tijdig een rechtsmiddel in te stellen. In deze procedure doet zich niet het geval voor waarin een oordeel wordt gevraagd dat feitelijk of rechtens alleen voor tenuitvoerlegging vatbaar is als het tegenover alle betrokken partijen gezag van gewijsde verkrijgt. De verhoudingen tussen de Gemeente en de Vennootschappen enerzijds en de Gemeente en de Bestuurders anderzijds zijn niet zodanig verweven dat zij niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld of met het oog daarop problemen bij de tenuitvoerlegging te verwachten zijn. Het hoofdelijke karakter van de gevraagde veroordelingen is daarvoor niet voldoende. Ook de vergelijking die door de Gemeente wordt gemaakt met het oordeel van de Hoge Raad van 20 maart 2020 mist doel. Weliswaar werd door de Hoge Raad toelaatbaar geoordeeld dat de rechter in hoger beroep gelegenheid geeft om een tegen de v.o.f. (al in eerste aanleg) gerichte tegenvordering ook tegen de afzonderlijke vennoten in te stellen, maar het ging hier om vennoten die niet eerder partij in de procedure waren geweest. Er was in dat geval dus geen vonnis tegen die afzonderlijke vennoten gewezen dat na het ongebruikt blijven van de beroepstermijn in kracht van gewijsde was gegaan. Termijnenregelingen en ontvankelijkheidsvragen minder absoluut 2.10 De door de Gemeente genoemde tendens in de rechtspraak van de Hoge Raad om termijnenregelingen en ontvankelijkheidsvragen steeds minder absoluut te bezien, kan ook niet tot een ander oordeel leiden. In de gevallen waarnaar de Gemeente verwijst, werd steeds wel hoger beroep ingesteld, maar werden daarbij formele fouten gemaakt. In dit geval is in het geheel geen hoger beroep ingesteld en is inmiddels na het aflopen van de beroepstermijn vier jaar verstreken. Deformalisering gaat niet zover dat een dergelijk verzuim kan worden hersteld. De eisen van een goede procesorde 2.11 Voor zover over al het voorgaande al anders gedacht zou moeten worden, hebben de Vennootschappen daarnaast voldoende onderbouwd dat zij en de Bestuurders in een redelijk belang worden geschaad als de Bestuurders alsnog in de procedure in hoger beroep worden betrokken. Zo hebben zij er bijvoorbeeld op gewezen dat sinds de appeldagvaarding geruime tijd is verstreken, waarin voorlopige getuigenverhoren en zittingen hebben plaatsgevonden die uitsluitend betrekking hebben gehad op het geschil met de Vennootschappen. De procedure bevindt zich inmiddels in een vergevorderde fase. Het zou in deze fase van de procedure in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde om het geschil tegen de Bestuurders alsnog daarin te betrekken. De stellingen van de Gemeente over de manier waarop de Vennootschappen bij de betekening van de appeldagvaarding te werk zijn gegaan leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. De juistheid van die -overigens gemotiveerd betwiste- stellingen wordt daarom niet verder onderzocht. 2.12 Ook voor het overige wordt aan bewijslevering niet toegekomen omdat de Gemeente geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, als bewijs daarvan zou worden geleverd, tot een ander oordeel zouden leiden. 3De slotsom 3.1 De Gemeente wordt niet in de gelegenheid gesteld om de Bestuurders op grond van artikel 118 Rv in deze hoger beroepsprocedure te betrekken. Het verzoek om van deze beslissing tussentijds cassatie te mogen instellen wordt verworpen. Het hof vindt het in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde om dat toe te staan. 3.2 De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident. Deze kosten worden aan de zijde van de Vennootschappen vastgesteld op € 2.228 (2 punten, tarief II). 3.3 Het hof zal bepalen dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende: in het incident op grond van artikel 118 Rv: wijst het verzoek van de Gemeente af; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Vennootschappen vastgesteld op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het deze proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak: bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, H.L. Wattel en H. Wammes is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022. Hoge Raad 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6324. Hoge Raad 15 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351. Zie memorie van antwoord onder 10.7. ECLI:NL:HR:2021:43. ECLI:NL:HR:2020:485.