ECLI:NL:RBDHA:2017:5728

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/1312 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 april 2017 in de zaak tussen [eiseres] , eiseres, V-nummer [vreemdelingennummer] (gemachtigde: mr. C.M. Suurmeijer-Wawoe), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder (gemachtigde: mr. W. Vrooman).

Bij besluit van 13 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een verblijfsvergunning regulier met als doel ‘familieleven op grond van artikel 8 EVRM’ afgewezen. Tevens heeft verweerder het eerder aan haar opgelegde inreisverbod verhoogd naar vijf jaar. Bij besluit van 21 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was A. Baban als tolk ter zitting aanwezig.

1. De rechtbank neemt de volgende, niet betwiste feiten, als vaststaand aan. Eiseres is geboren op [geboortedatum] 1977 en bezit de Iraakse nationaliteit. Haar echtgenoot en minderjarige kinderen hebben allen de Nederlandse nationaliteit. Op 26 augustus 2016 heeft eiseres de onderhavige aanvraag ingediend. 2 Verweerder heeft de aanvraag – samengevat – afgewezen omdat eiseres een inreisverbod heeft. Niet is gebleken dat er aanleiding bestaat om dit inreisverbod ambtshalve op te heffen. Gebleken is immers dat eiseres niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) en niet is aangetoond of gebleken dat eiseres van dit vereiste kan worden vrijgesteld op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 3 Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en heeft de standpunten van verweerder gemotiveerd bestreden. Eiseres is van mening dat zij op grond van artikel 8 van het EVRM vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste. Ter onderbouwing verwijst zij naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 3 oktober 2014 (www.echr.coe.int, 12738/10, Jeunesse tegen Nederland) en stelt zich op het standpunt dat de gemaakte belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet zorgvuldig is geweest. In dit kader voert zij aan dat de belangen van haar kinderen onvoldoende zijn meegewogen, en dat sprake is van “a certain degree of hardship” bij het uitoefenen van familieleven in Irak. 4 Voorop moet worden gesteld dat eiseres nooit rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad. In de jurisprudentie van het EHRM, zie het arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 (het arrest Rodrigues da Silva, www.echr.coe.int) en het arrest Jeunesse, is onder meer het volgende overwogen: "Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 […]." 5 Het voorgaande betekent dat indien het gaat om een eerste toelating, zoals in deze zaak, slechts in zeer uitzonderlijke situaties schending van artikel 8 van het EVRM wordt aangenomen. 6 Dit neemt niet weg dat er een belangenafweging moet plaatsvinden. Uit het arrest Rodrigues da Silva en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een ‘fair balance’ moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en diens kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. 7 De rechtbank dient te beoordelen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een ‘fair balance’ tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn. 8 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich, op grond van de in het bestreden besluit weergegeven motivering, waarbij eveneens is verwezen naar de in het primaire besluit gemaakte belangenafweging, niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat in de situatie van eiseres geen sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder die van de minderjarige kinderen van eiseres en van haar echtgenoot, bij zijn oordeel betrokken en afgewogen heeft en zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat uit deze feiten en omstandigheden volgt dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Verweerder heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet gebleken is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in of vanuit Irak uit te oefenen. Verweerder heeft bij zijn beoordeling mogen betrekken dat in dit geval sprake is van een beschermingswaardig familie- of gezinsleven, maar dat afwijzing van de aanvraag geen inmenging oplevert nu eiseres nooit heeft beschikt over een verblijfsvergunning en verweerder nooit heeft ingestemd met het verblijf van eiseres. Bij het stichten van een gezin in Nederland wist eiseres, althans had zij redelijkerwijs kunnen weten, dat haar verblijf in Nederland niet rechtmatig was. Dat zij toch een gezin is gestart, is een eigen keuze, waarvan de gevolgen voor haar rekening komen. Voorts heeft verweerder niet ten onrechte bij zijn beoordeling betrokken dat het een keuze is van eiseres en haar echtgenoot om te beslissen of de kinderen hier bij de vader blijven of dat zij met de moeder, en eventueel ook de vader, naar Irak gaan. Zoals volgt uit de in rechte vaststaande uitspraak van deze rechtbank van 5 oktober 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:22144) heeft de echtgenoot van eiseres voor zijn naturalisatie een afgeleide verblijfsvergunning asiel gehad. Niet aannemelijk is gemaakt dat er voor hem objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. De “fair balance” tussen enerzijds het belang van eiseres en anderzijds het Nederlands algemeen belang acht de rechtbank dan ook niet geschonden. 9 De stelling van eiseres dat uit de uitspraak van de Afdeling van 6 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:81) volgt dat verweerder ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat ouders zelf verantwoordelijk zijn voor de keuze om gezinsleven aan te gaan en te ontwikkelen, wordt niet gevolgd nu in deze uitspraak niet in geschil was dat er voor referente een objectieve belemmering bestond om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. 10 Ten aanzien van het door eiseres aangevoerde arrest Jeunesse overweegt de rechtbank dat dit niet leidt tot een ander oordeel, nu niet gebleken is van vergelijkbare gevallen. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Jeunesse heeft eiseres nooit rechtmatig verblijf of de Nederlandse nationaliteit gehad, is er tegen eiseres een terugkeerbesluit en een inreisverbod uitgevaardigd, heeft eiseres een gezinsleven gestart en nader ingevuld terwijl zij illegaal in Nederland verbleef en zijn de kinderen van eiseres nog zeer jong waardoor er nog geen sprake is van een zeer diepe worteling in de Nederlandse samenleving. 11 Ook het beroep op het arrest van het EHRM inzake El Ghatet tegen Zwitserland van 16 november 2016 (nr. 56971/10, www.echr.coe.int), leidt niet tot een ander oordeel. Zoals door eiseres juist is aangevoerd volgt uit dit arrest dat bij een belangenafweging waarbij kinderen een rol spelen, de belangen van die kinderen centraal dienen te staan. Dat betekent echter niet dat de belangen van de kinderen op zichzelf doorslaggevend zijn, maar wel dat hieraan groot gewicht toekomt. Zoals eerder overwogen heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van een objectieve belemmering voor de kinderen van eiseres om het gezinsleven met eiseres in Irak uit te oefenen.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. van der Waals, rechter, in aanwezigheid van mr. N. Siderius, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Hierbij heeft verweerder van belang mogen achten dat de kinderen naast het Nederlands ook Sorani spreken, dat het voor de kinderen - gezien hun leeftijd en gezien de achtergrond van hun ouders - mogelijk zal zijn om bekend te raken met de culturele gebruiken van het land van herkomst van eiseres, en dat niet is gebleken dat de kinderen zodanig geworteld zijn in de Nederlandse samenleving dat van hen niet kan worden verwacht dat zij zich elders vestigen en aanpassen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder in dit geval geen doorslaggevend gewicht aan de belangen van de kinderen heeft hoeven toekennen. 12 Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij analfabeet is en dat het hierdoor voor haar onmogelijk zal zijn om het basisexamen inburgering met goed gevolg af te leggen. Het gevolg hiervan is dat zij nimmer aan het mvv-vereiste kan voldoen, wat betekent dat zij gescheiden zal worden van haar gezin. Eiseres is van mening dat verweerder zich ongemotiveerd te formalistisch opstelt door vast te houden aan inburgering in het buitenland. Daarbij moet meegewogen worden dat er in Irak geen Nederlandse diplomatieke post is. Eiseres zal naar een vreemd land moeten reizen om daar het inburgeringsexamen te doen om vervolgens een mvv aan te vragen, niet wetende hoelang dit gaat duren. Dit staat nog los van de vraag of zij toegang krijgt tot een ander land. 12.1 De rechtbank stelt voorop dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 9 juli 2015 inzake K. en A., C-153/14 (ECLI:EU:C:2015:453) en de daaropvolgende uitspraken van de Afdeling van 19 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3655 en ECLI:NL:RVS:2015:3656) volgt dat een inburgeringsplichtige vreemdeling moet worden vrijgesteld van het inburgeringsvereiste indien blijkt dat dit vereiste de uitoefening van het recht op gezinshereniging in zijn of haar geval onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met één of meer omstandigheden die er objectief aan in de weg staan dat het examen niet (met goed gevolg) kan worden afgelegd. Het HvJ noemt hierbij specifiek leeftijd, opleidingsniveau, financiële situatie of gezondheidstoestand (ook van de betrokken gezinsleden van de gezinshereniger). 12.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat de omstandigheid dat eiseres analfabete is, onvoldoende is om haar vrij te stellen van het mvv-vereiste. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wettelijke bepalingen over het inburgeringsvereiste (nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2004/2005, 29 700, nr. 6, blz. 40-41) komt naar voren dat het ook voor analfabeten in beginsel mogelijk moet worden geacht om het basisexamen inburgering met goed gevolg af te leggen. Verweerder heeft in dit kader terecht verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BH5761), waarin de Afdeling overeenkomstig voornoemd uitgangspunt heeft geoordeeld dat ook alfabeten in principe het basisexamen inburgering met goed gevolg moeten kunnen afleggen. Dat er één of meer omstandigheden zijn die er objectief aan in de weg staan dat het examen niet (met goed gevolg) kan worden afgelegd, is niet aangetoond. Dat het inburgeringsexamen niet op de Nederlandse ambassade in Bagdad of op het Nederlandse consulaat-generaal in Erbil kan worden gemaakt, wordt door verweerder erkent. Echter, niet is onderbouwd dat het voor eiseres niet mogelijk zal zijn om het examen af te leggen en een mvv aan te vragen bij de dichtstbijzijnde Nederlandse vertegenwoordiging in een ander land. 13 De stelling van eiseres dat verweerder haar op grond van artikel 4:84 van de Awb vrij had dienen te stellen van het mvv-vereiste wordt eveneens niet gevolgd nu dit geen beleid betreft van verweerder waarvan kan worden afgeweken. 14 Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat het mvv-vereiste in strijd is met de Gezinsherenigingsrichtlijn, overweegt de rechtbank dat de Gezinsherenigingsrichtlijn door middel van het WBV 2005/5 is geïmplementeerd en het Nederlandse beleid is gewijzigd. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:3389) heeft dit er niet toe geleid dat het vereiste om over een mvv te beschikken, is komen te vervallen. 15 De beroepsgrond dat eiseres, al dan niet met haar gezin, niet naar Irak kan terugkeren vanwege de algemene veiligheidssituatie aldaar, betreft een asielgerelateerde grond die nader onderzoek vergt, zodat niet de onderhavige, maar de asielprocedure daarvoor de geëigende procedure is. 16 Ook de omstandigheid dat er een negatief reisadvies geldt voor Irak, doet niet af aan het oordeel van de rechtbank. Dit advies is opgemaakt in het kader van consulaire hulpverlening en advies aan toeristen en Nederlanders in het buitenland en daaruit volgt niet dat Iraakse onderdanen vanwege de veiligheidssituatie aldaar niet naar hun herkomstland kunnen terugkeren. 17 Voor zover eiseres ten aanzien van de verhoging van het inreisverbod ter zitting nog een beroep heeft gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ-EU) in de zaak Z.Zh en I.O. tegen Nederland van 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:377), heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het beroep op dit arrest niet slaagt omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een inreisverbod van meer dan vijf jaar wegens het bestaan van een ernstige bedreiging van de openbaar orde als bedoeld in artikel 11, tweede lid van Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn) nu het inreisverbod van eiseres naar vijf jaar is verhoogd. 18 In het licht van het vorenstaande heeft verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in het nadeel van eiseres uitvalt. Derhalve heeft verweerder terecht en op goede gronden geconcludeerd dat geen redenen aanwezig zijn om eiseres vrij te stellen van het mvv-vereiste en behoefde verweerder het inreisverbod, dat overigens in rechte vaststaat, niet (ambtshalve) op te heffen. 19 Met betrekking tot de stelling van eiseres dat zij ten onrechte niet op haar bezwaarschrift is gehoord, overweegt de rechtbank dat de vraag of in bezwaar al dan niet een hoorplicht bestaat wordt beheerst door het bepaalde in hoofdstuk 7 van de Awb. Uitgangspunt is dat er een hoorplicht bestaat, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 7:3 van de Awb zich voordoet. De rechtbank is, gelet op de inhoud van het bezwaarschrift bezien in samenhang met hetgeen eiseres in eerste instantie heeft aangevoerd en hetgeen in het primaire besluit daaromtrent is overwogen, van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar en dat deswege van het horen van eiseres kon worden afgezien. De beroepsgrond faalt derhalve. 20 Het beroep zal derhalve ongegrond worden verklaard. 21 Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.