ECLI:NL:RVS:2017:1986

201608411/1/V1. Datum uitspraak: 24 juli 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 28 oktober 2016 in zaak nr. 16/12892 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris. Bij besluit van 11 februari 2016 heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. Bij besluit van 9 juni 2016, aangevuld bij brief van 14 juni 2016, (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 oktober 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 juni 2016 vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. De vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. E.C. Gelok, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Vervolgens is het onderzoek gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 28 oktober 2016 in zaak nr. 16/12892; III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.L.D.J. van Heijst, griffier. w.g. Sevenster w.g. Van Heijst voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2017 787. BIJLAGE Recht van de Europese Unie Gezinsherenigingsrichtlijn Artikel 5 3. Het verzoek wordt ingediend en behandeld wanneer de gezinsleden verblijven buiten het grondgebied van de lidstaat van verblijf van de gezinshereniger. In afwijking hiervan kan een lidstaat in passende gevallen aanvaarden dat een verzoek wordt ingediend wanneer de gezinsleden zich reeds op zijn grondgebied bevinden. 5. Bij de behandeling van het verzoek zorgen de lidstaten ervoor dat terdege rekening wordt gehouden met de belangen van minderjarige kinderen. Nationale regelgeving Vreemdelingenwet 2000 Artikel 16 1. Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 kan worden afgewezen indien: a. de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd; […] i. de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum of een verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid; […] Artikel 17 1. Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 wordt niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, indien het betreft: […] g. de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie; […] Vreemdelingenbesluit 2000 Artikel 3.71 1. De aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. 2. Van het vereiste van een geldige machtiging tot verblijf is, op grond van artikel 17, eerste lid, onder g, van de Wet, vrijgesteld de vreemdeling: […] l. van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden zou zijn; […] 3. Onze Minister kan het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Artikel 3.77 7. De aanvraag, bedoeld in het eerste lid, kan worden afgewezen op de in artikel 16, eerste lid, onder i, van de Wet genoemde grond, tenzij de vreemdeling sinds de laatste uitzetting of het laatste gecontroleerde vertrek een ononderbroken periode van ten minste vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven. Vreemdelingencirculaire 2000 Paragraaf B1/4.8 Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb, wijst de IND de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd af als de vreemdeling: - onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum kort verblijf, machtiging tot voorlopig verblijf of verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid; en - sinds de laatste uitzetting of het laatste gecontroleerde vertrek geen ononderbroken periode van ten minste vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb, wijst de IND de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd tevens af als de vreemdeling: - onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de voorliggende aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd zouden leiden; en - de vreemdeling de voorliggende aanvraag heeft ingediend voordat het tot zijn uitzetting of gecontroleerde vertrek is gekomen. 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. De vreemdeling beoogt verblijf bij haar echtgenoot (hierna: de referent). Samen hebben zij drie kinderen (hierna: de kinderen). Het oudste kind (hierna: kind 1) is geboren op […] 2010 in Marokko. De twee andere kinderen zijn geboren in Nederland op […] 2014 onderscheidenlijk […] 2015. De vreemdeling, de referent en de kinderen hebben de Marokkaanse nationaliteit. Niet in geschil is dat familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) bestaat tussen de vreemdeling en de referent en de kinderen. Bij besluit van 2 mei 2013, gehandhaafd bij besluit van 16 juli 2013, heeft de staatssecretaris een aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met terugwerkende kracht ingetrokken tot aan de datum van verlening. De staatssecretaris heeft aan die intrekking ten grondslag gelegd dat de vreemdeling onjuiste gegevens had verstrekt dan wel gegevens had achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen van die verblijfsvergunning zouden hebben geleid. De intrekking van de verblijfsvergunning is als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2014 in zaak nr. 201311137/1/V3 in rechte onaantastbaar. De staatssecretaris heeft de huidige aanvraag van de vreemdeling afgewezen omdat zij niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat die afwijzing niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. In hoger beroep is in geschil of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden heeft betrokken bij de belangenafweging die hij in dit kader heeft verricht. 3. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris artikel 3.77, zevende lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) gelezen in samenhang met paragraaf B1/4.8 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) bij de belangenafweging had moeten betrekken, nu in rechte vaststaat dat de vreemdeling en de referent gegevens hebben verstrekt dan wel achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de aanvraag zouden hebben geleid zoals bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000). Nu de staatssecretaris dit heeft nagelaten, heeft hij niet alle relevante feiten en omstandigheden bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM betrokken, aldus de rechtbank. 4. In zijn enige grief bestrijdt de staatssecretaris deze overweging van de rechtbank. De staatssecretaris voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij in het besluit een volledige belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft verricht. Anders dan waarvan de rechtbank lijkt te zijn uitgegaan, heeft hij niet slechts beoordeeld of een tijdelijke terugkeer van de vreemdeling naar Marokko een schending van artikel 8 van het EVRM betekent, aldus de staatssecretaris. 4.1. In het besluit van 11 februari 2016, gehandhaafd bij het besluit, heeft de staatssecretaris beoordeeld of de vreemdeling krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 in aanmerking komt voor vrijstelling van het vereiste dat een vreemdeling dient te beschikken over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd (hierna: het mvv-vereiste). Ingevolge die bepaling is de vreemdeling van wie uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het EVRM, van het mvv-vereiste vrijgesteld. De staatssecretaris heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat uitzetting van de vreemdeling niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM en de vreemdeling niet krachtens voormelde bepaling van het Vb 2000 in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste. 4.2. De Afdeling begrijpt de onder 3 vermelde overweging van de rechtbank aldus dat de staatssecretaris bij zijn belangenafweging had moeten betrekken dat hij aan de vreemdeling krachtens artikel 3.77, zevende lid, van het Vb 2000 gedurende een bepaalde periode geen mvv zal verlenen, omdat hij aanvragen om verlening van een mvv volgens zijn beleid afwijst indien een vreemdeling in een eerdere procedure onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden en sindsdien nog geen ononderbroken periode van ten minste vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven. De Afdeling wijst er op dat zij in haar uitspraak van 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1109 heeft geoordeeld dat artikel 3.77, zevende lid, van het Vb 2000 onverbindend is wegens strijd met artikel 16 van de richtlijn 2003/86/EG (PB 2003 L 251; hierna: de Gezinsherenigingsrichtlijn). De rechtbank heeft overigens met deze overweging niet onderkend dat de staatssecretaris met zijn beoordeling of de uitzetting van de vreemdeling verenigbaar is met artikel 8 van het EVRM, een volledige toets aan die bepaling heeft verricht. Het antwoord op de vraag of en op welke gronden de staatssecretaris een mogelijke toekomstige mvv-aanvraag van de vreemdeling afwijst, is geen omstandigheid die de staatssecretaris bij zijn belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft moeten betrekken. Dit neemt niet weg dat de staatssecretaris bij zijn beoordeling of de vreemdeling zich in een uitzichtloze situatie bevindt die tot vrijstelling van het mvv-vereiste moet leiden, niet ten onrechte belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat niet uitgesloten is dat gezinshereniging in Nederland in de toekomst mogelijk is. Dit doet echter niet af aan de volledigheid van de door de staatssecretaris verrichte toets aan artikel 8 van het EVRM. 4.3. De grief slaagt. 5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Hetgeen de staatssecretaris overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Nu de zaak geen verdere behandeling door de rechtbank behoeft, wordt deze, anders dan de vreemdeling heeft verzocht, zonder terugwijzing afgedaan. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 6. De vreemdeling betoogt dat de staatssecretaris de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM ten onrechte in haar nadeel heeft laten uitvallen en haar ten onrechte niet heeft vrijgesteld van het mvv-vereiste. Volgens de vreemdeling heeft de staatssecretaris onvoldoende gewicht toegekend aan de belangen van de kinderen, de sterke binding van de referent met Nederland en de omstandigheid dat zowel de referent als de kinderen in het bezit zijn gesteld van een reguliere verblijfsvergunning. In dit kader voert de vreemdeling aan dat kind 1 in Nederland naar school gaat en dat de woonsituatie in Marokko voor jonge kinderen zeer slecht is. De referent heeft zich in 1988 in Nederland gevestigd en het grootste deel van zijn leven in Nederland doorgebracht. In Nederland heeft hij werk en een woning en zijn familie woont er. Als de referent naar Marokko verhuist, zal de staatssecretaris zijn reguliere verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd intrekken, aldus de vreemdeling. Verder voert de vreemdeling onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 3 oktober 2014, Jeunesse tegen Nederland, ECLI:CE:ECHR:2014:1003JUD001273810, (hierna: het arrest Jeunesse) aan dat de staatssecretaris ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de referent door zijn werktijden niet voor de kinderen kan zorgen. Nu zijn familie ook niet voor de kinderen kan zorgen en hij geen gebruik kan maken van kinderopvang, heeft de referent geen andere mogelijkheid dan zijn werk op te zeggen als zij Nederland moet verlaten, aldus de vreemdeling. 6.1. Uit de jurisprudentie van het EHRM, Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland, van 31 januari 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0131JUD005043599, en die van de Afdeling (uitspraak van 13 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7527) volgt dat de staatssecretaris bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van privéleven en familie- en gezinsleven een "fair balance" moet vinden tussen het belang van de vreemdeling en de gezinsleden enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moet hij alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar betrekken. 6.2. De rechter moet desgewenst toetsen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, zo ja, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van een vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. 6.3. De staatssecretaris heeft zich in het kader van zijn belangenafweging niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat in het nadeel van de vreemdeling weegt dat zij het gezinsleven in Nederland heeft geïntensiveerd dan wel gesticht terwijl zij wist of had kunnen weten dat haar verblijf in Nederland niet rechtmatig was. Verder heeft hij de belangen van de referent deugdelijk gemotiveerd bij zijn belangenafweging betrokken. De staatssecretaris heeft meegewogen dat de referent enige belemmeringen zal kunnen ervaren bij terugkeer naar Marokko, gelet op zijn lange verblijfsduur in Nederland en de omstandigheid dat hij in Nederland werk heeft, maar dat Marokko wel het land van herkomst van de referent is en dat hij de Marokkaanse nationaliteit heeft. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat een objectieve belemmering bestaat voor de referent en de kinderen om het gezinsleven met haar in Marokko uit te oefenen. De staatssecretaris heeft zich dan ook niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat het aan de vreemdeling en de referent is om te beslissen of de referent en de kinderen in Nederland blijven of meegaan met de vreemdeling naar Marokko om het gezinsleven voort te zetten. Reeds daarom kan het betoog van de vreemdeling dat de staatssecretaris de verblijfsvergunning van de referent zal intrekken als hij naar Marokko verhuist, niet leiden tot het ermee beoogde resultaat. Ook de belangen van de kinderen heeft de staatssecretaris deugdelijk gemotiveerd in de belangenafweging betrokken. Zo heeft de staatssecretaris in de belangenafweging betrokken dat de kinderen nog zeer jong zijn en zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat aannemelijk is dat zij zich makkelijk kunnen aanpassen in Marokko. De staatssecretaris heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat dit ook geldt voor kind 1 dat thans naar school gaat, nu de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat kind 1 in Marokko niet ook naar school kan gaan en kind 1 daar geboren is en bekend is met de Marokkaanse taal, nu thuis Marokkaans wordt gesproken. Verder heeft de staatssecretaris meegewogen dat niet uitgesloten is dat gezinshereniging in Nederland in de toekomst mogelijk is zodat de vreemdeling zich niet in een uitzichtloze situatie bevindt. In dit kader heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat de referent, ook indien hij gebruik maakt van hulp en ondersteuning, niet de zorg voor de kinderen kan dragen. De vergelijking van de vreemdeling in dit kader met het arrest Jeunesse kan niet leiden tot het beoogde resultaat, reeds omdat de zaak die heeft geleid tot dat arrest op wezenlijke punten van de thans voorliggende zaak verschilt, onder meer wat betreft de nationaliteit van de gezinsleden en de duur van het verblijf in Nederland. Gezien het voorgaande heeft de staatssecretaris de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet ten onrechte in het nadeel van de vreemdeling laten uitvallen. De staatssecretaris heeft dan ook deugdelijk gemotiveerd dat uitzetting van de vreemdeling niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM en waarom hij haar niet krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste vrijstelt. De beroepsgrond faalt. 7. De vreemdeling betoogt dat de staatssecretaris haar ten onrechte niet met toepassing van artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste heeft vrijgesteld. De vreemdeling voert aan dat de staatssecretaris zijn standpunt in dit kader ondeugdelijk heeft gemotiveerd door slechts te verwijzen naar de motivering van de belangenafweging die hij in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft verricht. Volgens de vreemdeling is het in strijd met artikel 5, derde en vijfde lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn dat de staatssecretaris van haar verlangt dat zij naar Marokko terugkeert om aan het mvv-vereiste te voldoen, terwijl zij aan de overige vereisten voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning voldoet. In dit kader voert de vreemdeling aan dat de staatssecretaris onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de kinderen en de staatssecretaris de hardheidsclausule te strikt toepast. 7.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 8 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3389, heeft overwogen bestaat geen aanleiding om te oordelen dat Nederland geen vrijheid heeft om van vreemdelingen die zich hier te lande bevinden en die aan alle materiële vereisten voor uitoefening van het recht op gezinshereniging voldoen - hetgeen in voorliggende zaak overigens nog niet is vastgesteld - te vergen dat zij daarnaast ook voldoen aan het mvv-vereiste. Verder heeft de Afdeling overwogen dat de nationale regelgeving, waaronder artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 en artikel 3.71, tweede en vierde (thans: derde) lid, van het Vb 2000, voldoende ruimte biedt om een individuele afweging te maken of zich dusdanige omstandigheden voordoen dat in een concreet geval, ondanks het niet voldoen aan het mvv-vereiste, een beoordeling moet plaatsvinden of de desbetreffende vreemdeling voldoet aan de materiële vereisten. Aldus wordt geen afbreuk gedaan aan het doel van de Gezinsherenigingsrichtlijn of het nuttig effect ervan. Het betoog van de vreemdeling over de belangen van kinderen doet aan het voorgaande niet af. Ook in zoverre geldt dat voormelde nationale regelgeving voldoende ruimte biedt om een individuele afweging te maken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bestaat, anders dan de vreemdeling heeft verzocht, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de gestelde vraag over de betrokken Unierechtelijke regel moet worden opgelost (arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 6 oktober 1982, Cilfit, punt 16; ECLI:EU:C:1982:335). Verder kan de vreemdeling niet worden gevolgd in haar betoog over de strikte toepassing van de hardheidsclausule door de staatssecretaris. Gelet op de motivering op pagina 6, 7 en 8 van het besluit van 11 februari 2016 en pagina 5 van het besluit van 9 juni 2016 is de staatssecretaris, anders dan de vreemdeling aanvoert, bij zijn beoordeling in het kader van de hardheidsclausule gemotiveerd ingegaan op door de vreemdeling aangevoerde omstandigheden.