ECLI:NL:RBMNE:2014:4780

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/360950 / HA ZA 14-70 Vonnis van 29 oktober 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] VASTGOED B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat: mr. A.M. Koopman te [vestigingsplaats], tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1] B.V., gevestigd te Abcoude, gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat: mr. S.M.W.L. van Boven te Middelburg. Eiseres en gedaagde sub 2 zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 2] genoemd worden. De niet verschenen gedaagde, tegen wie verstek is verleend, zal hierna [gedaagde 1] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 23 april 2014; de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres] van 17 september 2014; de akte overlegging producties van de zijde van [gedaagde 2] van 17 september 2014; het proces-verbaal van comparitie van 17 september 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde 1] huurde van [eiseres] een bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats]. In die ruimte exploiteerde [gedaagde 1] een zogenoemde indoor-speeltuin, door partijen ook wel speelparadijs genoemd, onder de naam “[naam]”. 2.2. [eiseres] en [gedaagde 1] hebben op 17 september 2012 een overeenkomst gesloten. De inhoud van deze overeenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt: “(…) 1. [gedaagde 1] B.V. h/o ‘Kinderspeelparadijs [naam]’, gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [gedaagde 2], hierna te noemen: ‘schuldenaar’; en De heer [gedaagde 2] als privépersoon garant staand. 2. [eiseres] Vastgoed B.V. (…), hierna te noemen: ‘schuldeiser’; Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: Artikel 1: Het te financieren object: De door [eiseres] Vastgoed B.V. geplaatste installaties aan de [adres] te [vestigingsplaats] Artikel 2: bedrag Schuldenaar heeft ter leen ontvangen van schuldeiser een bedrag van € 161.467,- Artikel 3: rente Schuldenaar verbindt zich om over het in artikel 2 genoemde bedrag , of het restant daarvan, aan de schuldeiser te zullen betalen een rente van 6,5% per jaar, middels een maandelijkse annuïteit. (…) Artikel 5: zekerheden Tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen krachtens deze overeenkomst van schuldeiser te vorderen heeft van schuldenaar is een persoonlijke borgstelling afgegeven door de heren [gedaagde 2] en [A] tot een bedrag van € 161.467,- Deze borgtocht komt te vervallen indien en zodra aan alle verplichtingen zoals overeengekomen in deze overeenkomst zijn voldaan. (…) [gedaagde 1] B.V. h/o ‘Kinderspeelparadijs [naam]’ Namens deze, w.g. De heer [gedaagde 2] (schuldenaar) In privé, w.g. de heer [gedaagde 2] (schuldenaar) Deze overeenkomst vervangt de overeenkomst van 14-2-2012 wegens een wisseling in de directie van [gedaagde 1] B.V.” 2.3. In de loop der tijd heeft [gedaagde 1] € 15.076,00 aan rente en aflossing aan [eiseres] betaald. 2.4. [gedaagde 1] is bij vonnis van 27 augustus 2013 van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard.

3.1. Na vermindering van eis vordert [eiseres] bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van een bedrag van € 141.095,53 te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 augustus 2013 en de kosten, tot aan de dag der algehele voldoening. Verder vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 3.146,65 aan buitengerechtelijke incassokosten, de gerechtelijke kosten, beslagkosten en het salaris van haar advocaat. 3.2. [gedaagde 2] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. Dit voorgaande met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Procedure jegens [gedaagde 1] 4.1. [eiseres] heeft [gedaagde 1] gedagvaard in deze procedure en de dagvaarding aangebracht bij de rechtbank, derhalve is [gedaagde 1] partij in deze procedure. [eiseres] heeft de vorderingen die zij oorspronkelijk heeft ingesteld jegens [gedaagde 1] bij akte van 12 maart 2014 ingetrokken. Zij heeft geen doorhaling van de procedure tegen [gedaagde 1] verzocht. Omdat [eiseres] niet langer een vordering instelt jegens [gedaagde 1] is zij in beginsel gehouden de proceskosten van [gedaagde 1] te vergoeden. Omdat [gedaagde 1] niet is verschenen en zij geen kosten heeft gemaakt in deze procedure, wordt niet toegekomen aan een proceskostenveroordeling van [eiseres]. Procedure jegens [gedaagde 2] 4.2. [gedaagde 2] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van [eiseres] bij akte van 12 maart 2014, zodat deze vermeerderde eis ter beoordeling voorligt. 4.3. [eiseres] stelt dat [gedaagde 2] aansprakelijk is omdat deze laatste garant staat voor de terugbetaling van een geldlening die [eiseres] naar eigen zeggen aan [gedaagde 1] heeft verstrekt. Dat sprake is van een geldlening wordt door [gedaagde 2] betwist. Tussen partijen is verder in geschil of de echtgenote van [gedaagde 2] met succes de borgstelling door [gedaagde 2] buitengerechtelijk heeft vernietigd bij brief van haar raadsman mr. Van Boven van 8 augustus 2013. 4.4. Omdat het beroep op vernietiging van de garantstelling van [gedaagde 2] het meest verstrekkende verweer is van zijn zijde, zal dit eerst worden beoordeeld. Immers, indien een succesvol beroep op vernietiging is gedaan, is niet langer van belang of al dan niet sprake is van een overeenkomst van geldlening tussen [eiseres] en [gedaagde 1]. 4.5. Hoewel zij daartoe verplicht is op grond van artikel 111 lid 3 Rv, rept [eiseres] in haar dagvaarding niet over de buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote van [gedaagde 2] van de garantstelling die [gedaagde 2] heeft afgegeven. Evenmin weerlegt [eiseres] het door [gedaagde 2] gedane beroep op vernietiging. Eerst ter comparitie heeft [eiseres] aangevoerd dat toestemming van de echtgenote van [gedaagde 2] niet vereist was voor het aangaan van de borgtocht. Volgens [eiseres] is de geldlening aangegaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde 1]. De lening is afgesloten bij de start van de onderneming van [gedaagde 1], het door haar uitgebate speelparadijs was nog niet geopend, en het was volgens [eiseres] een normale rechtshandeling om op dat moment te investeren. In deze stellingen ligt besloten dat [eiseres] niet berust in de buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote van [gedaagde 2]. 4.6. Artikel 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. In het vijfde lid van het artikel is bepaald dat deze toestemming niet is vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Daarbij dient in dit geval beoordeeld te worden of het aangaan van de overeenkomst met [eiseres] tot de normale uitoefening van het bedrijf van [gedaagde 1] behoorde. Uit vaste rechtspraak volgt dat dit begrip, gelet op het beginsel van gezinsbescherming dat aan artikel 1:88 BW ten grondslag ligt, restrictief moet worden uitgelegd. 4.7. De hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder dient aanwezig te zijn op het moment van het aangaan van de borgtocht of het hoofdelijk medeschuldenaarschap (vgl. HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681). Omdat [gedaagde 2], zoals hij zelf aanvoert, statutair bestuurder en laatstelijk enig aandeelhouder was van [gedaagde 1], waarmee hij kennelijk doelt op aandeelhouderschap ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [gedaagde 1], dient beoordeeld te worden of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [gedaagde 1]. 4.8. Naar de rechtbank de stellingen van partijen begrijpt, zij blinken niet uit in helderheid, heeft [gedaagde 1] een bedrijfsruimte van [eiseres] gehuurd in casco staat. Verder heeft [eiseres] als producties een groot aantal facturen overgelegd voor de levering en aanleg van diverse “huurdersvoorzieningen”. De overgelegde facturen zijn gericht aan [eiseres] en aan een, niet nader door [eiseres] geduide, vennootschap genaamd Uranus Beheer B.V. en hebben volgens de summiere toelichting van [eiseres] betrekking op de afbouw van en het aanbrengen van voorzieningen en installaties aan het speelparadijs “[naam]” in [vestigingsplaats]. 4.9. Uit de door partijen beschreven gang van zaken valt op te maken dat het bedrag van € 161.467,00 niet direct aan [gedaagde 1] ter beschikking is gesteld, maar dat dit bedrag betrekking heeft op diverse facturen die verschillende bedrijven aan [eiseres] hebben gestuurd voor het aanbrengen van voorzieningen en installaties aan het speelparadijs “[naam]” in [vestigingsplaats] in opdracht van [eiseres]. Vast staat dat [gedaagde 1] niet over de benodigde financiën beschikte voor het aanbrengen van de diverse voorzieningen en installaties en dat [eiseres] deze financiën beschikbaar heeft gesteld door de kosten voor het aanbrengen van voorzieningen en installaties voor haar rekening te nemen. De kosten zijn vervolgens opgenomen in de overeenkomst van geldlening die zij heeft gesloten met [gedaagde 1]. Dat de gelden niet direct aan [gedaagde 1] ter beschikking zijn gesteld doet hieraan, anders dan [gedaagde 2] bepleit, niet af. 4.10. [eiseres] spreekt weliswaar over de inrichting van de bedrijfsruimte en het beschikbaar stellen van geld als lening om in te richten, maar hieruit blijkt niet dat genoemde inrichting betrekking heeft op het bedrijf van [gedaagde 1] en haar normale bedrijfsvoering. Deze normale bedrijfsvoering van [gedaagde 1] bestond immers uit, daar zijn partijen het over eens, het exploiteren van indoor-speeltuinen en het aanbieden van lasergame-activiteiten. Bezien in dit licht heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat de geldlening door [gedaagde 1] is aangegaan in de normale uitoefening van haar bedrijf. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde 1] de gestelde overeenkomst van geldlening is aangegaan in de normale uitoefening van haar bedrijf, zodat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW zich in dit geval niet voordoet. 4.11. Vaststaat dat de echtgenote van [gedaagde 2] de benodigde toestemming niet heeft verleend. Het door haar gedane beroep op vernietiging van de borgtocht, voor zover [gedaagde 2] zich daarbij in privé heeft verbonden tot nakoming van de betalingen, slaagt derhalve. De vordering jegens [gedaagde 2] zal daarom worden afgewezen. 4.12. Omdat haar vorderingen jegens [gedaagde 2] zullen worden afgewezen, zal [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op € 3.307,00, bestaande uit € 1.519,00 aan griffierecht en € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) aan salaris advocaat.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 3.307,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014. type: CTH/4065 coll: PE/4090