ECLI:NL:RBDHA:2023:7223

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: NL22.6432 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiseres] , ook bekend als [eiseres] , eiseres V-nummer: [V-nummer] (gemachtigde: mr. F. Jansen), en de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. J.D. Albarda).

In het besluit van 9 augustus 2021 (primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot het verlenen van een verblijfsvergunning met het doel “verblijf als familie- of gezinslid bij [partner] ” afgewezen en bepaald dat eiseres binnen vier weken moet terugkeren naar China. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening gevraagd. Op 29 november 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bepaald dat eiseres de beslissing op het haar bezwaar in Nederland mag afwachten. In het besluit van 17 maart 2022 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 31 augustus 2022 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Als tolk is verschenen Y. Li. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

2. Iemand die een verblijfsvergunning aanvraagt voor verblijf bij partner, moet in het bezit zijn van een mvv, anders wordt de aanvraag in beginsel afgewezen. Niet in geschil is dat eiseres niet beschikt over een geldige mvv en dat dat er in beginsel toe leidt dat de aanvraag afgewezen moet worden. Wel in geschil is of eiseres vrijgesteld moest worden van het mvv-vereiste, omdat uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM,1 dan wel met de toepassing van de hardheidsclausule. Eiseres heeft daarbij een beroep gedaan op beleid dat verweerder heeft vanwege reisbeperkingen tijdens de COVID-19 pandemie en op het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Artikel 8 EVRM 3. Eiseres voert aan dat verweerder onterecht het economisch belang van Nederland zwaarder weegt dan het familieleven van eiseres. Eiseres heeft meerdere diploma's en wil graag werken, dus het is in het belang van Nederland dat zij zo snel mogelijk in Nederland kan werken om bij te dragen aan de Nederlandse economie. Daarnaast kan referent Nederland niet verlaten, omdat hij moet zorgen voor zijn ouders, zodat het familieleven niet elders kan worden uitgeoefend. Ook ziet eiseres niet in waarom het bestreden besluit noodzakelijk is, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Het vasthouden aan het mvv-vereiste is van ondergeschikt belang in relatie tot beschermen van familie- en gezinsleven van eiseres en haar partner. 4. De rechtbank overweegt als volgt. Verweerder heeft niet betwist dat er ‘family life’ bestaat tussen eiseres en referent, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Uit rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens2 volgt dat verweerder bij de belangenafweging in de zin van artikel 8 van het EVRM een ‘fair balance’ moet vinden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds. Daarbij moet hij alle voor de belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar betrekken. De rechter moet toetsen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en zo ja, of verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een ‘fair balance’ tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven in Nederland en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. 3 5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het belang van de Nederlandse staat zwaarder weegt dan de belangen van eiseres bij uitoefening van het gezinsleven in Nederland. Verweerder heeft in het nadeel van eiseres mogen meewegen dat zij het familieleven is aangegaan zonder dat zij rechtmatig verblijf in Nederland had. Hierdoor heeft eiseres verweerder voor een voldongen feit gesteld. Daarbij heeft verweerder in het nadeel van eiseres mogen meewegen dat de toelating van eiseres tot Nederland een eerste toelating betreft. Daarnaast heeft verweerder mogen overwegen dat het voor referent niet onmogelijk is om naar China te reizen. De brief van de huisarts die eiseres in de beroepsfase hebben overgelegd, waaruit volgt dat referent voor zijn ouders zorgt, maakt dit niet anders. Het is ook mogelijk dat eiseres en referent 1. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden . 2 Zie bijvoorbeeld EHRM 31 januari 2006 (ECLI:CE:ECHR:2006:0131JUDO05043599) Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland.) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), 4 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2120). 3 Uitspraak van de Afdeling, 17 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1780. elkaar tijdens visites opzoeken en via communicatiemiddelen op afstand in contact blijven. Verweerder heeft alle relevante feiten en omstandigheden kenbaar betrokken in het bestreden besluit. De beroepsgrond slaagt niet. De hardheidsclausule 6. Eiseres voert aan dat het niet voldoen aan het mvv-vereiste niet voor haar rekening en risico mag komen. Ze is op 16 oktober 2019 rechtmatig naar Nederland gekomen met een toeristenvisum en had geen mogelijkheid om terug te keren naar China, als gevolg van de daarna ontstane COVID-19 pandemie. Verweerder heeft onterecht aan eiseres tegengeworpen dat zij geen pogingen heeft gedaan om aan de wettelijke vereisten te voldoen; zij is naar de Chinese ambassade en naar de gemeente geweest, om te proberen om terug te keren naar China. Via de Chinese ambassade heeft eiseres te horen gekregen dat een speciale gezondheidscode is vereist, die zij alleen kan krijgen als zij in het bezit is van een Nederlandse verblijfsvergunning, een geldig visum of als zij ingeschreven staat in de Basisregistratie Personen (BRP). Hier kan eiseres niet aan komen. Verweerder heeft op 16 april 2021 beleid op zijn website gepubliceerd waarin wordt aangegeven dat de IND tijdelijk soepel met het mvv-vereiste zal omgaan (hierna: versoepelingsbeleid).4 Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 25 april 2022,5 waaruit volgt dat verweerder zijn versoepelingsbeleid moet toepassen. Daarbij voert eiseres aan dat verweerder haar had moeten horen in de bezwaarfase. Zij beroept zich op de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2022.6 7. Verweerder stelt zich in beroep op het standpunt dat ten aanzien van de reisbeperkingen naar China het reisadvies ‘groen’ is, dus dat er geen reisbeperkingen zijn ten aanzien van China. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het gedurende de gehele COVID-19 pandemie voor Chinese onderdanen mogelijk was om naar China te reizen gaan voor mvv, ook ten tijde van de aanvraag van eiseres. Eiseres kon daarom naar China terugkeren, als eiseres aan testverplichtingen voldoet, zoals beschreven in het advies van de Chinese ambassade. Eiseres kan om bemiddeling vragen via de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V), zodat zij ook zonder de speciale gezondheidscode terug kan keren naar China. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat, om te voldoen aan de voorwaarden van het versoepelingsbeleid, eiseres moet aantonen dat het voor haar onmogelijk is om terug te keren naar China. 8. De rechtbank overweegt als volgt. Het versoepelingsbeleid is een concretisering van de hardheidsclausule vanwege bijzondere omstandigheden die zich voordeden de COVID-19 pandemie. In het versoepelingsbeleid, voor zover van belang, staan drie voorwaarden genoemd om in aanmerking te komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste. “ Ik ben in Nederland en ik wil een verblijfsvergunning aanvragen. Ik heb een nationaliteit waarvoor een mvv nodig is, maar ik kan door de reisbeperkingen niet 4 http://www.ind.nl/nl/coronavirus-covid-19-gevolgen-voor-aanvraag-of-verblijf. Ten tijde van de uitspraak is deze pagina niet meer beschikbaar. De rechtbank heeft gebruik gemaakt van de weergave van deze pagina in de stukken in het dossier en een kopie van de pagina op https://web.archive.org/web/20220601105425/www.ind.nl/nl/coronavirus -covid-19-gevolgen-voor- aanvraag-of-verblijf. 5 ECLI:NL:RVS:2022:1196. 6 ECLI:NL:RVS:2022:1918. terug naar mijn land. Wat kan ik doen? De IND gaat tijdelijk soepel om met de regel dat u met een mvv naar Nederland moet reizen. Dit doen we omdat er reisbeperkingen zijn. Dit betekent dat u in bepaalde situaties in Nederland een verblijfsvergunning zonder mvv kunt aanvragen. U hoeft dan niet naar het buitenland te reizen om uw mvv op te halen. Wilt u een verblijfsvergunning zonder mvv aanvragen? Dan moet u voldoen aan deze 3 voorwaarden: 1. U bent vóór 23 januari 2021 Nederland ingereisd; 2. U bent in Nederland met een visum kort verblijf of in uw vrije termijn.

De rechtbank:  verklaart het beroep gegrond;  vernietigt het bestreden besluit;  bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;  draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiseres te vergoeden;  veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A.W.M. Engels, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 25 april 2023 Documentcode: [documentcode] Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 4 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

U dreigt in een situatie te komen waarin uw verlengde visum of vrije termijn is verlopen en u Nederland niet kunt verlaten door de reisbeperkingen. Is uw visum of vrije termijn al verlopen? De IND gaat hier soepel mee om als dit komt door overmacht door het coronavirus; 3. U en uw referent voldoen aan alle voorwaarden voor de verblijfsvergunning. Bekijk de voorwaarden die horen bij uw verblijfsdoel op onze website. Moet u volgens de voorwaarden het basisexamen inburgering in het buitenland hebben gehaald? Die voorwaarde geldt in dit geval niet.” [nummering aangebracht door de rechtbank] 9. In deze zaak staat de tweede voorwaarde ter discussie. Verweerder heeft hierover in het bestreden besluit vermeld dat de omstandigheden die eiseres aanvoert niet bijzonder genoeg zijn en ook gelden voor andere vreemdelingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Bovendien is verweerder niet gebleken dat eiseres niet naar China kon afreizen; zowel juridisch (toestemming van de betrokken autoriteiten) als praktisch (beschikbaarheid van een vlucht naar China) was dit volgens verweerder gedurende de gehele COVID-19 pandemie gewoon mogelijk voor onderdanen van China. Eiseres betwist dat het mogelijk was om terug te keren naar China, omdat het voor haar onmogelijk was om te voldoen aan de voorwaarden die de Chinese autoriteiten stelden aan binnenkomst en omdat (nagenoeg) onmogelijk was om een vlucht te boeken. 10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseres had moeten horen in bezwaar. Verweerder heeft in het versoepelingsbeleid opgenomen dat ‘soepel’ wordt omgegaan met de situatie dat een aanvrager met een verlopen visum door reisbeperkingen Nederland niet kan verlaten, als dit komt door overmacht door het coronavirus. Verweerder stelt zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat het op de weg van eiseres lag om te onderbouwen dat zij Nederland niet kon verlaten vanwege de reisbeperkingen. Dat moest zij in elk geval doen voor het moment van haar aanvraag, omdat dat het moment is dat ook verweerder als toetsmoment dient te hanteren. 11. Verweerder heeft door af te zien van het horen in de bezwaarfase, eiseres de mogelijkheid ontnomen om nader bewijs aan te dragen van haar stelling dat het voor haar onmogelijk was om naar China te reizen om een mvv aan te vragen. Sterker nog: in het primaire besluit heeft verweerder niet kenbaar getoetst aan zijn eigen versoepelingsbeleid zodat het voor eiseres erg lastig was om hierover gronden te formuleren of bewijs aan te dragen. Omdat verweerder in het bestreden besluit – op zichzelf terecht – alsnog aan het versoepelingsbeleid heeft getoetst, kon eiseres niet eerder dan in de beroepsfase kennis nemen van verweerders conclusie dat zij niet aan de voorwaarden van het versoepelingsbeleid voldeed. 12. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een schending van de hoorplicht, als bedoeld in artikel 7:2, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder had eiseres moeten horen over het versoepelingsbeleid, waar ze zich bij haar aanvraag en in haar bezwaarschrift expliciet op heeft beroepen. 13. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet echter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit geheel in stand te laten. 14. Verweerder heeft zich namelijk in het bestreden besluit en op zitting alsnog gemotiveerd op het standpunt gesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor een vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van het versoepelingsbeleid. Eiseres heeft hiertegen beroepsgronden kunnen formuleren en ter zitting kunnen zeggen wat zij wilde. Het is daarmee niet meer nodig om de zaak terug te verwijzen naar de bezwaarfase. De rechtbank kan de standpunten van partijen beoordelen. 15. De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder eiseres niet hoefde vrij te stellen van het mvv-vereiste vanwege het versoepelingsbeleid. Verweerder heeft daarbij kunnen betrekken dat hoewel eiseres voor 23 januari 2021 is ingereisd op een visum kort verblijf, zij geen bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij niet kon terugkeren naar China om een mvv te halen. Eiseres heeft geen pogingen ondernomen om terug te reizen naar China of (een begin van) bewijs heeft geleverd waaruit blijkt dat elke poging om een reis naar China te boeken vruchteloos zou zijn geweest. De stelling dat zij met een verlopen visum sowieso niet zou hebben kunnen reizen, omdat zij van de Chinese ambassade had begrepen dat in haar situatie geen gezondheidscode zou worden gegeven, heeft eiseres niet onderbouwd. Verweerder heeft hierover gesteld dat met bemiddeling door DT&V andere Chinese onderdanen zijn teruggereisd in de periode waar het om gaat. De rechtbank begrijpt dat eiseres, zeker in de beginperiode van de COVID-19 pandemie, angst had om terug te keren. In zijn algemeenheid mag bovendien worden aangenomen dat het niet eenvoudig zou zijn geweest om terug te keren, ook omdat reizigers naar China (naar algemeen bekend is) in onvoorspelbare situaties van quarantaine terecht konden komen. Toch mocht verweerder van eiseres verlangen dat zij niet méér dan een jaar zou afwachten zonder een reispoging te ondernemen of zelfs contact op te nemen met verweerder of DT&V om uit te zoeken wat er mogelijk was. Eiseres’ stelling op de zitting dat zij niet wist dat zij na het verlopen van haar visum contact met de IND had moeten opnemen, leidt niet tot een andere conclusie. Het stilzitten van eiseres is geen bewijs van de onmogelijkheid om te reizen. Er is daarmee geen sprake van een overmachtssituatie. Alleen daarom al heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat zij niet aan de voorwaarden van het versoepelingsbeleid voldoet. Dat eiseres meent dat verweerder evengoed wélhad kunnen beoordelen of aan de materiële voorwaarden voor de verblijfsvergunning wordt voldaan, zoals eiseres heeft betoogd, doet daaraan, wat daar verder ook van zij, niet af. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor de conclusie dat het op de weg van verweerder lag om te bewijzen dat het mogelijk was om terug te keren naar China. Daarvoor is van belang dat de bewijslast in eerste instantie bij eiseres lag en zij geen begin van bewijs heeft geleverd. Verder heeft eiseres zelf in haar aanvraag, in bezwaar en in de gronden van beroep, aangevoerd dat het versoepelingsbeleid op haar van toepassing zou zijn, omdat zij aan alle voorwaarden voldoet. De rechtbank leidt daaruit af dat eiseres met die voorwaarden bekend was. Er mag daarom verwacht worden dat eiseres uiterlijk tijdens de zitting bij de rechtbank kon onderbouwen dat zij aan die voorwaarden voldeed. 16. Eiseres heeft in het kader van haar beroep op de hardheidsclausule verder nog een beroep gedaan op het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel en zich op het standpunt gesteld dat het onredelijk bezwarend is om van haar te verlangen dat zij terugkeert naar China om een mvv te halen. Zij wijst er ook in dit verband op dat het onmogelijk dan wel zeer lastig en kostbaar was om naar China te reizen in de periode tussen het verlopen van haar visum en de onderhavige aanvraag. In bezwaar heeft eiseres verder aangevoerd dat niet-essentiële reizen naar China begin 2020 verboden waren. Nederland heeft lange tijd reisbewegingen ontmoedigd en afgeraden om naar het buitenland te reizen. Volgens eiseres was het onzeker of zij überhaupt toegang zou krijgen. Terugkeer naar China zou haar bovendien in een onzekere positie van (mogelijk langdurige) quarantaine en lockdown brengen. Ook wijst zij er op dat haar gezondheidssituatie zodanig is dat zij meer te vrezen heeft van een corona-besmetting. Daarbij stelt eiseres dat zij voldoet aan de materiële voorwaarden om een mvv te verkrijgen. Eiseres verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2019.7 17.