ECLI:NL:RBDHA:2016:670

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/489704 / HA ZA 15-657 Vonnis van 27 januari 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WASSENAAR OG B.V., gevestigd te Delfzijl, eiseres, advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. M.J. Beekman te Zoetermeer . Partijen zullen hierna Wassenaar OG, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van Wassenaar OG van 13 mei 2015 met producties 1 t/m 7; de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] met producties 1 t/m 3; de brief van mr J.A.M. Reuser, curator in het faillissement van [gedaagde sub 1] ; het tussenvonnis van 29 juli 2015, waarbij een comparitie is gelast; het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2015, met de daarin genoemde stukken; de brief van mr Beekman namens [gedaagde sub 2] van 23 november 2015; de akte uitlating van 25 november 2015 aan de zijde van [gedaagde sub 2] . 1.2. Het faillissement van [gedaagde sub 1] is op 9 juni 2015 uitgesproken. Op grond van artikel 29 FW is de procedure jegens [gedaagde sub 1] geschorst. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in de procedure tussen Wassenaar OG en [gedaagde sub 2] .

2.1. Op 13 januari 2012 heeft de rechtsvoorganger van Wassenaar OG, Motonic Investments B.V. (Motonic), een huurovereenkomst (de huurovereenkomst) gesloten met [X BV] i.o. ( [X BV] i.o.) ten aanzien van het pand [adres] te [plaats] (het pand). [X BV] i.o. werd bij het aangaan van de huurovereenkomst vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . In artikel 8.4. van de huurovereenkomst is opgenomen dat [X BV] i.o. een bankgarantie van € 52.500,- zal stellen en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , ‘zolang de bankgarantie niet door verhuurder is ontvangen, in privé garant staan voor het tijdig en volledig voldoen van alle verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst, zoals blijkt uit de separaat opgestelde garantieverklaring’. In artikel 8.6. van de huurovereenkomst is opgenomen: ‘dat huurder in geval van surseance van betaling of faillissement een schadevergoeding aan verhuurder verschuldigd is, die door partijen voor alsdan wordt gefixeerd op de som van alle op dat moment nog resterende huurtermijnen tot aan het einde van de overeengekomen duur van deze huurovereenkomst. De ingevolge artikel 6 door huurder te stellen bankgarantie strekt hiervoor mede tot zekerheid.’ 2.2. [gedaagde sub 2] heeft in een op 19 januari 2012 ondertekende ‘garantstellingverklaring’ (hierna: de garantie) verklaard ‘zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator, door huurder of door de verhuurder en/of door de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 52.500,00’. 2.3. Bij akte van 27 januari 2012 is de besloten vennootschap [X BV] ( [X BV] ) opgericht. [gedaagde sub 1] is daarbij aangewezen als (enig) bestuurder van [X BV] en dat [A] ( [A] ) als (enig) commissaris. Uit de akte volgt dat van de 100 uitgegeven aandelen [gedaagde sub 2] daarvan 20 aandelen, een vennootschap van [gedaagde sub 1] 20 aandelen en een vennootschap van [A] 60 aandelen houdt. 2.4. Op 6 maart 2014 heeft Wassenaar OG de eigendom van het pand verkregen en is zij op grond van artikel 7: 226 BW van rechtswege verhuurder geworden. 2.5. Op 29 januari 2015 heeft de rechtbank Den Haag [X BV] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De huur over de maanden augustus, november en december 2014 (€ 18.801,51 per maand) is onbetaald gebleven. 2.6. Bij brief van 26 maart 2015 heeft Wassenaar OG [gedaagde sub 2] aangeschreven en gesommeerd om binnen zeven dagen een bedrag van € 52.500,- aan Wassenberg OG uit te betalen onder de garantie. 2.7. Wassenaar OG heeft tot zekerheid van het verhaal van haar vorderingen onder de garantie conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van [gedaagde sub 2] . 2.8. [gedaagde sub 2] is sinds 25 juli 2008 in gemeenschap van goederen getrouwd met [B] (de echtgenote). Bij brief van 15 mei 2015 heeft mr Beekman namens de echtgenote aan Wassenaar OG medegedeeld dat ‘de rechtshandeling waarbij cliënt ( [gedaagde sub 2] , rb.) zich borg heeft gesteld, zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden, althans zich tot zekerheidstelling voor de schuld van [X BV] heeft verbonden, wordt vernietigd. Voor een dergelijke rechtshandeling is immers de toestemming van de echtgenote verplicht op o.g.v. artikel 1:88 lid 1 onder c BW. De vernietiging vindt haar grondslag in artikel 1:89 lid 1 BW.’

3.1. Wassenaar OG vordert samengevat – veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde sub 2] tot betaling van € 52.500,- (hoofdsom), vermeerderd met een bedrag van € 1.300,- aan incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en (beslag)kosten. 3.2. Wassenaar OG legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 2] zich garant heeft gesteld voor al hetgeen [X BV] (i.o.) ingevolge de huurovereenkomst aan de verhuurder of diens rechtverkrijgenden verschuldigd zal zijn. Wassenaar OG heeft een vordering op [X BV] zodat Wassenaar OG [gedaagde sub 2] onder de garantie kan aanspreken. Bovendien is [gedaagde sub 2] gehouden de achterstallige huurpenningen te betalen omdat hij, gelet op artikel 2:203 BW, zich daartoe hoofdelijk verbonden heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst op 13 januari 2012 namens [X BV] i.o. Op deze grond vordert Wassenaar OG ook de in artikel 8.6. van de huurovereenkomst gefixeerde schadevergoeding als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator. De huurachterstand ten tijde van het faillissement van [X BV] bedroeg € 56.404,43, hetgeen neerkomt op drie maanden huur (de maanden augustus, november en december 2014). De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding komt overeen met alle nog resterende huurtermijnen en bedraagt € 225.617,72. Wassenaar OG heeft de hoogte van zijn vordering echter beperkt tot het bedrag van de garantie, € 52.500,-. Nu [gedaagde sub 2] in gebreke is met zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en de garantie heeft Wassenaar OG tevens recht op de wettelijke handelsrente ex artikel 6: 119a BW en de incassokosten onder staffel buitengerechtelijke kosten, zijnde een bedrag van € 1.300,00. Tenslotte vordert Wassenaar OG beslagkosten. 3.3. [gedaagde sub 2] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] het verweer dat Wassenaar OG geen eigenaar/ opvolgend verhuurder is van het pand en daarom geen aanspraak kan doen op verplichtingen uit de huurovereenkomst en de garantie ingetrokken. De rechtbank heeft als vaststaand feit opgenomen dat Wassenaar OG eigenaar en opvolgend huurder van het pand is. verplichtingen uit de huurovereenkomst op grond van artikel 2:203 BW 4.2. De rechtbank bespreekt allereerst de stelling van Wassenaar OG dat [gedaagde sub 2] , gelet op artikel 2:203 BW, hoofdelijk verbonden is (gebleven) aan de huurovereenkomst omdat hij de huurovereenkomst op 13 januari 2012 als vertegenwoordiger van [X BV] i.o. heeft getekend en [X BV] de huurovereenkomst na haar oprichting op 27 januari 2012 niet heeft bekrachtigd. [gedaagde sub 2] is op die grond gehouden de achterstallige huurpenningen te betalen, alsmede de gefixeerde schadevergoeding van artikel 8.6. van de huurovereenkomst. 4.3. Deze stelling gaat niet op. De rechtbank stelt vast dat [X BV] de huurovereenkomst stilzwijgend heeft bekrachtigd, hetgeen volgt uit het gemotiveerde betoog van [gedaagde sub 2] dat [X BV] na haar oprichting uitvoering heeft gegeven aan de huurovereenkomst, onder andere door de huur te betalen. Dat ook Wassenberg OG uitging van de stilzwijgende bekrachtiging van de huurovereenkomst door [X BV] volgt uit het gegeven dat Wassenberg OG de facturen voor de huur gericht heeft aan [X BV] . De stilzwijgende bekrachtiging heeft terugwerkende kracht, zodat [X BV] , gelet op artikel 3:69 BW, vanaf aanvang van de huurovereenkomst als huurder dient te worden beschouwd en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde sub 2] , voor zover gebaseerd op artikel 2:203 lid 2 BW, is daarmee geëindigd. De vordering van Wassenberg OG tot betaling van achterstallige huurpenningen en de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 8.6. van de huurovereenkomst kan dus niet op de besproken grondslag worden toegewezen. Er zijn, buiten de hierna te bespreken garantiebepaling van artikel 8.4. van de huurovereenkomst, ook geen andere bepalingen in de huurovereenkomst waaraan [gedaagde sub 2] na de stilzwijgende bekrachtiging door [X BV] nog gebonden was. garanties 4.4. [gedaagde sub 2] heeft zich garant gesteld voor de verplichtingen van [X BV] (i.o.) uit de huurovereenkomst met de garantiebepaling in artikel 8.4. van de huurovereenkomst (2.1.) en de daarmee verband houdende of daaruit voortvloeiende garantie (2.2.) De rechtbank stelt vast dat de vernietigingsverklaring van de echtgenote, zoals weergegeven onder 2.8., gelet op de bewoordingen daarvan, gericht is op beide rechtshandelingen (hierna tezamen: de garanties). Onderzocht moet worden of de garanties met de brief van de echtgenote van 18 mei 2015 buitengerechtelijk zijn vernietigd. Indien dat wordt bevestigd kan [gedaagde sub 2] zich in deze procedure beroepen op die vernietiging, zonder dat zijn echtgenote zich voegt of tussenkomt in de procedure. 4.5. Voor de vraag of de echtgenote ten aanzien van de garanties een beroep op de vernietigingsmogelijkheid van artikel 1:89 BW toekomt, moet beoordeeld worden of [gedaagde sub 2] voor het aangaan van de garanties, op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW, de toestemming van zijn echtgenote nodig heeft gehad. Daarvoor is doorslaggevend of die garanties er toe strekten dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbond, zich voor een derde sterk maakte, of zich tot zekerheidsstelling voor de schuld van een ander verbond. Doel van de vernietigingsbepaling is om echtgenoten in het belang van het gezin te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die naar de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen (gezinsbescherming). De toestemming van de echtgenote is op grond van artikel 1:88 lid 5 BW niet vereist voor een rechtshandeling die wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 4.6. De garanties kwalificeren als rechtshandelingen waarvoor het toestemmingsvereiste als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW geldt. De rechtbank onderzoekt vervolgens of sprake is van een van de uitzonderingen op het toestemmingsvereiste, zoals genoemd in artikel 1:88 lid c en artikel 1:88 lid 5 BW. 4.7. De rechtbank stelt vast dat [X BV] op het moment van ondertekening van de garanties nog niet was opgericht en dat [gedaagde sub 2] dus nog geen aandelen hield in [X BV] . Dat brengt mee (gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU5681, in het bijzonder overwegingen 3.4. en 3.5.) dat de op het toestemmingsvereiste gemaakte uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW hier niet van toepassing is. Daarbij komt dat [gedaagde sub 2] na de oprichting van [X BV] ook geen bestuurder is geworden in [X BV] , in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. 4.8. Bij de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW opgenomen uitzondering op het toestemmingsvereiste ‘in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ gaat het volgens vaste jurisprudentie om handelingen die kenmerkend zijn in die zin dat zij in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk zijn of plegen te worden verricht. Het gaan dan om de rechtshandeling waarvoor de garantstelling is verstrekt, in dit geval dus het afsluiten van de huurovereenkomst. Ook de omstandigheden waaronder de garanties tot stand zijn gekomen kunnen echter van belang zijn. 4.9. In geschil is wat begrepen moet worden onder ‘rechtshandelingen in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf’. [gedaagde sub 2] heeft, onweersproken, gesteld dat de huurovereenkomst is aangegaan in het kader van een doorstart van de op 3 januari 2012 gefailleerde ‘oude’ onderneming [X BV] ( [X BV] (oud)). De normale bedrijfsactiviteiten van [X BV] (oud) betroffen, net als die van [X BV] , het verzorgen van mailings en fulfilment (pakjes in opslag en na bestelling verzenden). De vader van [gedaagde sub 2] was directeur van [X BV] (oud) en [gedaagde sub 2] zelf werkte als werknemer in loondienst bij [X BV] (oud). De kennis en ervaring van [gedaagde sub 2] lagen op het commerciële gebied ten aanzien van de mailings en fulfilment, niet op bestuurderstaken. Wassenaar OG stelt dat het huren van bedrijfsruimte een normale bedrijfsactiviteit is en acht van belang dat [gedaagde sub 2] [X BV] i.o. heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de huurovereenkomst en partij is geweest bij de oprichtingsakte van [X BV] . 4.10. Het sluiten van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte geschiedt in de regel in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van een BV, al gebeurt dat niet dagelijks. Dit geldt ook voor een besloten vennootschap is oprichting. In dit geval zijn er echter bijzondere omstandigheden waaronder de garanties tot stand gekomen zijn. Die omstandigheden bestaan daaruit dat [gedaagde sub 2] als werknemer is gevraagd om de garanties te tekenen, om na het faillissement van [X BV] (oud) een doorstart mogelijk te maken. De huurovereenkomst bevatte, naast de gebruikelijke verplichting van de huurder om een bankgarantie te stellen, de garantiebepaling van [gedaagde sub 2] , die minder gebruikelijk is, mede nu hij slechts werknemer was geweest van [X BV] (oud). Door te tekenen voor de garanties heeft [gedaagde sub 2] aldus in privé een op hem verhaalbare vordering moeten accepteren voor een bedrag van € 52.500,00 terwijl hij voordien geen verplichtingen had ten aanzien van de huur.

4.14. De vorderingen van Wassenaar OG zullen worden afgewezen. 4.15. Wassenberg OG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op: - griffierecht 876,00 - salaris advocaat 1.788,00(2 punten × tarief € 894,00) Totaal € 2.664,00

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Wassenaar OG in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 2.664,00 5.3. wijst het meer of anders gevorderde door [gedaagde sub 2] af. Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2016. type: 1328 coll: