ECLI:NL:RBGEL:2017:2342

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummers: AWB 14/7547, 14/7552, 14/7554 en 14/7559 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 24 april 2017 in de zaken tussen [X] B.V., te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres de volgende naheffingsaanslagen kansspelbelasting (hierna: KSB) en boetebeschikkingen opgelegd: Over het tijdvak 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008 met dagtekening 4 mei 2012 een naheffingsaanslag van € 28.031; Over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 met dagtekening 25 juni 2012 een naheffingsaanslag van € 172.830 en een verzuimboete van € 4.537; Over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 met dagtekening 25 juni 2012 een naheffingsaanslag van € 308.072 en een verzuimboete van € 4.920; Over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 met dagtekening 25 juni 2012 een naheffingsaanslag van € 316.711 en een verzuimboete van € 4.920. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 2 oktober 2014 het bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslag en de verzuimboete voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard vanwege termijnoverschrijding en de bezwaren met betrekking tot de naheffingsaanslagen en verzuimboeten voor de overige tijdvakken ongegrond verklaard. Eiseres heeft daartegen bij afzonderlijke brieven van 17 oktober 2014, ontvangen door de rechtbank op 20 oktober 2014, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. Eiseres heeft, na daartoe de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door de gemachtigde en [B] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [C] , [D] RA, [E] , [F] en [G] . De rechtbank heeft het onderzoek heropend teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen haar bewijsaanbod gestand te doen met betrekking tot de verzending van het bezwaarschrift voor het jaar 2009. Eiseres heeft vervolgens – met toestemming van de rechtbank en verweerder – op 16 december 2016 een aantal e-mails aan de rechtbank en verweerder gezonden. Verweerder heeft hierop bij brief van 21 december 2016 gereageerd. Vervolgens heeft eiseres hierop gereageerd, waarna verweerder als laatste in de gelegenheid is gesteld een reactie in te dienen. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank besloten het onderzoek te sluiten zonder nadere zitting. Overwegingen

1. Eiseres is op [1994] opgericht en exploiteert amusements- en speelautomaten. Enig aandeelhouder van eiseres is [H] BV, waarvan de aandelen in handen zijn van Stichting [I] BV en waarvan het bestuur in handen is van [J] ( [J] ). [J] is tevens samen met [A] bestuurder en (middellijk) aandeelhouder in [K] BV die alle aandelen houdt in en bestuurder is van [L] BV ( [L] ), waarin een speelautomatenhal wordt geëxploiteerd. 2. De automaten zijn juridisch eigendom van eiseres en worden door haar verhuurd aan [L] en aan horecagelegenheden. Het gaat in de onderhavige jaren om de volgende aantallen: Horeca [L] Totaal 2008 84 78 162 2009 73 74 147 - 15 2010 76 83 159 + 12 2011 78 83 161 +2 3. Eiseres heeft op 14 maart 2012 een vrijwillige verbetering ingediend van de aangiften kansspelbelasting over de periode juli 2008 tot en met januari 2012. Op basis hiervan heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslagen kansspelbelasting met verzuimboetes (met uitzondering van het jaar 2008) opgelegd. 4. Tegen elk van deze naheffingsaanslagen heeft eiseres afzonderlijk bezwaar gemaakt per fax. 5. Tot de gedingstukken behoort onder meer een rapport van feitelijke bevindingen van [M] BV van 15 augustus 2015, dat is opgesteld op verzoek van eiseres.

6. In geschil is het antwoord op de vraag of het opleggen van de naheffingsaanslagen kansspelbelasting een schending inhoudt van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van een excessieve individuele last. 7. Voorts is in geschil of verweerder terecht het bezwaar met betrekking tot het tijdvak 1 jnauari 2009 tot en met 31 december 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. 8. Ter zitting heeft eiseres haar beroep met betrekking tot het tijdvak januari 2012 ingetrokken alsmede de gronden voor zover die zien op de verzuimboetes en het ontbreken van een effective remedy.

Ontvankelijkheid bezwaar tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 9. Verweerder heeft het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en verzuimboete voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. Verweerder heeft gesteld dat hij de brief en het faxbericht van eiseres van 9 juli 2012 niet heeft ontvangen en dat eiseres per faxbericht van 25 september 2012, buiten de bezwaartermijn, voor het eerst is opgekomen tegen de naheffingsaanslag. 10. Indien, zoals in het onderhavige geval, verweerder stelt een niet-aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, is het in beginsel aan eiseres om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. In het onderhavige geval heeft eiseres een faxbewijs van XOIP overgelegd van een fax die op 9 juli 2012 succesvol is ingediend op een faxnummer dat toebehoort aan (destijds) de Belastingdienst/Zuidwest/Kantoor Terneuzen. De afleverbevestiging van XOIP heeft de gemachtigde van eiseres doorgemaild aan de rechtbank en verweerder. De bij die e-mail gevoegde bijlage bevat een pdf-bestand van het pro-formabezwaarschrift. 11. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat een doorgestuurde e-mail per definitie kan worden gemanipuleerd en dat de door de gemachtigde van eiseres doorgezonden e-mail niet op authenticiteit is onderzocht. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het tijdstip van de per e-mail verzonden afleverbevestiging van XOIP in de ene doorgezonden e-mail 19:52:02 GMT +2:00 is en in de andere doorgezonden e-mail (die beide dezelfde ontvangstbevestiging behelzen) 13:52. De rechtbank acht deze ongerijmdheid op zichzelf beschouwd onvoldoende om te twijfelen aan de authenticiteit van de doorgezonden bevestiging van XOIP, omdat daarin in beide gevallen staat dat de fax is afgeleverd op 9 juli 2012 om 19:37 uur. Uit een door eiseres' advocaat ter controle meegezonden afleverbevestiging door XOIP van een fax aan de rechtbank van 14 december 2016 blijkt verder dat het tijdstip van verzending van de e-mail van XOIP is gelegen vóór het tijdstip van afleveren van de fax. De rechtbank acht aannemelijk dat de verschillen in aflevertijdstip van de e-mails (dus niet aflevertijdstip van de faxen) is toe te schrijven aan de plaats en het tijdsverschil van de server waarover de e-mails worden verzonden; het verschil bedraagt immers exact zes uur. Voor het overige heeft verweerder geen concrete aanwijzingen genoemd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de advocaat van eiseres de inhoud van de doorgezonden e-mail heeft gemanipuleerd. Gelet hierop, en nu verweerder geen verklaring heeft kunnen geven waarom andere faxberichten van eiseres' gemachtigde wel zijn ontvangen en de onderhavige niet, acht de rechtbank door eiseres aannemelijk gemaakt dat zij tijdig bezwaar heeft gemaakt. 12. Dit betekent dat het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 2009 gegrond is en de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd. Op verzoek van partijen zal de rechtbank inhoudelijk op het bezwaar beslissen (Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7330). Ten aanzien van de naheffingsaanslagen kansspelbelasting 13. Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van speelautomaten in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij het verschil tussen de inworpen verminderd met de uitgekeerde geldprijzen werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 is – kort gezegd – de exploitant van de speelautomaten 29% kansspelbelasting verschuldigd over het bruto-spelresultaat. 14. Deze wijziging van het belastingregime voor kansspelautomaten leidt op het niveau van de regelgeving niet tot een schending van artikel 1 EP (Hoge Raad 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1523 en ECLI:NL:HR:2014:1524 ). Voor zover eiseres stelt dat niettemin sprake is van een individuele en buitensporige last, dient zij aannemelijk te maken dat de op haar rustende last zich in haar geval sterker laat voelen dan in het algemeen doordat bij haar bijzondere, niet voor alle exploitanten van kansspelautomaten geldende, feiten en omstandigheden spelen die een buitensporige last voor haar teweegbrengen (Hoge Raad 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:441). 15. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres gewezen op het door haar overlegde rapport van feitelijke bevindingen van 15 augustus 2015. Daarin is onder meer beschreven dat het eigen vermogen van eiseres met een bedrag van € 632.803 is verslechterd als gevolg van de negatieve – met [L] geconsolideerde – resultaten. Eiseres heeft verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 29 juli 2015 (ECLI:NL:GHDA:2015:2119) en gesteld dat deze wijze van berekenen van de individuele last de geëigende manier is en dat terecht is uitgegaan van het consolideren van de resultaten van eiseres met [L] , omdat in [L] het belangrijkste deel van haar automaten wordt geëxploiteerd. Eiseres heeft erop gewezen dat de verliezen het gevolg zijn van de daling van de netto-omzet, in combinatie met de kostenstijging als gevolg van het vervallen van het recht op vooraftrek van omzetbelasting. Volgens eiseres is weliswaar sprake van enige daling van de bruto-omzet, maar die is uitsluitend het gevolg van het verminderen van het aantal automaten. Nu eiseres bovendien kostenbesparende maatregelen heeft doorgevoerd, heeft zij juist gezorgd voor een gelijkblijvende ratio van het kostenniveau en de bruto-omzet, aldus eiseres. 16. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van bijzondere, individuele omstandigheden die leiden tot een excessieve last voor eiseres als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting. 17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het verlies als gevolg van de daling van de netto-omzet niet alleen het gevolg is van de verzwaring van de belastingdruk, maar – voor zover de daling meer dan 15% bedraagt – is terug te voeren op een daling van de bruto-omzet. De daling van de bruto-omzet heeft verweerder onderbouwd door de netto-omzet te herrekenen door daarbij de verschuldigde omzetbelasting, respectievelijk kansspelbelasting op te tellen. Daaruit blijkt dat de bruto-omzetdaling groter is dan 15%. Verweerder heeft de bruto-omzetdaling vervolgens verklaard met de conclusies van het rapport "Gokken in Kaart" van december 2011, dat in opdracht van het WODC en het Ministerie van Veiligheid en Justitie is opgesteld. In dar rapport wordt geconcludeerd dat de in de branche gesignaleerde omzetdaling kan worden geweten aan omstandigheden die zijn terug te voeren op de economische crisis, veranderend speelgedrag (substitutie naar internetgokken), een verouderend klantenbestand en veranderend uitgaansgedrag. In hetgeen eiseres heeft gesteld ziet de rechtbank geen aanleiding aan de juistheid van deze conclusies te twijfelen. Voor zover eiseres in dit verband naar een bericht van het CBS, dat is gepubliceerd op internet heeft gewezen, stelt de rechtbank vast dat dat bericht niet aan het voorgaande kan afdoen. In dat bericht wordt namelijk vermeld dat weliswaar de opbrengst van de kansspelbelasting tussen 2006 en 2009 is gestegen, maar dar dat komt doordat kansspelautomaten onder de kansspelbelasting zijn gebracht. Oftewel, uit dat artikel blijkt niet dat de conclusies van het rapport "Gokken in Kaart", dat sprake is van een branchebrede daling van de omzet vanwege veranderend gokgedrag, onjuist zou zijn. 18. Eiseres heeft weliswaar ook aangevoerd dat de bruto-omzetdaling toch het gevolg is van de invoering van de kansspelbelasting, omdat zij zich in het kader van kostenreductie genoodzaakt heeft gezien het aantal automaten te verminderen, maar zij heeft dit verband onvoldoende onderbouwd. Uit de aantallen automaten die zij heeft geplaatst blijkt weliswaar een daling van 15 in 2009, maar in 2010 stijgt dat aantal weer met 12, dus van een structurele daling van het aantal automaten is geen sprake.

23. Gelet op het voorgaande dient het beroep met betrekking tot 2009 gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar met betrekking tot 2009 vernietigen en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar ongegrond te verklaren. De overige beroepen zal de rechtbank ongegrond verklaren, waarbij de uitspraken op bezwaar desondanks zullen worden vernietigd in verband met de ambtshalve vermindering van de verzuimboetes (Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053). Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken om vergoeding van schade op grond van artikel 8:73 van de Awb worden afgewezen, omdat de beroepen inhoudelijk – en het bezwaar met betrekking tot 2009 – ongegrond worden verklaard. 24. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling alleen in verband met de behandeling van het beroep met betrekking tot 2009. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de door een derde voor de behandeling van het beroep gemaakt kosten vastgesteld op € 742,50 (1 punt voor het indienen van het beroep, 0,5 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor het bijwonen van de zitting en een 0,5 punt voor het indienen van een nadere reactie, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 0,5 wegens het gewicht van de zaak). Overige kosten zijn niet gesteld.

De rechtbank: - verklaart het beroep met betrekking tot het tijdvak 2009 gegrond; - verklaart de overige beroepen ongegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover het het jaar 2009 betreft geheel en voor het overige alleen voor zover het de boetebeschikkingen betreft; - verklaart het bezwaar met betrekking tot het tijdvak 2009 ongegrond; - vermindert de verzuimboetes tot bedragen van € 4.083 (2009), € 4.428 (2010) en € 4.428 (2011); - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; - wijst de verzoeken om schadevergoeding af; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 742,50; - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr.drs. V.F.R. Woeltjes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 24 april 2017 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.