ECLI:NL:GHARL:2025:5500

ECLI:NL:GHARL:2025:5500 text/xml public 2026-04-08T11:19:16 2025-09-09 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2025-09-09 200.325.121 Uitspraak Hoger beroep NL Arnhem Civiel recht Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2022:7077 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:5500 text/html public 2026-04-08T11:18:54 2026-04-08 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHARL:2025:5500 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-09-2025 / 200.325.121 artikel 157 lid 2 Rv; artikel 1:88 lid 5 BW; Hoger beroep. Zaak die bestaat uit 2 delen. Deel 1: terugbetaling op grond van retourafspraken en borgstelling. Dwingend bewijs akte met mogelijkheid tot tegenbewijs over de hoogte van het overeengekomen retourbedrag. Van twee borgen hebben de echtgenoten de borgstelling rechtsgeldig vernietigd. Uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW moet restrictief worden uitgelegd. Deel 2: uitleg samenwerkingsovereenkomst, in strijd gehandeld door tijdens de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst door zelf een contract met derden aan te gaan en die te factureren voor werkzaamheden die in het kader van de samenwerkingsovereenkomst zijn verricht. GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.325.121 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 387289) arrest van 9 september 2025 in de zaak van 1 Mosadex C.V. die is gevestigd in Elsloo 2. Care4HomeCare MSBL B.V. die is gevestigd in ’s-Hertogenbosch die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie hierna: gezamenlijk Mosadex c.s. en afzonderlijk Mosadex en Care4HomeCare advocaat: mr. C.J. Jager tegen 1 Holland Diagnostics B.V. die is gevestigd in Harderwijk die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie advocaat: mr. E van Meulen en 2 Inno-Care B.V. die is gevestigd in Harderwijk 3. [bestuurder 1 Inno-Care] die woont in [woonplaats1] 4. [bestuurder 2 Inno-Care] die woont in [woonplaats2] 5. [medewerker 1 Inno-Care] die woont in [woonplaats3] 6. [medewerker 2 Inno-Care] die woont in [woonplaats4] die bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie hierna: gezamenlijk (geïntimeerden 1 tot en met 6) Inno-Care c.s. en afzonderlijk Holland Diagnostics, Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] advocaat: mr. M.R. Gerritsen 1 Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 7 november 2023 heeft op 27 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (het proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Namens Mosadex is een reactie op het proces-verbaal toegezonden, dat aan het dossier is toegevoegd. In het tussenarrest van 7 november 2023 stond mr. Vermeulen ten onrechte ook als advocaat van geïntimeerden 2 tot en met 6 vermeld. Tegen geïntimeerden 2 tot en met 6 was echter verstek verleend, omdat zij - na correcte oproeping - niet waren verschenen. 1.2. Op 11 juni 2024 - de dag waarop de zaak oorspronkelijk voor arrest stond - heeft de advocaat van geïntimeerden 2 tot en met 6 zich alsnog gesteld en daarmee zijn Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] ook in deze procedure verschenen. Daarop heeft op 30 oktober 2024 een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is ook een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Partijen hebben aan het einde van die mondelinge behandeling een termijn verzocht om tot een regeling te komen, maar zij zijn daar niet uitgekomen en hebben arrest gevraagd. 1.3. Holland Diagnostics heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 27 maart 2024 bezwaar gemaakt tegen de akte overlegging producties 96 tot en met 108 en verzocht om nog een akte te mogen nemen of een andere passende maatregel te treffen. Hiervoor ziet het hof in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Holland Diagnostics heeft op de mondelinge behandeling van 27 maart 2024 opmerkingen kunnen maken over deze producties. Vervolgens heeft er op verzoek van Mosadex c.s. een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij Holland Diagnostics opnieuw de gelegenheid heeft gehad een toelichting te geven en vragen te beantwoorden. In het licht hiervan is niet gebleken dat Holland Diagnostics onvoldoende gelegenheid heeft gehad om adequaat op de akte te reageren. 2 De kern van de zaak 2.1. Deze zaak bestaat - kort gezegd - uit de volgende twee onderdelen: Mosadex wil betaling van Inno-Care voor een transactie tussen partijen inzake Covid-testen (door partijen ook wel de Rusland-deal genoemd), waarbij een recht van retour is overeengekomen. Daarbij wil Mosadex de hoofdelijke veroordeling van [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] , omdat zij borg stonden voor de terugbetaling door Inno-Care of onrechtmatig hebben gehandeld. Care4HomeCare vindt dat Inno-Care c.s. schadeplichtig zijn omdat zij buiten de samenwerkingsovereenkomst tussen Care4HomeCare en Inno-Care om analyses van Covid-testen voor derden hebben uitgevoerd en daarvoor ook Holland Diagnostics hebben opgericht. 2.2. Bij de rechtbank heeft Mosadex onder meer de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] tot betaling van een bedrag van € 1.512.500 met wettelijke handelsrente en kosten. Care4HomeCare heeft primair onder meer verzocht te verklaren voor recht dat Inno-Care c.s. tekort zijn geschoten, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld tegenover haar respectievelijk ongerechtvaardigd zijn verrijkt, met veroordeling tot betaling van de door haar geleden schade op te maken bij staat en met veroordeling van Inno-Care c.s. in de kosten. Inno-Care c.s. hebben tegenvorderingen ingesteld en bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de borgstellingen van [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] rechtsgeldig zijn vernietigd. Daarnaast hebben zij onder meer opheffing van gelegde beslagen gevorderd met een verklaring voor recht dat Mosadex c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het leggen van (te hoge) beslagen met vergoeding van de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van Mosadex c.s. in de kosten. 2.3. De rechtbank heeft de vorderingen van Mosadex tegenover Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] tot een bedrag van € 1.064.800 toegewezen en haar overige vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daarnaast voor recht verklaard dat de borgstellingen van [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] rechtsgeldig zijn vernietigd en de ten laste van hen door Mosadex gelegde beslagen opgeheven. De bedoeling van Mosadex met dit hoger beroep is dat haar vordering tot betaling van het bedrag van € 1.512.500 alsnog volledig wordt toegewezen. 2.4. De rechtbank heeft de vorderingen van Care4HomeCare afgewezen en de door Care4HomeCare gelegde beslagen opgeheven. Ook heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Care4HomeCare onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Inno-Care c.s. door ten onrechte beslag te leggen en dat Care4HomeCare de door hen geleden schade moet vergoeden, met veroordeling in de kosten. De bedoeling van Care4HomeCare met dit hoger beroep is dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen en de vorderingen van Inno-Care c.s. worden afgewezen. Daarnaast vordert zij in hoger beroep meer subsidiair dat Inno-Care wordt veroordeeld tot betaling van (een deel van) de omzet die Inno-Care heeft gemaakt, dan wel de kosten die Care4HomeCare heeft gemaakt met het analyseren van Covid-testen voor een klant van hun samenwerking. Holland Diagnostics vordert in hoger beroep een verklaring voor recht dat Mosadex c.s. onrechtmatig tegenover Holland Diagnostics hebben gehandeld en dat Mosadex c.s.

worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van haar daadwerkelijke advocaatkosten in deze procedure, dan wel tot betaling van een hogere proceskostenveroordeling dan gebruikelijk is. 3 Het oordeel van het hof De uitkomst 3.1. Het hof kan over de vordering van Mosadex nog niet definitief beslissen. Het hof zal Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] de gelegenheid bieden om tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen stelling dat zij zich hebben verbonden om een bedrag van € 1.512.500 inclusief btw terug te betalen aan Mosadex. Over de vorderingen van Care4HomeCare komt het hof tot de conclusie dat Inno-Care in strijd met de samenwerkingsovereenkomst heeft gehandeld door de wijze waarop zij tijdens de samenwerking met Spoedtest en TUI heeft samengewerkt en dat zij aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. De overige beslissingen worden aangehouden. Hierna wordt toegelicht hoe het hof tot dit oordeel komt. Feiten 3.2. Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.27 van het vonnis van 21 december 2022 met uitzondering van rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.7, 2.9, 2.15 en 2.24, omdat Mosadex c.s. daar bezwaren tegen hebben geuit. Daarnaast stelt het hof enkele feiten zelf vast. 3.3. Mosadex is een groothandel in farmaceutische producten. Zij staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen. Care4HomeCare is een bedrijf dat medisch specialistische behandelingen op locatie verricht (MSBL) en is onderdeel van de Mosadex-groep. 3.4. Inno-Care is een groothandel in farmaceutische producten die in april 2020 is opgericht. [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] zijn de statutair bestuurders van Inno-Care. 3.5. In april 2020 heeft Mosadex van Inno-Care 25.000 Covid-testen afgenomen tegen een inkoopprijs van € 25,- per test (exclusief btw). Mosadex heeft deze testen betaald en Inno-Care heeft ongeveer 17.000 van deze 25.000 testen geleverd. Voor een door Inno-Care voorgenomen deal met een Russische afnemer heeft Inno-Care Mosadex gevraagd om 50.000 Covid-testen te financieren. Mosadex was daarmee akkoord en heeft in dat kader 34.000 testen gekocht voor € 20,- per stuk (exclusief btw) en beschikbaar gesteld aan Inno-Care. De overige 16.000 testen werden door Mosadex via de eerdere aankoop ter beschikking gesteld aan Inno-Care, waarvan er 8.000 testen op voorraad lagen bij Mosadex en 8.000 testen nog niet geleverd waren door Inno-Care. Mosadex kreeg een recht van retour voor het geval dat de testen niet binnen zes maanden door Inno-Care aan de Russische afnemer zouden zijn verkocht. De winst zou tussen partijen worden verdeeld (hierna: de Rusland-deal ). 3.6. In het kader van de Rusland-deal schreef [medewerker 1 Inno-Care] op 23 juli 2020 aan zijn contactpersoon van Mosadex onder meer: “ Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling zullen de aandeelhouders van By Inno Care persoonlijk privé borg staan voor afname van de 50.000 stuks Covid 19 sneltesten. Mocht Rusland niet afnemen dan zullen wij het bedrag van 50.000 stuks a 25,- euro is 1.250.000 ex BTW (1.512.500 incl BTW) terugstorten aan Mosadex. Wij zijn liquide genoeg maar mocht het niet kunnen dan geven wij als zekerheid een borg in privé af. Het betreft de volgende personen ; Daaronder volgen de namen en handtekeningen van [bestuurder 1 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] . 3.7. Op 29 oktober 2020 hebben Care4HomeCare en Inno-Care een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die is gewijzigd/aangevuld bij addendum van 1 december 2020 (hierna samen: de samenwerkingsovereenkomst ). Die overeenkomst bevat een exclusiviteitsbepaling. 3.8. Op 30 december 2020 hebben Care4HomeCare en Inno-Care een intentieverklaring getekend met Microbe&Lab B.V. om te komen tot een “ samenwerking die is gericht op de supervisie, de inrichting, protocollering, certificering en gebruik van het laboratorium van C4HC en By Innocare bij Teststraat.com en testen op locatie.com ”. 3.9. Vanaf begin 2021 hebben Care4HomeCare en Inno-Care gesprekken gevoerd over het wijzigen van hun samenwerking. Daarbij is ook gesproken over het oprichten van een nieuwe entiteit om de gezamenlijke activiteiten in onder te brengen. Op 10 februari 2021 heeft Mosadex naar aanleiding van een telefoongesprek een aantal uitgangspunten voor de “ volgende fase van de samenwerking ” naar Inno-Care gemaild. 3.10. Tussen januari en maart 2021 heeft Inno-Care diverse facturen gestuurd aan Health Tests & Supplies B.V., ook handelend onder de naam Spoedtest.nl (hierna: Spoedtest). Op 22 februari 2021 zijn afspraken vastgelegd tussen Inno-Care en Spoedtest, waarbij onder meer is overeengekomen dat Spoedtest alle PCR-testen zal brengen “ naar de laboratoria van het gezamenlijke lab ”. 3.11. Op 27 februari 2021 heeft de statutair bestuurder van Mosadex een concept intentieverklaring (LOI) gestuurd naar [bestuurder 2 Inno-Care] (als bestuurder van Inno-Care), waarbij Care4HomeCare en Inno-Care als partijen staan genoemd. Onder “ Doelstelling van deze Intentieverklaring ” staat: “ Partijen verklaren de intentie te hebben tot ontbinden van de Samenwerkingsovereenkomst (…) en daarvoor onderstaande afspraken te maken. 2. Alle bepalingen en definities van de huidige Samenwerkingsovereenkomst (…) tussen Partijen blijven van kracht tot de definitieve Ontbindingsovereenkomst is ondertekend . 7. Vanaf ondertekening van deze Intentieverklaring heeft Inno-Care de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van PCR testen (op een andere locatie dan Teststraat) (…);” 3.12. Op 1 maart 2021 is Holland Diagnostics opgericht. [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] waren indirect bestuurders en [medewerker 1 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] waren directeur en beperkt gevolmachtigden van Holland Diagnostics. Holland Diagnostics hield zich onder meer bezig met het exploiteren van een laboratorium op het gebied van het analyseren van Covid-testen. 3.13. Care4HomeCare heeft op 2 maart 2021 de samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen 3 mei 2021 (einde initiële looptijd). 3.14. Inno-Care heeft op 3 maart 2021 een samenwerkingsovereenkomst ondertekend met onder meer TUI Nederland B.V. (hierna: TUI) waarin onder andere is overeengekomen dat TUI haar reizigers zal verwijzen naar de websites van Inno-Care voor het afnemen van Covid-19 testen. Deze overeenkomst is op 18 maart 2021 door TUI ondertekend. 3.15. Op 5 maart 2021 heeft de statutair bestuurder van Mosadex een nieuwe conceptversie van een intentieverklaring (LOI) naar [bestuurder 2 Inno-Care] gestuurd waarin Mosadex ook als partij staat vermeld. Partijen hebben vervolgens verder onderhandeld over de LOI, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen en hebben geen LOI ondertekend. 3.16. Inno-Care heeft op 16 maart 2021 een samenwerkingsovereenkomst getekend met onder meer Spoedtest. In die overeenkomst is een overdracht van 50% van de aandelen in Holland Diagnostics overeengekomen en Spoedtest verbond zich tot onder meer alle door haar afgenomen PCR-testen exclusief te laten analyseren door Holland Diagnostics en de benodigdheden voor teststraten exclusief af te nemen bij Inno-Care. 3.17. Op 29 maart 2021 heeft Care4HomeCare diverse brieven gestuurd. Een brief aan Inno-Care, waarbij zij de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzegt en Inno-Care aansprakelijk stelt. Ook heeft zij een aansprakelijkheidsstelling gestuurd aan Holland Diagnostics en [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] . 3.18. Op dezelfde dag heeft Mosadex een sommatie gestuurd aan Inno-Care waarbij zij Inno-Care sommeert om uiterlijk 31 maart 2021 een bedrag van € 1.250.000,- te betalen in het kader van de Rusland-deal. Daarnaast heeft Mosadex per brief van diezelfde datum [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] aangezegd de borgtocht in te roepen als Inno-Care geen gehoor geeft aan de sommatie. 3.19.

Op 1 april 2021 stuurt de advocaat van [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] en hun echtgenotes aan de statutair directeur van Mosadex een brief waarin onder meer staat: “ Namens ieder der cliënten vernietig ik hierbij de Borgtocht met een beroep op artikel 1:88 BW .” 3.20. Mosadex heeft op 6 april, 16 april, 6 mei, 29 oktober, 16 november en 25 november 2021 conservatoire (derden)beslagen laten leggen ten laste van Inno-Care, Holland Diagnostics, [medewerker 1 Inno-Care] , [medewerker 2 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] . Onderdeel één: de Rusland-deal 3.21. De rechtbank heeft inzake de Rusland-deal Inno-Care veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.064.800 (inclusief btw) te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 31 maart 2021. Inno-Care heeft geen hoger beroep ingesteld, waardoor het door de rechtbank toegewezen bedrag in hoger beroep niet meer voorligt. Volgens Mosadex moet Inno-Care haar echter op basis van hun overeenkomst over de Rusland-deal een bedrag van € 1.512.500 (inclusief btw) betalen (50.000 x € 25). In hoger beroep vordert zij dit hogere bedrag. Daarbij baseert Mosadex zich op de tekst van de brief van 23 juli 2020 van [medewerker 1 Inno-Care] , waarin ook de borgstelling is opgenomen (zie hiervoor in 3.6). Inno-Care betwist een hoger bedrag verschuldigd te zijn. 3.22. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag dat Inno-Care moet betalen moet worden beoordeeld aan de hand van het door partijen overeengekomen “recht van retour”. De vraag is wat deze afspraak precies inhoudt. 3.23. Hiervoor kijkt het hof eerst naar wat Mosadex feitelijk aan Inno-Care heeft betaald. Het begrip retour duidt er immers op dat terug moet wat er eerder is betaald. Vast staat dat Mosadex de factuur van Inno-Care van 23 juli 2020 voor een bedrag van € 822.800 (inclusief btw) voor 34.000 Covid-19 sneltesten heeft betaald. Daarnaast staat vast dat Inno-Care voor deze Rusland-deal over de ongeveer 8.000 sneltesten mocht beschikken die zij nog moest leveren aan Mosadex in het kader van een eerdere - door Mosadex al betaalde - leveringsovereenkomst. Ook hield Mosadex nog ongeveer 8.000 sneltesten uit die eerdere levering ter beschikking voor Inno-Care (zie hiervoor in 3.5). Dit brengt mee dat Mosadex de overeengekomen 50.000 sneltesten voor de Rusland-deal heeft gefinancierd voor Inno-Care, waarbij zij voor 34.000 sneltesten een bedrag van € 20,- per stuk heeft betaald en voor 16.000 testen een bedrag van € 25,- per stuk. Mosadex heeft dus in totaal een bedrag van € 1.080.000 exclusief btw en € 1.306.800 inclusief btw betaald voor die 50.000 testen. 3.24. Vervolgens is van belang het e-mailbericht van [medewerker 1 Inno-Care] namens Inno-Care van 20 juli 2020, waarin hij over het retourrecht schrijft (met onderstreping hof): “ (…) Wij willen de investering samen doen en bieden je de kans om net als ons 50.000 stuks Covid 19 sneltesten in te kopen tegen een super prijs. Wij kunnen de testen inkopen voor 20,00 euro per stuk (…). Zoals ik je al gezegd heb gaan wij er (…) in ieder geval voor een groot congres 100.000 verkopen aan Rusland. (…). Verder geven wij je een volledig recht van retour op de 50.000 stuks Covid 19 sneltesten mocht de deal met de Russen niet doorgaan. (…) Kort samengevat: (…) • Op de nieuwe order van 50.000 stuks Covid 19 sneltesten geldt een recht van retour (als wij er geen 100.000 verkopen binnen 6 maanden geldt het recht van retour, wij zullen het geld dan terugstorten). (…)” 3.25. Hieruit volgt dat Inno-Care aan Mosadex een volledig recht van retour heeft verstrekt voor al deze 50.000 testen voor het geval dat de beoogde Russische koper de testen niet zou afnemen. Ook in de brief en e-mail van 23 juli 2020 die betrekking hebben op de borgstelling wordt het aantal van 50.000 stuks genoemd, zodat dit de stelling van Mosadex ondersteunt dat het recht van retour betrekking heeft op alle 50.000 door haar betaalde sneltesten. Dat Mosadex de 8.000 sneltesten die bij haar op voorraad lagen nog niet had teruggestuurd naar Inno-Care en dat de houdbaarheidsdatum daarvan inmiddels is verstreken, zoals Inno-Care aanvoert, maakt dit niet anders, want tussen partijen staat vast dat deze testen door Inno-Care gebruikt konden worden voor de Rusland-deal. De verkoop aan de Russische afnemer is echter niet doorgegaan, waardoor Mosadex een recht van retour heeft voor 50.000 testen. 3.26. Dan is vervolgens de vraag welk bedrag partijen zijn overeengekomen voor dat recht van retour. In de door de borgen mee getekende brief van 23 juli 2020, die op briefpapier van Inno-Care is afgedrukt, staat onder meer “ Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling zullen de aandeelhouders van By Inno Care persoonlijk prive borg staan voor afname van de 50.000 stuks Covid 19 sneltesten. Mocht Rusland niet afnemen dan zullen wij het bedrag van 50.000 stuks a 25,- euro is 1.250.000 ex BTW (1.512.500 incl. BTW) terugstorten aan Mosadex ”. Dit bedrag ligt hoger dan het bedrag dat Mosadex voor die testen aan Inno-Care heeft betaald (zie hiervoor in 3.23). 3.27. Op de eerste mondelinge behandeling bij het hof heeft Mosadex toegelicht dat zij nog met Inno-Care verder heeft onderhandeld over de Rusland-deal en dat zij uiteindelijk zijn overeengekomen dat Inno-Care € 25,- per test zal (terug)betalen als de verkoop aan de Russische afnemer niet doorgaat, ongeacht de prijs die Mosadex per test had betaald. Inno-Care betwist dat verder is onderhandeld en dat zij met Mosadex een bedrag van € 25,- per test is overeengekomen. Zij wijst daarbij op de e-mail van 23 juli 2020 van 21:34 uur waarin [medewerker 1 Inno-Care] namens Inno-Care onder meer schrijft: “ In het kader van open en eerlijkheid een kleine correctie; Wij hebben er 100.000 verkocht en staan voor jullie deel voor 50.000 stuks a 20,00 euro ex BTW borg .” Deze e-mail is volgens Inno-Care gestuurd als een correctie op de hiervoor geciteerde borgstellingsbrief van diezelfde dag. Daarop is volgens Inno-Care vervolgens geen reactie meer gekomen van Mosadex. Op de tweede mondelinge behandeling bij het hof heeft [medewerker 1 Inno-Care] verklaard dat er volgens hem een nieuwe borgstellingsbrief is gestuurd met een bedrag van € 20,- in plaats van € 25,-. Dat is vervolgens namens Mosadex betwist. Partijen zijn het er wel over eens dat er diverse documenten inzake de borgstelling heen en weer zijn gestuurd. 3.28. Mosadex beroept zich voor haar vordering op de ondertekende borgstelling van 23 juli 2020 met het bedrag van € 25 per test en het totaalbedrag van € 1.512.500 (zie hiervoor in 3.26). Dat is een onderhandse akte. Het hof volgt Mosadex in haar stelling dat deze brief met borgtelling ook de afspraak bevat tussen haar en Inno-Care. Die brief is ook niet anders te begrijpen, omdat de borgstelling juist bedoeld is om extra zekerheid te bieden voor het geval Inno-Care niet aan haar verplichtingen tegenover Mosadex kan voldoen. Inno-Care weerspreekt op zichzelf ook niet dat in deze brief ook het (tussen Mosadex en Inno-Care geldende) recht van retour staat verwoord. Inno-Care voert echter aan dat de e-mail van 23 juli 2020 21.34 uur (zie hiervoor in 3.27) een correctie op deze brief bevat. Volgens haar wordt met de € 20,- in die e-mail bedoeld dat dit bedrag geldt voor de 34.000 sneltesten van de tweede bestelling door Mosadex. Ook is volgens Inno-Care een nieuwe getekende borgstellingsbrief naar Mosadex gestuurd met de juiste bedragen erin, maar die is niet overgelegd in deze procedure. 3.29. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert de onderhandse akte van 23 juli 2020 dwingend bewijs op van de verklaring van Inno-Care en de borgen dat zij een bedrag van 50.000 stuks á € 25 (is € 1.512.500 inclusief btw) zullen betalen aan Mosadex als de Russische afnemer de testen niet afneemt. Tegen dat bewijs staat op grond van artikel 151 lid 2 Rv de mogelijkheid open om tegenbewijs te leveren. Het hof zal Inno-Care en de borgen (zie voor de borgen het oordeel hierna in 3.34 – 3.36) daarom de mogelijkheid bieden om tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen stelling. 3.30.

Het tegenbewijs heeft alleen betrekking op de vraag welk bedrag partijen voor het recht van retour zijn overeengekomen, te weten ofwel een bedrag van € 1.512.500 (€ 25 voor alle 50.000 tests), ofwel een bedrag van € 1.306.800 (€ 20 voor 34.000 tests en € 25 voor de overige 16.000 tests, zie ook het hiervoor in 3.28 weergegeven standpunt van Inno-Care). Inno-Care heeft bij de rechtbank ook naar voren gebracht dat er tijdens een telefoongesprek op 1 maart 2021 in het kader van een nieuwe samenwerking een afspraak is gemaakt voor een lager bedrag met beëindiging van de borgstelling. Zoals Inno-Care zelf naar voren heeft gebracht, zijn er vervolgens over en weer verschillende bedragen genoemd. Wat hiervan ook zij, vast staat dat die onderhandelingen niet tot overeenstemming over een nieuwe samenwerking hebben geleid. 3.31. Een en ander betekent dat als het tegenbewijs wordt geleverd, Inno-Care een bedrag van € 1.306.800 inclusief btw aan Mosadex is verschuldigd. Als het tegenbewijs niet wordt geleverd is Inno-Care een bedrag van € 1.512.500 inclusief btw aan Mosadex verschuldigd. Wettelijke (handels)rente 3.32. Zoals hiervoor in 3.21 overwogen, heeft de rechtbank wettelijke handelsrente toegewezen over het door haar toegewezen bedrag. Die toegewezen handelsrente ligt in hoger beroep niet meer voor. Voor de van Inno-Care gevorderde handelsrente over het hogere bedrag dat in hoger beroep zal worden toegewezen sluit het hof zich aan bij de beoordeling van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis en neemt dat oordeel over. Het gaat hier om een vordering uit hoofde van een handelsovereenkomst waarop artikel 6:119a BW van toepassing is. Dit brengt mee dat Inno-Care vanaf 31 maart 2021 wettelijke handelsrente is verschuldigd over het nog toe te wijzen bedrag. 3.33. Ook de hoofdelijke veroordeling door de rechtbank van [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] tot betaling van een bedrag van € 1.064.800 (inclusief btw) te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 31 maart 2021 ligt in hoger beroep niet voor. Omdat Inno-Care is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting kon Mosadex de borgen (ook) aanspreken tot betaling. Op grond van artikel 7:856 lid 1 BW (dat voor een particuliere borg van dwingend recht is) zijn de borgen wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij zelf in verzuim zijn. Vanaf het moment dat Inno-Care en [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] in verzuim zijn, zijn zij ter zake van de rente hoofdelijk verbonden. De borgen kunnen echter niet mede worden aangesproken voor de door Inno-Care verschuldigde wettelijke handelsrente, maar slechts voor de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW die de borgen vanaf hun verzuim zijn verschuldigd. Mosadex heeft de borgen bij brief van 29 maart 2021 in gebreke gesteld en daarin een termijn gegeven tot 1 april 2021 om over te gaan tot betaling. Door niet te betalen verkeren [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] vanaf 1 april 2021 in verzuim. Dat brengt mee dat [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] vanaf 1 april 2021 wettelijke rente zijn verschuldigd over het nog toe te wijzen bedrag. Vordering tegen de borgen 3.34. De rechtbank heeft geoordeeld dat de borgstelling van [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] niet (rechtsgeldig) is vernietigd, maar die van [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] wel. In hoger beroep ligt alleen nog de vraag voor of de borgstelling van [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] rechtsgeldig is vernietigd. Mosadex betwist niet meer dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] op het moment van het tekenen van de borgstelling gehuwd waren, maar zij stelt dat in dit geval geen toestemming van de echtgenotes nodig was. Volgens Mosadex moeten [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] beschouwd worden als feitelijk bestuurders, waardoor de uitzondering aan de orde is van artikel 1:88 lid 5 BW. 3.35. Het hof is van oordeel dat Mosadex [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] niet kan aanspreken, omdat de borgstellingen van [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd en de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet aan de orde is. De uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW moet namelijk restrictief worden uitgelegd. De wetgever heeft deze uitzondering bewust beperkt tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap en tevens samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Er is daarom geen ruimte om ook feitelijke bestuurders daaronder te laten vallen. Bovendien heeft Mosadex onvoldoende onderbouwd dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] beschouwd konden worden als feitelijk bestuurders van Inno-Care. Het feit dat [medewerker 1 Inno-Care] onder meer de e-mails van 20 en 23 juli 2020 namens Inno-Care heeft gestuurd, evenals de brief van 23 juli 2020 met de borgstelling heeft ondertekend, is daarvoor onvoldoende. Net zoals de aanwezigheid van [medewerker 1 Inno-Care] bij overleggen van het managementteam en de stelling dat bepaalde belangrijke beslissingen met [medewerker 2 Inno-Care] werden afgestemd. Dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] bepaalde taken uitvoerden voor en betrokken waren bij beslissingen binnen Inno-Care, maakt hen nog geen feitelijk bestuurders, omdat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheden van Inno-Care hebben toegeëigend. De bestuurders, [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] , waren duidelijk ook zelf betrokken bij de Ruslanddeal, want hun handtekeningen staan ook op de borgstellingsbrief, en onvoldoende blijkt dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] het beleid van Inno-Care hierbij (mede) hebben bepaald. 3.36. Het hof volgt Mosadex ook niet in haar stelling dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Mosadex. Er kan geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] geen (feitelijk) bestuurders waren van Inno-Care. Dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] Mosadex hebben bewogen tot het sluiten van de Rusland-deal volgt niet uit de stukken. Zowel de Rusland-deal als het recht van retour werd door Inno-Care aangeboden en niet door [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] in persoon. Zij hebben zich alleen verbonden als borg. Mosadex ging er op dat moment wellicht vanuit dat hun echtgenotes de borgstelling niet op grond van artikel 1:88 BW konden vernietigen, maar dat maakt het aangaan van die borgstelling nog niet onrechtmatig. Van een onderneming van Mosadex mag worden verwacht dat zij in staat is een borgstelling en het risico van vernietiging daarvan te kunnen inschatten. Mosadex heeft ook niet onderbouwd dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] druk op Mosadex hebben uitgeoefend om de Ruslanddeal met Inno-Care te sluiten en/of dat die druk de aanleiding was voor Mosadex om deze deal aan te gaan. Dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] met de zin “ wij zijn liquide genoeg ” in de borgstellingsbrief – waarbij met ‘ wij ’ (zoals Mosadex stelt) inderdaad Inno-Care zal zijn bedoeld - Mosadex opzettelijk onjuist hebben geïnformeerd, dan wel bedrog hebben gepleegd of Mosadex hebben misleid, blijkt nergens uit. De door Mosadex naar voren gebrachte aannames zijn daarvoor ontoereikend. Tussenconclusie onderdeel 1 3.37. De hiervoor gegeven oordelen brengen mee dat het hof Inno-Care, [bestuurder 2 Inno-Care] en [bestuurder 1 Inno-Care] toe zal laten tot het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van Mosadex dat zij hoofdelijk een bedrag van € 1.512.500 inclusief btw aan Mosadex verschuldigd zijn. Onderdeel twee: de samenwerkingsovereenkomst tussen Care4HomeCare en Inno-Care 3.38.

Care4HomeCare verwijt Inno-Care kort samengevat dat zij is gaan samenwerken met derden op het gebied van laboratoriumwerkzaamheden, dat zij op eigen houtje klanten van het samenwerkingsverband is gaan bedienen en de opbrengst daarvan voor zichzelf heeft gehouden en dat zij heeft bijgedragen aan de exploitatie van teststraten van derden, zoals Spoedtest. Laboratoriumwerkzaamheden vallen niet onder de exclusiviteitsbepaling 3.39. Volgens Care4HomeCare vallen laboratoriumwerkzaamheden onder de exclusiviteitsbepaling van de samenwerkingsovereenkomst tussen haar en Inno-Care, waardoor het Inno-Care niet vrij stond om samen met anderen, waaronder Holland Diagnostics, PCR-testen te laten analyseren voor derden. Inno-Care betwist deze uitleg. Volgens Inno-Care vallen laboratoriumwerkzaamheden niet onder de samenwerkingsovereenkomst en volgt dat onder meer uit het feit dat deze werkzaamheden niet zijn opgenomen in de tekst van die overeenkomst en van het later overeengekomen addendum. Het idee om een eigen lab te beginnen voor de analyse van PCR-testen kwam volgens Inno-Care pas veel later. Dergelijke laboratoriumwerkzaamheden waren binnen de samenwerking niet mogelijk, omdat daarvoor de benodigde expertise van een arts-microbioloog ontbrak. Volgens Inno-Care is daarom op haar initiatief contact gezocht met Microbe&Lab over een mogelijke samenwerking. Care4HomeCare was hiervan op de hoogte, aldus steeds Inno-Care. 3.40. Om vast te stellen of laboratoriumwerkzaamheden onder de samenwerkingsovereenkomst vallen, moet de samenwerkingsovereenkomst worden uitgelegd. Het is vaste rechtspraak dat daarvoor niet alleen moet worden gekeken naar de tekst van de overeenkomst. Ook is relevant wat partijen verder nog gecommuniceerd en gedaan hebben en wat zij op grond daarvan van elkaar mochten verwachten. Beslissend zijn de wederzijdse redelijke verwachtingen. 3.41. In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer het onderstaande opgenomen.  Artikel 2 heeft als titel “ Doel ” en artikel 2.1 luidt: “ Deze Overeenkomst beoogt de rechten en verplichtingen van partijen vast te leggen met betrekking tot hun samenwerking in het kader van het opzetten, inrichten en exploiteren van de Teststraten .”  Teststraten staat in artikel 1.1 gedefinieerd als: “(…) (commerciële) teststraten om te kunnen testen op het Coronavirus COVID-19 ”.  In artikel 3.1 staat dat de samenwerking het opzetten, inrichten en exploiteren van de Teststraten behelst.  In artikel 3.2 is vermeld welke taakverdeling is overeengekomen. Daarbij staat bij Care4HomeCare onder meer dat zij hoofdaannemer is in het totaalproject en zorg draagt voor een BIG-geregistreerde eindverantwoordelijke voor de Teststraten. Bij Inno-Care staat onder meer dat zij zorg draagt voor validatietrajecten, inspanningen levert om nieuwe klanten te leveren en de Onderaannemers voor de Teststraten organiseert en coördineert. Het begrip Onderaannemers is in artikel 1.1 gedefinieerd als “ derde(n) (...) die in opdracht van Care4Homecare diensten en/of producten leveren ”.  Artikel 3.3 luidt: “Partijen komen overeen dat een Partij zonder voorafgaande schriftelijke instemming van de andere Partij geen diensten en/of producten zal inkopen, althans geen financiële verplichtingen zal aangaan met betrekking tot de Teststraten. Evenmin zal een Partij zonder instemming van andere Partij met Onderaannemers en/of derde(n) overeenkomsten sluiten met betrekking tot de Teststraten.”  In artikel 5.2 wordt vermeld dat voor de berekening van de winstverdeling rekening wordt gehouden met een aantal kostenposten, waaronder “kosten koerier naar laboratorium per dag”.  Artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst met als titel “Exclusiviteit” luidt: “ 7.1 Partijen komen overeen dat een Partij zonder de andere Partij geen Teststraten zal opzetten, inrichten en exploiteren in Nederland (in welke vorm dan ook). 7.2 Partijen verbinden zich jegens elkaar om gedurende een periode van twee maanden na de beëindiging van deze Overeenkomst direct noch indirect in enigerlei vorm betrokken te zijn bij het opzetten, inrichten en exploiteren van Teststraten in Nederland. Gedurende deze periode zullen Partijen evenmin overeenkomst(en) aangaan met derde(n) (in welke vorm dan ook) met betrekking tot het opzetten, inrichten en exploiteren van Teststraten in Nederland .”  Artikel 11.4 luidt: “Deze overeenkomst omvat de gehele overeenkomst welke tussen Partijen is gesloten omtrent het onderwerp daarvan (...)”. 3.42. Uit de hiervoor vermelde bepalingen blijkt dat het doel van de samenwerking zag op het opzetten, inrichten en exploiteren van teststraten. Partijen hebben volgens de tekst van de samenwerkingsovereenkomst onder meer afgesproken om tijdens de duur van de overeenkomst niet zonder de andere partij een teststraat op te zetten, in te richten en te exploiteren in welke vorm dan ook. Er wordt daarbij geen melding gemaakt van laboratoriumwerkzaamheden. De woorden “(in welke vorm dan ook)” volstaan in dit verband niet om te kunnen concluderen dat onder het opzetten, inrichten en exploiteren van een teststraat ook laboratoriumwerkzaamheden worden verstaan. Ook uit de overige bepalingen van de Samenwerkingsovereenkomst kan dit niet worden afgeleid. Aangezien de exclusiviteitsafspraak een beperking inhoudt van de contractsvrijheid kan dit een verstrekkend gevolg hebben. Gelet daarop had het voor de hand gelegen dat partijen dit onderwerp expliciet aan de orde zouden hebben gesteld. Er is echter niet of onvoldoende gebleken dat dit is gebeurd en door de verstrekkende gevolgen van deze bepaling bestaat er dan ook geen reden om deze bepaling ruimer uit te leggen dan uit de stukken volgt. 3.43. Er zijn te weinig aanknopingspunten dat partijen bij het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst ook laboratoriumwerkzaamheden onder de exclusiviteitsafspraak hebben willen laten vallen, of dat Inno-Care dat redelijkerwijs zo had moeten begrijpen. Uit een overgelegde eerdere conceptversie van de Samenwerkingsovereenkomst blijkt dat er wel overleg heeft plaatsgevonden over de exclusiviteitsbepaling en dat partijen daarover hebben onderhandeld. Die onderhandeling heeft kennelijk ertoe geleid dat de duur van de exclusiviteitsbepaling van artikel 7.2 is aangepast naar twee maanden na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst. 3.44. Volgens Care4HomeCare hebben partijen bedoeld om het exclusiviteitsbeding te laten gelden voor de hele samenwerking en wordt dat duidelijk door de opmerking “samen uit samen thuis” in het commentaar op de conceptversie: 3.45. Het hof kan dat daaruit niet opmaken. Uit deze opmerkingen volgt dat er kennelijk een wijziging was voorgesteld, waarop is gereageerd met de opmerking dat die wijziging zou inhouden dat een partij dan zonder de andere partij teststraten kan opzetten, inrichten en exploiteren door enkel de ander in te lichten. Daarover is opgemerkt dat er dan niets overblijft van de exclusiviteit. Daarnaast is benoemd dat Care4HomeCare de contractspartij is en dat dit betekent dat Mosadex zelf een teststraat zou kunnen opzetten. Daarom wordt de mogelijkheid geopperd om Mosadex te laten meetekenen. Daarop is de reactie gevolgd “Graag handhaven. Samen uit samen thuis”. Partijen hebben dus gediscussieerd over de formulering van het exclusiviteitsbeding en de vraag wie hieraan gebonden moesten zijn. Dit had geen betrekking op laboratoriumwerkzaamheden, want daar wordt in de geplaatste opmerkingen in deze conceptversie niets over opgemerkt. Dat Inno-Care moest begrijpen dat Care4HomeCare dat wel met deze opmerkingen bedoelde, kan daar niet uit worden afgeleid. 3.46. In het addendum op de samenwerkingsovereenkomst van 1 december 2020 zijn enkele bepalingen in de Samenwerkingsovereenkomst gewijzigd en is vermeld dat de overige bepalingen van de Samenwerkingsovereenkomst onverkort van kracht blijven. De exclusiviteitsbepaling uit artikel 7 en de overige hiervoor in 3.41 opgenomen bepalingen zijn in het addendum niet gewijzigd. 3.47. In de door partijen genoemde besluitenlijst (“Actielijst project Covid Teststraat”) staan diverse actiepunten en besluiten genoemd die betrekking hebben op een laboratorium.

Dat bevestigt weliswaar dat partijen tijdens hun samenwerking spraken over de uitvoering van laboratoriumwerkzaamheden, maar dat betekent niet dat partijen zijn overeengekomen dat deze (voorgenomen) werkzaamheden onder de exclusiviteitsbepaling vielen. Na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst hebben partijen gesproken over het wijzigen van de afspraken. In het kader daarvan heeft Mosadex op 10 februari 2021 een e-mailbericht gestuurd naar Inno-Care met uitgangspunten voor de volgende fase van de samenwerking (zie hiervoor in 3.9). Daarin wordt onder meer opgemerkt dat Mosadex de zekerheid, medische specialismen en financiële armslag heeft kunnen geven voor de start en lancering van het project Teststraat inclusief lab. Ook wordt onder meer opgemerkt dat het lab onderdeel uitmaakt van de huidige en toekomstige samenwerking. Verder heeft Mosadex op 5 maart 2021 een intentieverklaring (LOI) toegezonden (zie hiervoor in 3.15). Ook daarin wordt melding gemaakt van laboratoriumanalyses als onderdeel van de huidige samenwerking tussen partijen. Uit de door Care4HomeCare aangehaalde berichten blijkt wel dat partijen in ieder geval van plan waren om ook analyses te gaan verrichten en hiervoor (onder meer) de benodigde apparatuur te regelen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat partijen laboratoriumwerkzaamheden bij het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst ook onder de exclusiviteitsafspraak hebben beoogd te brengen. 3.48. De slotsom van het voorgaande is dat laboratoriumwerkzaamheden niet onder de exclusiviteitsbepaling van artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst vallen en het dus niet verboden is om die werkzaamheden voor derden, waaronder Spoedtest en TUI, uit te voeren. 3.49. Het subsidiaire beroep van Care4HomeCare op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid kan ook niet slagen. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid kan aan de orde komen wanneer afspraken van partijen een leemte bevatten, in de opvulling waarvan noch de wet noch de gewoonte voorziet. Of een zodanige leemte aanwezig is, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld. Care4HomeCare heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van een leemte in de exclusiviteitsafpraak. Volgens Care4HomeCare beoogden partijen exclusiviteit overeen te komen ten aanzien van de gehele samenwerking en zou zonder aanvulling het exclusiviteitsbeding aan haar doel voorbij gaan. Zoals hiervoor al is overwogen, kan een gemeenschappelijke partijbedoeling om exclusiviteit af te spreken ten aanzien van de laboratoriumwerkzaamheden niet worden vastgesteld. Ook valt niet in te zien dat dit het eigenlijke doel van de bepaling betrof. Er is daarom geen sprake van een in de overeenkomst niet geregeld onderwerp waarvoor wel een voorziening getroffen had moeten worden gelet op hetgeen partijen beoogden te bereiken. Daarbij komt nog dat partijen al wisten dat PCR-testen geanalyseerd moesten worden in een laboratorium. Uit de samenwerkingsovereenkomst volgt immers dat partijen met de daarmee gemoeide (koeriers)kosten rekening hielden. 3.50. Meer subsidiair voert Care4HomeCare aan dat er (nieuwe) mondelinge afspraken zijn gemaakt ten aanzien van laboratoriumwerkzaamheden. Onvoldoende duidelijk blijkt hoe uit de door Care4HomeCare aangehaalde berichten kan worden afgeleid dat partijen mondeling hebben afgesproken om voor laboratoriumwerkzaamheden alsnog een exclusiviteitsafspraak te maken. Het is niet duidelijk geworden hoe en wanneer een dergelijke mondelinge overeenkomst dan tot stand zou zijn gekomen. Tekortkoming Inno-Care door contract met en facturatie aan Spoedtest 3.51. Zoals hiervoor is geoordeeld, vallen laboratoriumwerkzaamheden niet onder de exclusiviteitsbepaling van artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst. Dan ligt de vraag voor of deze werkzaamheden wel onder de overige bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst vallen. Volgens Care4HomeCare was dat het geval, maar dat wordt door Inno-Care betwist. Inmiddels staat vast dat er testanalyses binnen en door de samenwerking werden uitgevoerd. Zo heeft Inno-Care op de tweede mondelinge behandeling bij het hof bevestigd dat diverse PCR-testen die in teststraten van Spoedtest werden uitgevoerd, werden geanalyseerd in de gezamenlijke teststraat in Aalsmeer . Daarbij heeft Inno-Care ook bevestigd dat zij Spoedtest facturen heeft gestuurd voor het uitvoeren van deze analyses en heeft zij erkend dat de betalingen die zij daarvoor van Spoedtest heeft ontvangen nog afgerekend moeten worden met Care4HomeCare. Zij betwist echter dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, zoals Care4HomeCare aanvoert. Ten eerste omdat deze werkzaamheden volgens haar niet onder de samenwerkingsovereenkomst vallen en ten tweede omdat Care4HomeCare volledig op de hoogte was van de afspraken en samenwerking met Spoedtest. Zo wist Care4HomeCare volgens Inno-Care dat Spoedtest geen overeenkomst wenste aan te gaan met Mosadex c.s. en dat Inno-Care zelf de facturen naar Spoedtest stuurde en de betalingen daarvan ontving. Dat was volgens haar ook zichtbaar in het systeem (Exact) dat door partijen gebruikt werd. 3.52. Of de voor Spoedtest uitgevoerde testanalyses al dan niet laboratoriumwerkzaamheden zijn, laat het hof in het midden. Vaststaat dat die testanalyses voor Spoedtest tijdens de samenwerking werden uitgevoerd in de gezamenlijke teststraat en het hof zal - in het licht van de stellingen van partijen - beoordelen of Inno-Care is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door de gemaakte afspraken met Spoedtest en de wijze van uitvoering daarvan. Het feit dat de testanalyses die voor Spoedtest zijn verricht in de gezamenlijke teststraat in Aalsmeer zijn uitgevoerd en dat deze onderling nog moeten worden afgerekend, brengt op zichzelf al mee dat die werkzaamheden onder de afspraken over de samenwerking vielen. Het uitvoeren van deze analyses in de gezamenlijke teststraat kan niet anders worden gezien dan als een onderdeel van de exploitatie van die teststraat. Daarmee vielen deze werkzaamheden onder het doel van de samenwerking zoals omschreven in artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst en onder de afspraken over de samenwerking in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst. In artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst is het volgende afgesproken over de rolverdeling: “ In die samenwerking heeft Care4homecare de rol van hoofdaannemer en contracteert op haar eigen naam en voor eigen rekening en risico met Onderaannemers en/of derden (…)” In artikel 3.2 is de taakverdeling tussen partijen geregeld, waarbij in 3.2.1 onder Care4HomeCare onder meer staat “ verzorgt en ontvangt betalingen intern en extern ” (zie ook hiervoor in 3.41). 3.53. In de ‘Actielijst project Covid Teststraat’ die partijen tijdens hun samenwerking bijhielden staat bij 21 januari 2021 vermeld: “ Dinsdag doornemen contract Spoedtest. Dit contract is nu aangegaan met InnoCare, volgens het contract onderling tussen C4HC en ByInnocare dient dit echter op Care4homecare MSBL te staan. Ook om te behoeden dat we het contract niet goed inregelen. Dit nemen we dinsdag op en zullen we aanpassen met amendement of nieuw contract Spoedtest. [bestuurder 1 Inno-Care] en [medewerker 1 Inno-Care] bespreken dit met [bestuurder 2 Inno-Care] . Afspraken dienen wederzijds volgens contract te worden nagekomen .” [bestuurder 1 Inno-Care] ( [bestuurder 1 Inno-Care] ) en [bestuurder 2 Inno-Care] ( [bestuurder 2 Inno-Care] ) zijn de bestuurders van Inno-Care. Uit de overgelegde facturen van Inno-Care aan Spoedtest volgt dat de eerste factuur dateert van 11 januari 2021 voor “ verwerking PCR testen ”. Dergelijke facturen zijn (in ieder geval) tot eind maart 2021 door Inno-Care aan Spoedtest gestuurd. Op 1 februari 2021 staat in de actielijst van partijen “ Actie: factuur voor Spoedtest EUR 307K in rekening brengen door C4HC MSBL(…) Copy van de SLA Spoedtest ivm de factuur versturen aan [naam1] (…) ivm adressering aan Spoedtest. [bestuurder 1 Inno-Care] spreekt met [naam2] af dat hij achter de gegevens van Spoedtest en SLA (…) aangaat (…) ”.

[naam1] en [naam2] zijn personen van Mosadex c.s., [bestuurder 1 Inno-Care] ( [bestuurder 1 Inno-Care] ) is bestuurder van Inno-Care. Zoals hiervoor onder 3.10 is weergeven zijn op 22 februari 2021 afspraken vastgelegd tussen Inno-Care en Spoedtest, waarbij onder meer is overeengekomen dat Spoedtest alle PCR-testen zal brengen “ naar de laboratoria van het gezamenlijke lab ”. Op 16 maart 2021 heeft Inno-Care een overeenkomst getekend met onder meer Spoedtest (zie ook hiervoor onder 3.16). In de overwegingen van die overeenkomst staat onder meer: “ Health Tests & Supplies [Spoedtest, hof] en de Achterliggende Aandeelhouders van InnoLab [ [bestuurder 1 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] , hof] werken reeds samen op het gebied van het (doen) verwerken en analyseren van PCR (snel)testen en wensen deze samenwerking verder uit te breiden .” 3.54. Uit de hiervoor vermelde opmerkingen op de actielijst volgt - anders dan Inno-Care aanvoert - dat Care4HomeCare in ieder geval tot en met 1 februari 2021 niet op de hoogte was van de concrete afspraken tussen Inno-Care en Spoedtest en met name niet dat Inno-Care zelf Spoedtest factureerde voor de testanalyses die in de gezamenlijke teststraat werden uitgevoerd. Sterker nog, kennelijk spraken partijen op 21 januari 2021 af dat Care4HomeCare het contract met Spoedtest zal overnemen of aangaan en op 1 februari 2021 dat Inno-Care de contactgegevens van Spoedtest zal doorgeven aan Care4HomeCare, zodat Care4HomeCare Spoedtest zou kunnen factureren voor de testanalyses. Dit terwijl Inno-Care al vanaf 11 januari 2021 facturen stuurde aan Spoedtest voor deze analyses. Deze manier van handelen is in strijd met artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin partijen zijn overeengekomen dat Care4HomeCare de contracten sluit en de (ontvangst van) externe betalingen verzorgt. Voor zover Inno-Care aanvoert dat klanten niet onder deze bepaling vallen, volgt het hof haar daar niet in. De samenwerking heeft onder meer betrekking op de exploitatie van een teststraat. In artikel 3.2 is expliciet opgenomen dat Care4HomeCare hoofdaannemer is in die samenwerking en voor eigen rekening en risico op eigen naam contracteert. Klanten vormen een essentieel onderdeel van die exploitatie. Bovendien staat bij het verzorgen en ontvangen van betalingen vermeld ‘intern en extern’, dus het moest voor Inno-Care duidelijk zijn dat de afspraak was dat alle contracten op naam van Care4HomeCare gesteld zouden worden en alle betalingen via haar zouden lopen. Dat Inno-Care zich moest inspannen om klanten te werven, maakt deze afspraak niet anders. 3.55. Inno-Care voert nog aan dat zij er gerechtvaardigd op vertrouwde dat de nieuwe afspraken die partijen in een concept LOI hadden uitgewisseld, geformaliseerd zouden worden. Wat daar ook van zij, dat doet niets af aan de hiervoor genoemde tekortkoming. Alleen al niet omdat de eerste besprekingen daarover in februari 2021 pas zijn gestart en zij al vanaf januari 2021 facturen stuurde naar Spoedtest. De genoemde tekortkoming in de naleving van de samenwerkingsovereenkomst heeft naar haar aard wel alleen betrekking op de periode tot 29 maart 2021, het moment waarop de samenwerkingsovereenkomst door Mosadex c.s. per direct is opgezegd. Het laten uitvoeren van de testanalyses voor Spoedtest in een (eigen) laboratorium tijdens de samenwerking stond Inno-Care bovendien vrij, omdat – zoals hiervoor geoordeeld – deze laboratoriumwerkzaamheden niet onder de exclusiviteitsbepaling van de samenwerkingsovereenkomst vielen. 3.56. Care4HomeCare heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat zij door de hiervoor genoemde tekortkoming van Inno-Care - ook over de periode dat de samenwerking liep - schade heeft geleden. Dat betekent dat de gevorderde primaire verklaring voor recht dat Inno-Care toerekenbaar tekort is geschoten in de naleving van de samenwerkingsovereenkomst tegenover Care4HomeCare en uit dien hoofde schadeplichtig is tegenover haar, in de hiervoor omschreven zin zal worden toegewezen, net zoals haar vordering om Inno-Care te veroordelen tot betaling van de daardoor geleden schade nader op te maken bij staat. Dat brengt mee dat het hof niet toekomt aan de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Care4HomeCare onder e en f (ongerechtvaardigde verrijking en betaling van de door Inno-Care ontvangen omzet van Spoedtest minus haar winstdeel). Contract en facturatie TUI in strijd met samenwerkingsovereenkomst 3.57. Care4HomeCare verwijt Inno-Care de afspraken uit de samenwerkingsovereenkomst te hebben geschonden door tijdens de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst een contract te sluiten met TUI en daar de volledige opbrengst van te hebben geïncasseerd. Daarnaast verwijt Care4HomeCare Inno-Care dat zij TUI verkeerd heeft ingelicht en dat TUI-reizigers via de website van TUI werden doorgeleid naar de website test2travel.nl in plaats van naar www.teststraat.com, de website van hun samenwerking. Dit terwijl TUI een klant van het samenwerkingsverband was. Volgens Inno-Care wist Care4HomeCare van de samenwerking met TUI en heeft zij ingestemd met de door haar gesloten overeenkomst met TUI. Zij was ook al voor de samenwerking met Care4HomeCare in overleg met TUI. Bovendien mocht zij er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de LOI tussen partijen gesloten zou worden waarin werd afgesproken dat zij deze werkzaamheden zou verrichten tegen een winstverdeling tussen partijen. Inzake de website voert Inno-Care aan dat dit betrekking heeft op de periode ná de beëindiging van de samenwerking. 3.58. Tussen TUI en Inno-Care was een concept overeenkomst die volgens Care4HomeCare op 12 november 2020 door Inno-Care naar haar is gestuurd. In dit concept staat Inno-Care vermeld als contractspartij van TUI. Care4HomeCare heeft deze partijnaam met wijzigingen zichtbaar gewijzigd in Care4HomeCare, waarbij een opmerking is geplaatst dat dit is gewijzigd conform artikel 3.1 van de Samenwerkingsovereenkomst. Dit wordt door Inno-Care niet betwist. Op 3 maart 2021 is de overeenkomst tussen Inno-Care en TUI door Inno-Care ondertekend (en op 18 maart 2021 door TUI). Deze heeft een looptijd van een jaar startend op 1 november 2020. Tijdens de tweede mondelinge behandeling bij het hof heeft Inno-Care toegelicht dat TUI het contract had laten wachten, maar dat er in november en december 2020 al afspraken met TUI bestonden en in dat kader sneltesten voor TUI werden gedaan. Deze testen vielen onder de samenwerking en werden afgenomen in de gezamenlijke teststraat. TUI betaalde daarvoor aan Inno-Care en de inkomsten daarvan zijn volgens Inno-Care afgerekend met Care4HomeCare. 3.59. Het staat dus vast dat de testen die voor TUI gedaan zijn in de gezamenlijke teststraat in Aalsmeer onder de samenwerking vielen. Daarmee vallen zij eveneens onder artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst. Zoals hiervoor in 3.54 is toegelicht, was daarin overeengekomen dat de contracten op naam van en betalingen via Care4HomeCare zouden gaan. Uit de toelichting van Inno-Care volgt dat dit niet is gebeurd. Inno-Care heeft dus met het sluiten van de overeenkomst met TUI op eigen naam en het zelf factureren van TUI voor genoemde testen in strijd daarmee gehandeld. Ook als klopt dat Inno-Care al eerder afspraken had met TUI, maakt dat dit oordeel niet anders. Inno-Care heeft immers zelf de overeenkomst naar Care4HomeCare gestuurd en die heeft onder andere de concept overeenkomst op haar naam gezet. Door dan alsnog afspraken op eigen naam te maken die golden vanaf 1 november 2020, dus na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst waarin een contract met TUI niet is uitgezonderd van artikel 3 van die overeenkomst, is Inno-Care tekort geschoten in de nakoming daarvan (tot einde samenwerking op 29 maart 2021).

Dat de overeenkomst uiteindelijk pas op 3, dan wel 18 maart 2021 is gesloten met TUI en vanaf februari 2021 met Care4HomeCare over nieuwe afspraken voor de samenwerking werd gesproken, maakt dit niet anders, omdat - zoals Inno-Care zelf heeft erkend - de testen voor TUI al vanaf eind 2020 werden verricht in de gezamenlijke teststraat en door Inno-Care aan TUI werden gefactureerd. Dat en waarom het doorgeleiden van klanten van TUI op de website van TUI op zichzelf in strijd zou zijn met de samenwerkingsovereenkomst heeft Care4HomeCare echter onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 3.60. Volgens Care4HomeCare heeft Inno-Care de betalingen die door TUI aan Inno-Care zijn gedaan, niet aan haar doorbetaald of verrekend en heeft zij daardoor schade geleden. Zij heeft dit onderbouwd met een overzicht van 16 februari 2021 waarin onder meer bij de openstaande debiteuren ‘Inno-Care (TUI)’ over 2020 een bedrag staat van ruim € 184.000. In een mail van 5 maart 2021 met een financiële opstelling van Mosadex c.s. staat over 2021 een bedrag van ruim € 152.000 dat gefactureerd zou zijn door Inno-Care voor testen van TUI. Door Inno-Care zijn deze bedragen onvoldoende betwist. Inno-Care heeft ook erkend dat, voor zover zij nog met Care4HomeCare moet afrekenen, uit de berekeningen van de door partijen ingeschakelde deskundige om tot een afrekening van hun samenwerking te komen, volgt dat Care4HomeCare nog aanzienlijke bedragen van haar moet ontvangen. Het hof is daarom van oordeel dat Care4HomeCare voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er de mogelijkheid bestaat dat zij door de genoemde tekortkoming van Inno-Care schade heeft geleden, zodat de hiervoor in 3.56 genoemde verklaring voor recht ook voor deze tekortkoming zal worden toegewezen, net zoals haar vordering om Inno-Care te veroordelen tot betaling van de daardoor geleden schade nader op te maken bij staat. Easy Jet en Quick Parking: geen schending van de samenwerkingsovereenkomst 3.61. Care4HomeCare stelt dat Inno-Care met haar handelwijze inzake Easy Jet en Quick Parking ook in strijd met de samenwerkingsovereenkomst heeft gehandeld en verwijst daarvoor naar hetgeen zij in de dagvaarding bij de rechtbank daarover heeft aangevoerd. Het gaat volgens haar om een proef met EasyJet die ten onrechte niet met haar is verrekend. Volgens Inno-Care ging het uitsluitend om een proef waarbij enkele medewerkers van EasyJet zijn getest om te proberen een overeenkomst aan te gaan met EasyJet. Dat is echter niet gelukt volgens haar. Care4HomeCare heeft in het licht van deze betwisting onvoldoende onderbouwd dat Inno-Care de samenwerkingsovereenkomst heeft geschonden door de proef met EasyJet, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 3.62. Met Quick Parking heeft Inno-Care volgens Care4HomeCare in strijd met artikel 3.3 van de samenwerkingsovereenkomst al een overeenkomst uit onderhandeld voor deze naar haar te sturen. Zij heeft daarbij verwezen naar een e-mailwisseling tussen advocaten. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.25 geoordeeld dat uit de e-mailwisseling geen schending van dit artikel kan worden vastgesteld. Het hof sluit zich aan bij deze beoordeling en voegt daaraan toe dat uit het voorbehoud van instemming dat de advocaat van Inno-Care heeft genoemd in de mailwisseling juist volgt dat Care4HomeCare nog wel de mogelijkheid had om inspraak te hebben in deze overeenkomst. ANVR 3.63. Care4HomeCare verwijt Inno-Care ook dat zij gesprekken heeft gevoerd met ANVR, buiten haar medeweten om. Care4HomeCare heeft onvoldoende onderbouwd waarom het voeren van gesprekken een tekortkoming van Inno-Care zou opleveren, dan wel onrechtmatig tegenover haar zou zijn, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Geen onrechtmatig handelen Inno-Care c.s. 3.64. Volgens Care4HomeCare heeft Inno-Care ook onrechtmatig tegenover haar gehandeld, (a) door zonder Care4HomeCare daarvan op de hoogte te brengen en in strijd met de Samenwerkingsovereenkomst te contracteren met derden c.q. klanten van het samenwerkingsverband, (b) door zonder Care4HomeCare daarvan op de hoogte te brengen Spoedtest te factureren voor de verwerking van PCR-testen en (c) door haar activiteiten te herstructureren. Care4HomeCare stelt verder dat de UBO’s, althans [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] , misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen Inno-Care en Holland Diagnostics door een laboratorium op te zetten op naam van Holland Diagnostics en deze vennootschap naar voren te schuiven als contractspartij, met het enkele doel om Care4HomeCare te benadelen. Daarnaast heeft volgens Care4HomeCare ook Holland Diagnostics onrechtmatig gehandeld door te profiteren van de door Inno-Care gepleegde wanprestatie en door zelf onrechtmatig te handelen. Holland Diagnostics heeft zich ook ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Care4HomeCare, aldus Care4HomeCare. 3.65. Voor zover het verweten handelen gaat om hetzelfde als waarover hiervoor is vastgesteld dat sprake is van (g)een tekortkoming van de zijde van Inno-Care, heeft de aangevoerde grondslag van onrechtmatig handelen geen zelfstandige betekenis. Er is niet toegelicht waarom dit handelen (ook) tot een afzonderlijke onrechtmatige daad van Inno-Care en tot andere rechtsgevolgen zou leiden. 3.66. Het oprichten van Holland Diagnostics en het opzetten van een laboratorium binnen deze nieuwe structuur levert in de gegeven omstandigheden geen onrechtmatige daad op jegens Care4HomeCare. Zoals hiervoor is overwogen, zijn partijen wat betreft de laboratoriumwerkzaamheden geen exclusiviteit overeengekomen. Vanaf februari 2021 hebben Care4HomeCare en Inno-Care gesprekken gevoerd over het wijzigen van de afspraken over de samenwerking. Er zijn voorstellen voor een intentieverklaring aan Inno-Care toegezonden (zie hiervoor onder 3.11 en 3.15), maar tot een ondertekende intentieverklaring is het niet gekomen. Partijen waren toen dus voornemens de bestaande samenwerking te ontvlechten c.q. te beëindigen. Intussen is Inno-Care op 16 maart 2021 een samenwerking aangegaan met onder meer Spoedtest voor de analyse van PCR-testen door Holland Diagnostics (dat op 1 maart 2021 was opgericht). Ten tijde van het sluiten van die overeenkomst had Care4HomeCare bij brief van 2 maart 2021 de samenwerkingsovereenkomst al opgezegd, wat uiteindelijk gevolgd is door de opzegging met onmiddellijke ingang op 29 maart 2021. Uit de concept intentieverklaringen volgt dat Care4HomeCare wist dat Inno-Care PCR-testen liet analyseren door Holland Diagnostics. In de gegeven omstandigheden stond het Inno-Care vrij om een nieuwe structuur op te zetten en hoefde zij daar Care4HomeCare ook niet actief over te informeren. Misbruik van identiteitsverschil is dus niet aan de orde. Een onrechtmatige daad van [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] en Holland Diagnostics kan gelet op het voorgaande om die reden niet worden vastgesteld, laat staan een onrechtmatige daad van [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] . Van ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Care4HomeCare is evenmin sprake. Geen (ander) onrechtmatig handelen van de UBO’s 3.67. Volgens Care4HomeCare hebben ‘de UBO’s’ heimelijk gehandeld door haar onder meer niet op de hoogte te brengen van de overeenkomsten die Inno-Care op eigen naam sloot en Care4HomeCare in de waan te laten dat deze contracten namens de samenwerking werden gesloten. Zelfs toen Care4HomeCare heeft gevraagd de contracten om te zetten, hebben zij niet gemeld dat zij vonden dat zij deze overeenkomsten buiten de samenwerking om mochten sluiten. Ook hebben zij Care4HomeCare bewust in de waan gelaten dat zij zou kunnen factureren aan Spoedtest, terwijl zij de door de samenwerking uitgevoerde testanalyses zelf factureerden. Bovendien werd de herstructurering verborgen gehouden. Hiermee hebben ‘de UBO's’ welbewust bewerkstelligd of toegelaten dat de inkomsten die op grond van de Samenwerkingsovereenkomst aan Care4HomeCare zouden moeten toekomen, uiteindelijk aan henzelf zijn toegekomen. Daarmee hebben zij ook bewerkstelligd dat Inno-Care de samenwerkingsovereenkomst niet nakwam.

Zonder deze onrechtmatige gedragingen zouden de overeenkomsten met haar gesloten zijn en niet met Inno-Care en zou zij de schade van de inkomsten die zij daardoor is misgelopen niet hebben geleden, aldus steeds Care4HomeCare. 3.68. Care4HomeCare licht onvoldoende toe op grond waarvan [bestuurder 1 Inno-Care] , [bestuurder 2 Inno-Care] , [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] in hun hoedanigheid van aandeelhouder aansprakelijk zouden zijn voor dit handelen. Care4HomeCare voert aan dat zij in privé aansprakelijk zijn voor een eigen onzorgvuldig handelen, maar voegt daar ook aan toe dat dit betrekking heeft op het handelen van een persoon die ook bestuurder is en verwijst daarbij naar het zogenoemde Tulip-Air arrest van de Hoge Raad. Zoals Care4HomeCare wist, waren [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] echter geen bestuurders van Inno-Care. Zoals hiervoor in 3.35 is geoordeeld, heeft Mosadex c.s. onvoldoende onderbouwd dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] beschouwd kunnen worden als feitelijk bestuurders van Inno-Care. Voor zover Care4HomeCare betoogt dat [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] in privé handelden en niet namens Inno-Care, geldt het volgende. Het is niet aannemelijk geworden dat de verweten handelingen, namelijk het aangaan van de contracten met en het factureren aan Spoedtest en TUI, niet alleen door Inno-Care zijn verricht, maar ook door [medewerker 1 Inno-Care] en [medewerker 2 Inno-Care] als aandeelhouders. De opmerking “ Bovenstaande afspraken gelden voor Inno Care bv en zijn aandeelhouders en UBO's” in de afspraken van 22 februari 2021 tussen Inno-Care en Spoedtest en de herhaling daarvan in de overweging van de overeenkomst van 16 maart 2021, is daarvoor onvoldoende. 3.69. Dan blijft de vraag over of [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] als bestuurders van Inno-Care mede aansprakelijk zijn voor de hiervoor in 3.51 tot en met 3.60 genoemde tekortkomingen van Inno-Care. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade die het gevolg is van tekortschieten door de vennootschap geldt een hoge drempel. Hiervoor is vereist dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Anders dan Care4HomeCare betoogt, geldt ten aanzien van [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] wel degelijk deze verzwaarde maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid. Dat zij inzake de contracten en facturatie met Spoedtest en TUI zouden handelen in een andere hoedanigheid dan als bestuurder van Inno-Care volgt nergens uit. 3.70. Voor het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering worden in de rechtspraak in het bijzonder twee gevalstypen onderscheiden. Het gaat om: ( i) Het geval waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. (“Beklamel-norm” ); ( ii) Het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Van een ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 3.71. Het verwijt dat Care4HomeCare maakt betreft dit tweede gevalstype, namelijk dat Inno-Care haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Ook in het geval dat geoordeeld wordt dat [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Inno-Care haar contractuele verplichtingen tegenover Care4HomeCare niet is nagekomen, is dat onvoldoende om te komen tot een persoonlijk ernstig verwijt, zoals hiervoor beschreven. Care4HomeCare heeft namelijk niet aangevoerd dat [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] ook moesten begrijpen dat Inno-Care geen verhaal zou bieden voor de schade die Care4HomeCare zou lijden als gevolg van die tekortkomingen van Inno-Care. De andere omstandigheden die Care4HomeCare noemt zijn in dit kader niet anders dan wat zij aanvoert inzake de aansprakelijkheid van ‘de UBO’s’ (zie hiervoor in 3.67 en 3.68) en zijn ook onvoldoende om aan te nemen dat hen een persoonlijk ernstig verwijt treft. Tussenconclusie onderdeel 2 3.72. De hiervoor gegeven oordelen leiden tot de conclusie dat Inno-Care in strijd met de samenwerkingsovereenkomst heeft gehandeld door de wijze waarop zij tijdens de samenwerking met Spoedtest en TUI heeft samengewerkt. De overige verwijten van Care4HomeCare slagen niet. De beslissing op de vragen die nog voorliggen, wordt aangehouden. 4 De conclusie Onderdeel 1: de Rusland-deal 4.1. Het hof zal Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] toelaten tegenbewijs te leveren zoals hierna verwoord. Zie daarvoor ook het oordeel in 3.30, 3.31 en 3.37 hiervoor. Onderdeel 2: de samenwerkingsovereenkomst tussen Care4HomeCare en Inno-Care 4.2. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 5 De beslissing Het hof: 5.1. Het hof laat Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] toe om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat zij zich hebben verbonden om het bedrag van € 1.512.500 inclusief btw terug te betalen aan Mosadex. 5.2. Als getuigen worden gehoord, zal een raadsheer-commissaris de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. 5.3. Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] moeten op dinsdag 7 oktober 2025 laten weten hoeveel getuigen zij willen laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. 5.4. Inno-Care, [bestuurder 1 Inno-Care] en [bestuurder 2 Inno-Care] moeten de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste twee weken voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. 5.5. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 5.6. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, H.L. Wattel en C. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 september 2025. ECLI:NL:RBGEL:2022:7077. Productie 22 Mosadex c.s. Productie 13 Mosadex c.s. Productie 12 Mosadex c.s. Ro. 4.14 en 4.17 vonnis. Vergelijk HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681. Vergelijk HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445. Zie onder meer HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex) en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, ro. 3.5. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659. HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286.