ECLI:NL:RBAMS:2022:8338

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Team Familie & Jeugd zaaknummer / rekestnummer: C/13/710525 / FA RK 21-7561 (LH MW) Beschikking van 19 december 2022 betreffende vervangende toestemming tot erkenning, gezag en omgang in de zaak van: [de man] , wonende te [woonplaats 1] , verzoekende partij, hierna te noemen de man, advocaat mr. B.S. van Haeften te 's-Gravenhage, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats 2] , verwerende partij, hierna te noemen vrouw, advocaat mr. P.W.O. Birnie te Amsterdam. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: Mr. [curator], kantoorhoudende te Amsterdam,in haar hoedanigheid van bijzondere curator over na te noemen minderjarige,hierna te noemen de bijzondere curator,als advocaat voor zichzelf verschijnende. [erkenner] , wonende te [woonplaats 2] , hierna mede te noemen de erkenner.

1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: het verzoek van de man, ingekomen op 30 november 2021; een F-9 formulier van de man van 17 februari 2022, voorzien van de geboorteakte; het rapport van de bijzondere curator van 26 juli 2022; de akte uitlating rapport bijzondere curator van de vrouw, ingekomen op 20 juli 2022 en een F-9 formulier van de zijde van de man van 16 november 2022, met nadere producties; het verweerschrift van de vrouw van 23 november 2022, voorzien van nadere producties; een F-9 formulier van de zijde van de man van 29 november 2022, voorzien van producties een brief van de zijde van de vrouw van 29 november 2022. 1.2. De mondelinge behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 1 december 2022. Ter zitting zijn verschenen: partijen en hun advocaten; de bijzondere curator en de erkenner. De advocaten hebben ter zitting gepleit aan de hand van overgelegde pleitnota’s. 1.3. De datum van de beschikking is bepaald op heden. 2De vaststaande feiten 2.1. De minderjarige: [minderjarige] ,geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 2014, is geboren uit de vrouw voornoemd. 2.2. [minderjarige] is op [datum] 2022 te Amsterdam met toestemming van de vrouw erkend door haar partner, [erkenner] , geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] 1991. Op de erkenning is Nederlands recht toegepast. 2.3. De vrouw, de man en de erkenner hebben allen de Nederlandse nationaliteit. 2.4. De vrouw is van rechtswege belast met de uitoefening van het gezag. 2.5. Bij beschikking van deze rechtbank van 27 april 2022 is mr. [curator] benoemd tot bijzondere curator over [minderjarige] . 3Het verzoek 3.1. De man verzoekt de rechtbank vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om [minderjarige] te erkennen. De man verzoekt tevens hem met de vrouw gezamenlijk te belasten met het gezag over [minderjarige] en een zorgregeling vast te stellen, zoals opgenomen in zijn verzoek. 3.2. Ter onderbouwing van zijn verzoeken voert de man aan dat hij de verwekker is van [minderjarige] . De man heeft zowel tijdens de zwangerschap als na de geboorte meerdere keren zijn wens kenbaar gemaakt om [minderjarige] te mogen erkennen. Ook heeft de man diverse keren aangegeven dat hij graag met het gezamenlijke gezag over [minderjarige] wenst te worden belast. Tot op heden heeft de vrouw aangegeven dat zij hier niet mee in kan stemmen. De vrouw heeft enkele maanden geleden, uit het niets, al het contact tussen de man en [minderjarige] stopgezet. De man is daarom genoodzaakt de rechtbank op grond van art 1:204 lid 3 BW om vervangende toestemming te verzoeken. Volgens de man zal de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind niet schaden. 3.3. De man wenst ook samen met de vrouw met het gezamenlijk ouderlijk over [minderjarige] te worden belast. Hij wijst erop dat een dergelijk verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Er wordt volgens de man niet aan de uitzonderingsgronden voldaan. 3.4. De man tast in het duister waarom de vrouw de omgang heeft stopgezet. Nu er geen sprake is van één van de ontzeggingsgronden zoals opgenomen in artikel 1:377a lid 3 BW verzoekt de man de rechtbank dan ook een omgangsregeling vast te stellen, waarbij [minderjarige] een keer in de veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school bij de man verblijft. Ook verzoekt hij een verdeling van de vakanties en feestdagen vast te stellen overeenkomstig zijn verzoek. 4Het verweer van de vrouw 4.1. De vrouw verweert zich tegen de verzoeken van de man en verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn verzoeken af te wijzen. 4.2. Primair stelt de vrouw [minderjarige] reeds is erkend door haar partner en daarom niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Volgens de moeder is de erkenning van haar partner onvoorwaardelijk. Zij wijst er daarbij op: dat zij de belangen van de man niet moedwillig heeft geschaad; dat de termijn van drie maanden is verstreken tussen het vragen om toestemming voor erkenning door de man en het daadwerkelijk indienen van zijn verzoek; dat de vrouw het voornemen tot erkenning door haar partner had, nog voordat zij op de hoogte was van het verzoek van de man. 4.3. De vrouw is nimmer op de hoogte geweest van de wil van de man om [minderjarige] te erkennen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vrouw hier ook niet op de hoogte van had kunnen zijn. Zij heeft immers geen e-mails van de advocaat ontvangen, uit de e-mailcorrespondentie tussen de man en de vrouw blijkt dit ook niet én de vrouw heeft het ingediende verzoekschrift van de rechtbank niet (tijdig) ontvangen. Ook heeft de man in voorgaande periode nooit die wens uitgesproken dat hij [minderjarige] wilde erkennen. 4.4. Nu de erkenning volgens de vrouw onvoorwaardelijk is, kan in dat geval kan de reeds gedane erkenning alleen door de verwekker teniet worden gedaan, indien de verwekker niet eerder in actie had kunnen komen, bijvoorbeeld omdat hij niet wist dat hij de verwekker van het kind was, in welk geval de ‘minder strikte maatstaf' wordt gehanteerd. Dit betekent dat in dat geval wordt getoetst of de moeder in redelijkheid heeft kunnen komen tot het geven van de toestemming aan een ander. De vrouw verwijst hierbij naar de uitspraak van het Hof Den Bosch van 17 mei 2018 (ECLI:NL:GHSHE: 2018:2153). Indien de verwekker wel eerder in actie had kunnen komen maar dit heeft nagelaten, kan een rechtsgeldige erkenning slechts teniet worden gedaan met een beroep op grond van misbruik van de bevoegdheid door de moeder, in welk geval de strikte maatstaf' wordt gehanteerd. De vrouw verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 12 november 2014 (ECLI:NL:HR:2004:AQ7386). Volgens de vrouw moet in dit geval worden getoetst aan de ‘strikte maatstaf' en zij stelt dat zij geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. 4.5. Indien de rechtbank toch zou oordelen dat de erkenning van vader [erkenner] als voorwaardelijk moet worden bezien, dan stelt de vrouw subsidiair dat er alsnog geen vervangende toestemming voor erkenning dient te worden verleend, nu [minderjarige] hierbij geschaad wordt in zijn sociaal psychologische en emotionele ontwikkeling. De vrouw stelt dat erkenning het risico met zich meebrengt dat de relatie tussen [minderjarige] en de vrouw meer dan onder druk komt te staan. In de periode van 2019-2021 heeft de man ten minste 28 omgangsafspraken afgezegd en heeft hij [minderjarige] maximaal vijf keer gezien. [minderjarige] heeft het hier heel moeilijk mee gehad. [minderjarige] heeft via het Ouder Kind Team (OKT) en het traject ‘Piep zei de muis’, moeten leren omgaan met deze situatie, dat zich met name heeft gericht op verlies en teleurstellingen.

Vervangende toestemming erkenning 6.1. Ingevolge artikel 3 Wetboek van Rechtsvordering is de rechtbank Amsterdam bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. 6.2. Ingevolge artikel 1:204 a BW lid 1 onder e, is een erkenning nietig, indien zij is gedaan, terwijl er twee ouders zijn. 6.3. Vaststaat dat de partner van de vrouw [minderjarige] op 9 mei 2022 met toestemming van de vrouw heeft erkend. De man heeft zijn verzoek ingediend op 30 november 2021 6.4. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE0745) is met de strekking van artikel 1:204 lid 3 BW onverenigbaar, dat in een geval waarin een verzoek om vervangende toestemming aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen voordat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. 6.5. Dit betekent dat de door de vrouw verleende toestemming aan haar partner voorwaardelijk is. 6.6. Tussen partijen is in geschil of de erkenning van [minderjarige] door de partner van de vrouw aangetast kan worden. 6.7. Krachtens artikel 1:205 BW kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank slechts worden ingediend door het kind zelf, door de erkenner, door de moeder en door het openbaar ministerie. De verwekker heeft geen zelfstandige rechtsingang om een dergelijk verzoek in te dienen. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden de door die nader gedane erkenning door de verwekker aangetast kan worden. In de jurisprudentie zijn daaromtrent twee maatstaven ontwikkeld. 6.8. In de eerste plaats de minder strikte maatstaf in de gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Daarbij dient de vraag te worden beantwoord of de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan een ander heeft kunnen komen, daarbij in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind. In de tweede plaats de strikte maatstaf in de gevallen waarin de verwekker om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, maar dit heeft nagelaten. In dat geval kan de verwekker met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van de minderjarige door een ander aantasten, indien deze toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386). 6.9. Het onderhavige verzoek is ingediend op 30 november 2021. [minderjarige] was toen ruim zeven jaar oud. 6.10. De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak geen feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit volgt dat de man niet eerder om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. De man heeft toen [minderjarige] ruim zeven jaar oud was en nadat de vrouw de omgang tussen hem en [minderjarige] had stopgezet, omdat de man zijn afspraken niet nakwam, zijn verzoek ingediend. De stelling van de man dat hij in de eerste levensjaren van [minderjarige] steeds heeft geprobeerd hem te erkennen, is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Aan de stelling van de man ter zitting dat hij er financieel niet goed voorstond en mede om die reden zijn verzoek niet eerder heeft ingediend, gaat de rechtbank voorbij. De rechtbank concludeert dat de man al vanaf de geboorte van [minderjarige] in 2014 een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning had kunnen indienen, maar dit heeft nagelaten. 6.11. De erkenning kan daarom in dit geval slechts, met een beroep op misbruik van bevoegdheid, worden aangetast, indien door vrouw aan haar partner toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden ( de zogenaamde strikte maatstaf). Van deze situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. 6.12. Volgens de man was de vrouw op het moment van de erkenning op de hoogte van zijn verzoek. Volgens de vrouw is zij nimmer op de hoogte geweest van de wil om [minderjarige] te erkennen door de man en had zij hier ook niet op de hoogte van kunnen zijn. De rechtbank acht het gelet op de stukken en hetgeen over en weer is aangevoerd, voldoende aannemelijk dat de vrouw in ieder geval op 5 mei 2022 op de hoogte was van het verzoek van de man. De rechtbank acht hiervoor redengevend: dat de beschikking van 27 april 2022 waarin de bijzondere curator is benoemd aan de vrouw is verzonden op 4 mei 2022; dat in begeleidende brief bij deze beschikking staat dat het om vervangende toestemming van de erkenning gaat; dat de vrouw op 5 mei 2022 telefonisch contact heeft gezocht met de advocaat van de man en dat de vrouw op 5 mei 2022 een afspraak heeft gemaakt bij de gemeente om [minderjarige] door haar partner te laten erkennen. 6.13. De enkele omstandigheid dat de vrouw op het moment dat zij haar partner toestemming gaf om [minderjarige] te erkennen, terwijl zij op de hoogte was het verzoek van de man, maakt nog niet dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Aannemelijk is dat de partner van de vrouw al lange tijd een belangrijke rol speelt in het leven van [minderjarige] . De vrouw en haar partner hebben drie jaar een relatie, zij wonen sinds twee jaar samen. Volgens de vrouw staat haar partner steeds voor [minderjarige] klaar, hebben [minderjarige] en haar partner een hechte band met elkaar en is haar partner voor [minderjarige] een vaderfiguur. Ook uit het rapport van de bijzondere curator blijkt dat [minderjarige] een goede band met de partner van de vrouw heeft. De vrouw heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat de biologische vader een zeer kleine rol in het leven van [minderjarige] heeft gespeeld. De vrouw heeft aan de hand van onderliggende stukken aangetoond dat de man het ruime merendeel van de omgangsafspraken om diverse redenen – waaronder om financiële redenen en vanwege ziekte – heeft afgezegd. Dit heeft voor grote teleurstelling bij [minderjarige] gezorgd. Duidelijk is dat [minderjarige] ten gevolge hiervan een hulptraject (‘Piep zei de muis’) heeft gevolgd. Onder deze omstandigheden had de vrouw een rechtens te respecteren belang bij het geven van toestemming voor erkenning aan haar partner, die wel een stabiele vaderfiguur is in het leven van de minderjarige. Van misbruik van bevoegdheid is hierom geen sprake. Hieraan doet niet af dat de vrouw ook op een eerder moment aan haar partner toestemming voor erkenning had kunnen geven.

6.19. Het tweede lid van voormeld artikel bepaalt dat de rechter op verzoek van degene die in nauwe persoonlijke betrekkingen staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt. Ingevolge artikel 1:377a, derde lid, BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, b. of de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, c. of het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang zijn ouders of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken; d. of omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 6.20. De rechtbank stelt vast dat de vrouw zoals hiervoor is overwogen, aan de hand van diverse onderliggende stukken, aannemelijk heeft gemaakt dat de man in de periode van 2019-2021 het ruime merendeel van de omgangsafspraken niet is nagekomen. Uit deze stukken blijkt dat de man deze afspraken keer op keer om diverse redenen heeft afgezegd. Dit heeft tot grote teleurstelling bij [minderjarige] geleid en vaststaat dat [minderjarige] in verband hiermee een hulptraject heeft moeten volgen. De rechtbank acht het van belang dat [minderjarige] in de toekomst niet zal worden blootgesteld aan verdere teleurstellingen, als gevolg van het niet nakomen van omgangsafspraken door de man. De enkele, niet nader onderbouwde stelling van de man ter zitting dat het nu beter met hem gaat, leidt niet tot de gerechtvaardigde verwachting dat de man een omgangsregeling nu wel behoorlijk zal nakomen. 6.21. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [minderjarige] , dan wel dat omgang anderszins in strijd is met zijn zwaarwegende belangen. 6.22. Dit betekent dat de rechtbank het verzoek op dit punt zal afwijzen.

De rechtbank: 7.1. wijst de verzoeken om vervangende toestemming en tot het treffen van een omgangsregeling af; 7.2. beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator beëindigd, tenzij tegen de afstammingsuitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld; 7.3. verklaart de man niet ontvankelijk in zijn verzoek aangaande het gezag. Deze beschikking is gegeven door mr. L. van der Heijden, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van der Weel, griffier, op 19 december 2022. Voor zover tegen de beschikking hoger beroep openstaat kan dit via een advocaat worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (IJdok 20 / Postbus 1312, 1000 BH).Het beroep moet worden ingesteld:- door de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

[minderjarige] kent de man als zijn biologische vader, maar heeft geen band met hem. [minderjarige] heeft de man in zijn leven, hij is nu acht jaar oud, maar ongeveer dertig keer gezien. De partner van de vrouw is voor hem een vaderfiguur. Daarbij komt dat er sprake is van grote culturele verschillen tussen de man en de vrouw. De man is streng islamitisch en de vrouw maakt zich hier zorgen over. De man maakt naar zowel de vrouw als [minderjarige] discriminerende opmerkingen. Ook heeft de man de vrouw bedreigd, waarvan zij in 2016 aangifte tegen hem heeft gedaan. 4.6. Voor wat betreft het verzoek van de man om gezamenlijk ouderlijk gezag, voert de vrouw primair aan dat de man niet ontvankelijk is in zijn verzoek, nu hij geen ouder is in de zin van artikel l:253c BW. Subsidiair voert de vrouw aan dat er een onaanvaardbaar risico aanwezig is dat [minderjarige] klem en verloren zal raken tussen beide ouders en dat ook niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zal komen. De communicatie tussen de man en vrouw is niet goed en de man komt vanaf het eerste moment zijn afspraken niet na. Zoals uit de e-mailcorrespondentie blijkt, is het voor de vrouw bijna onmogelijk om afspraken met de man te maken. De vrouw heeft getracht samen met de man het traject 'Ouderschap blijft' te doorlopen. Dit traject is niet gestart, nu de man nimmer heeft gereageerd op dit verzoek en op de e-mails vanuit 'Ouderschap blijft'. Overigens heeft de vrouw de man altijd op de hoogte gehouden van bijzondere gebeurtenissen in het leven van [minderjarige] en geeft zij de man als hij hier om verzoekt altijd een reactie en een update over [minderjarige] . 4.7. De vrouw verweert zich tegen de verzochte omgangsregeling. Volgens de vrouw staat de man niet in een persoonlijke nauwe betrekking tot [minderjarige] en is hij daarom niet ontvankelijk in zijn verzoek. Subsidiair voert de vrouw aan dat er gronden zijn om de man het recht op omgang te ontzeggen. Volgens de vrouw kan de man [minderjarige] in geen enkel opzicht regelmaat, structuur en stabiliteit bieden. Daarbij komt dat de man keer op keer heeft laten blijken dat hij de gemaakte afspraken niet nakomt en deze structureel heeft afgezegd. De man heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit in de toekomst niet weer het geval zal zijn. Volgens de vrouw is het in het belang dat [minderjarige] noodzakelijk dat hij niet weer teleurgesteld wordt. De vrouw heeft ervoor daarom gekozen om geen afspraken meer te maken met de man. Subsidiair, stelt de vrouw voor, in het geval toch een omgangsregeling zou worden vastgesteld, dat de man één keer in de twee weken op zondag van 12.00 uur tot 17.00 uur begeleide omgang heeft met [minderjarige] . 5Het standpunt van de bijzondere curator 5.1. De bijzondere curator adviseert het verzoek van de man om vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen toe te wijzen, waarbij vastgesteld moet worden dat de toestemming van de vrouw aan haar partner voor erkenning als niet gegeven dient te worden beschouwd en de erkenning van [minderjarige] door [erkenner] nietig is en moet worden doorgehaald. De bijzondere curator heeft benadrukt dat dit niets afdoet aan de goede band die [minderjarige] met de partner van de vrouw heeft. 5.2. Niet ter discussie staat dat [minderjarige] het biologische kind van de vrouw en de man is. [minderjarige] heeft vanaf zijn geboorte enige omgang gehad met de man. Hij heeft een band met de man, die moet worden gerespecteerd. De slechte verhouding tussen de vrouw en de man heeft echter niet geleid tot een verstoring van de verhouding tussen de vrouw en [minderjarige] . Erkenning zal hier naar de overtuiging van de bijzondere curator ook niet toe leiden. De vrouw en [minderjarige] hebben een goede sterke band. Naar de inschatting van de bijzondere curator zal ook een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] door een erkenning niet in het gedrang komen. 5.3. Artikel 1:204 lid 1 BW stelt als vereiste voor erkenning dat de moeder daarvoor toestemming geeft en dat het kind geen twee ouders heeft. Artikel 1:204 lid 3 biedt de mogelijkheid aan de verwekker van het kind om te verzoeken de toestemming van de moeder te vervangen door de toestemming van de rechtbank. De toestemming die de vrouw aan haar partner heeft gegeven om [minderjarige] te erkennen is naar de mening van de bijzondere curator voorwaardelijk van aard, nu het verzoek van de man is ingediend voordat [minderjarige] is erkend. De bijzondere curator verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE0745). De vrouw wist dat het verzoek was ingediend. De bijzondere curator heeft ter zitting bij haar standpunt gepersisteerd. [minderjarige] heeft er recht op dat zijn afkomst duidelijk wordt vastgelegd, zeker gezien het feit dat hij de man als zijn biologische vader kent.