ECLI:NL:GHSGR:2006:AY6460

Uitspraak : 10 mei 2006 Rekestnummer : 1211-R-05 Rekestnr. rechtbank : F1 RK 04-1619 GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE FAMILIEKAMER B e s c h i k k i n g in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, procureur mr. E.M. van Hilten-Kostense. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 1. [De moeder], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. A.P.T. Posthuma, 2. [Belanghebbende sub 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de [belanghebbende sub 2], 3. mr. R.A.F. Jansen, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen [minderjarige] kantoorhoudende te Rotterdam, hierna te noemen: de bijzondere curator.

De man is op 5 oktober 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 7 juli 2005. De moeder heeft op 17 maart 2006 op voorhand een pleitnota met bijlagen aan het hof doen toekomen. De [belanghebbende sub 2] heeft het hof op 20 maart 2006 een faxbrief doen toekomen. Het openbaar ministerie heeft het hof op 27 maart 2006 op voorhand een schriftelijke conclusie doen toekomen. Op 29 maart 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M. Veken, de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. A.P.T. Posthuma, de [belanghebbende sub 2] en de bijzondere curator. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. Het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. S.A. Minks, heeft het woord gevoerd overeenkomstig de hiervoor bedoelde schriftelijke conclusie.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 23 december 2004 van de rechtbank te Rotterdam. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

1. In geschil is de vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige], geboren [in] 2001, verder: [de minderjarige], door de man. 2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de man toestemming te verlenen tot erkenning van zijn minderjarige zoon [de minderjarige]. 3. In zijn eerste grief stelt de man zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de moeder verleende toestemming aan de [belanghebbende sub 2] als onvoorwaardelijk moet worden aangemerkt. Volgens de man had de moeder op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad slechts voorwaardelijk haar toestemming tot erkenning aan een ander kunnen verlenen nu door hem als biologische vader reeds een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning bij de rechtbank was ingediend. De datum van indiening van voormeld verzoekschrift is hierbij het beslissende criterium, aldus de man. De man verklaart al voor en ook na de geboorte van [de minderjarige] te hebben aangegeven hem te willen erkennen. De moeder wilde hem hiervoor echter geen toestemming geven. In zijn tweede grief stelt de man dat de rechtbank in haar oordeel ten onrechte niet heeft betrokken de door partijen met wederzijds goedvinden nagezonden stukken, welk standpunt door de moeder wordt onderschreven. De man stelt in zijn derde grief dat de rechtbank bij haar beoordeling van de zaak de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Zij had een afweging van belangen van de man en de moeder dienen toe te passen. De man meent dat bij een dergelijke afweging zou blijken dat erkenning in het belang is van de man en van [de minderjarige]. Hij voert daartoe onder andere aan dat door erkenning de afstamming van [de minderjarige] in rechte vast komt te staan en er een familierechtelijke betrekking tussen hen beiden ontstaat. De man verklaart als vader iets voor [de minderjarige] te willen betekenen. Door erkenning zal hij gemakkelijker informatie over [de minderjarige] kunnen verkrijgen. Ook heeft hij als juridisch vader in de thans nog aanhangige procedure bij de rechtbank te Rotterdam, meer kans op toewijzing van een omgangsregeling met [de minderjarige]. Wanneer de man [de minderjarige] niet kan erkennen, wordt hij geheel buiten spel gezet, nu de [belanghebbende sub 2] samen met de moeder reeds het gezag over [de minderjarige] heeft verkregen, aldus de man. In zijn vierde en laatste grief stelt de man dat de rechtbank gezien het vorenstaande ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in zijn verzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard. 4. De moeder stelt dat de relatie tussen partijen werd verbroken voor de geboorte van [de minderjarige], maar dat de man weigerde de woning te verlaten. Uiteindelijk heeft de moeder hem kort na de geboorte van [de minderjarige] uit huis gezet. De moeder betwist dat de man [de minderjarige] al voor en ook na zijn geboorte wilde erkennen. Tevens betwist zij dat zij bekend was of kon zijn met de indiening van het inleidend verzoek van de man toen zij de [belanghebbende sub 2] op 11 december 2003 toestemming gaf [de minderjarige] te erkennen. Weliswaar erkent de moeder dat het verzoek van de man op 1 december 2003 aan de rechtbank Maastricht is toegezonden en daar op 3 december 2003 is ingeschreven, maar het is vervolgens daar om verschillende redenen niet in behandeling genomen. De moeder stelt zich dan ook op het standpunt dat het verzoekschrift vervangende toestemming pas op 16 april 2004, dus na de erkenning door de [belanghebbende sub 2], is ingediend toen het vanwege haar verhuizing naar [woonplaats] door de rechtbank Maastricht naar de rechtbank Rotterdam werd doorgezonden. Bovendien is volgens de moeder uit de jurisprudentie op te maken dat de datum waarop het verzoekschrift bij haar bekend werd en niet de datum van indiening de doorslaggevende factor is. Zij meent derhalve dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat haar toestemming tot erkenning van [de minderjarige] aan de [belanghebbende sub 2] onvoorwaardelijk is. Voorts stelt de moeder dat ook na een belangenafweging geoordeeld zou moeten worden dat het verzoek van de man dient te worden afgewezen. Zij voert daartoe aan dat [de minderjarige] al geruime tijd in gezinsverband woont met de moeder, de [belanghebbende sub 2 en zijn broertje]. De [belanghebbende sub 2] vervult de vaderrol in alle opzichten. De man daarentegen heeft volgens de moeder nimmer zorg voor [de minderjarige] gedragen, noch feitelijk, noch financieel. De moeder stelt bovendien dat er geen regelmatige omgang was tussen [de minderjarige] en de man, maar dat zij hem slechts vanwege de grote druk die hij uitoefende, heeft toegestaan af en toe contact met [de minderjarige] te hebben. De moeder verklaart voorts vertrouwen in de [belanghebbende sub 2] te hebben, terwijl zij alle vertrouwen in de man als mens en als vader heeft verloren door zijn gedrag ten opzichte van haar. De moeder vreest in geval van erkenning door de man voor een grotere invloed van de man op het leven van [de minderjarige] en de moeder, hetgeen volgens haar ook zijn weerslag zal hebben op [de minderjarige]. Volgens de moeder weet [de minderjarige] dat de man zijn biologische vader is en voegt de erkenning op papier voor [de minderjarige] niets toe. Bovendien houdt [de minderjarige] altijd de mogelijkheid vernietiging van de erkenning door de [belanghebbende sub 2] te verzoeken indien hij dit mocht wensen. 5. De [belanghebbende sub 2] verklaart dat de moeder, [de minderjarige], [het broertje van de minderjarige] en hijzelf een goed en compleet ‘family life’ hebben en dat verstoring daarvan door erkenning van [de minderjarige] door de man een extra belasting voor [de minderjarige] en de overige gezinsleden zou vormen. Ter terechtzitting verklaart de [belanghebbende sub 2] dat hij zich, sinds hij door erkenning de juridische vader van [de minderjarige] is geworden, meer vrij voelt de volledige vaderrol op zich te nemen. 6. De bijzondere curator ziet geen beletsel de vervangende toestemming tot erkenning aan de man te verlenen, conform zijn schriftelijke conclusie gedateerd 8 september 2004. 7. Het openbaar ministerie heeft geconcludeerd dat de grieven van de man gegrond zijn en dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Ontvankelijkheid 8. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 31 mei 2002 (NJ 2002, 470/LJN: AE0745) kort gezegd uitgemaakt dat het met de strekking van artikel 1:204 lid 3 BW onverenigbaar is dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Gezien voormelde jurisprudentie heeft als beslissend criterium te gelden de datum waarop de man zijn verzoekschrift bij de rechtbank Maastricht heeft ingediend, te weten 1 december 2003. Nu de moeder de [belanghebbende sub 2] daarna, te weten op 11 december 2003, toestemming heeft gegeven [de minderjarige] te erkennen, is deze toestemming slechts als voorwaardelijk aan te merken. De man dient derhalve ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep, zodat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Belangenafweging 9.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover de man daarbij niet ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek en, in zoverre opnieuw beschikkende: wijst af het verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [de minderjarige]; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, Reinking en Van Montfoort, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2006.

Uitspraak : 10 mei 2006 Rekestnummer : 1211-R-05 Rekestnr. rechtbank : F1 RK 04-1619 GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE FAMILIEKAMER B e s c h i k k i n g in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, procureur mr. E.M. van Hilten-Kostense. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 1. [De moeder], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. A.P.T. Posthuma, 2. [Belanghebbende sub 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de [belanghebbende sub 2], 3. mr. R.A.F. Jansen, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen [minderjarige] kantoorhoudende te Rotterdam, hierna te noemen: de bijzondere curator.

De man is op 5 oktober 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 7 juli 2005. De moeder heeft op 17 maart 2006 op voorhand een pleitnota met bijlagen aan het hof doen toekomen. De [belanghebbende sub 2] heeft het hof op 20 maart 2006 een faxbrief doen toekomen. Het openbaar ministerie heeft het hof op 27 maart 2006 op voorhand een schriftelijke conclusie doen toekomen. Op 29 maart 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M. Veken, de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. A.P.T. Posthuma, de [belanghebbende sub 2] en de bijzondere curator. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. Het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. S.A. Minks, heeft het woord gevoerd overeenkomstig de hiervoor bedoelde schriftelijke conclusie.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 23 december 2004 van de rechtbank te Rotterdam. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

1. In geschil is de vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige], geboren [in] 2001, verder: [de minderjarige], door de man. 2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de man toestemming te verlenen tot erkenning van zijn minderjarige zoon [de minderjarige]. 3. In zijn eerste grief stelt de man zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de moeder verleende toestemming aan de [belanghebbende sub 2] als onvoorwaardelijk moet worden aangemerkt. Volgens de man had de moeder op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad slechts voorwaardelijk haar toestemming tot erkenning aan een ander kunnen verlenen nu door hem als biologische vader reeds een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning bij de rechtbank was ingediend. De datum van indiening van voormeld verzoekschrift is hierbij het beslissende criterium, aldus de man. De man verklaart al voor en ook na de geboorte van [de minderjarige] te hebben aangegeven hem te willen erkennen. De moeder wilde hem hiervoor echter geen toestemming geven. In zijn tweede grief stelt de man dat de rechtbank in haar oordeel ten onrechte niet heeft betrokken de door partijen met wederzijds goedvinden nagezonden stukken, welk standpunt door de moeder wordt onderschreven. De man stelt in zijn derde grief dat de rechtbank bij haar beoordeling van de zaak de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Zij had een afweging van belangen van de man en de moeder dienen toe te passen. De man meent dat bij een dergelijke afweging zou blijken dat erkenning in het belang is van de man en van [de minderjarige]. Hij voert daartoe onder andere aan dat door erkenning de afstamming van [de minderjarige] in rechte vast komt te staan en er een familierechtelijke betrekking tussen hen beiden ontstaat. De man verklaart als vader iets voor [de minderjarige] te willen betekenen. Door erkenning zal hij gemakkelijker informatie over [de minderjarige] kunnen verkrijgen. Ook heeft hij als juridisch vader in de thans nog aanhangige procedure bij de rechtbank te Rotterdam, meer kans op toewijzing van een omgangsregeling met [de minderjarige]. Wanneer de man [de minderjarige] niet kan erkennen, wordt hij geheel buiten spel gezet, nu de [belanghebbende sub 2] samen met de moeder reeds het gezag over [de minderjarige] heeft verkregen, aldus de man. In zijn vierde en laatste grief stelt de man dat de rechtbank gezien het vorenstaande ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in zijn verzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard. 4. De moeder stelt dat de relatie tussen partijen werd verbroken voor de geboorte van [de minderjarige], maar dat de man weigerde de woning te verlaten. Uiteindelijk heeft de moeder hem kort na de geboorte van [de minderjarige] uit huis gezet. De moeder betwist dat de man [de minderjarige] al voor en ook na zijn geboorte wilde erkennen. Tevens betwist zij dat zij bekend was of kon zijn met de indiening van het inleidend verzoek van de man toen zij de [belanghebbende sub 2] op 11 december 2003 toestemming gaf [de minderjarige] te erkennen. Weliswaar erkent de moeder dat het verzoek van de man op 1 december 2003 aan de rechtbank Maastricht is toegezonden en daar op 3 december 2003 is ingeschreven, maar het is vervolgens daar om verschillende redenen niet in behandeling genomen. De moeder stelt zich dan ook op het standpunt dat het verzoekschrift vervangende toestemming pas op 16 april 2004, dus na de erkenning door de [belanghebbende sub 2], is ingediend toen het vanwege haar verhuizing naar [woonplaats] door de rechtbank Maastricht naar de rechtbank Rotterdam werd doorgezonden. Bovendien is volgens de moeder uit de jurisprudentie op te maken dat de datum waarop het verzoekschrift bij haar bekend werd en niet de datum van indiening de doorslaggevende factor is. Zij meent derhalve dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat haar toestemming tot erkenning van [de minderjarige] aan de [belanghebbende sub 2] onvoorwaardelijk is. Voorts stelt de moeder dat ook na een belangenafweging geoordeeld zou moeten worden dat het verzoek van de man dient te worden afgewezen. Zij voert daartoe aan dat [de minderjarige] al geruime tijd in gezinsverband woont met de moeder, de [belanghebbende sub 2 en zijn broertje]. De [belanghebbende sub 2] vervult de vaderrol in alle opzichten. De man daarentegen heeft volgens de moeder nimmer zorg voor [de minderjarige] gedragen, noch feitelijk, noch financieel. De moeder stelt bovendien dat er geen regelmatige omgang was tussen [de minderjarige] en de man, maar dat zij hem slechts vanwege de grote druk die hij uitoefende, heeft toegestaan af en toe contact met [de minderjarige] te hebben. De moeder verklaart voorts vertrouwen in de [belanghebbende sub 2] te hebben, terwijl zij alle vertrouwen in de man als mens en als vader heeft verloren door zijn gedrag ten opzichte van haar. De moeder vreest in geval van erkenning door de man voor een grotere invloed van de man op het leven van [de minderjarige] en de moeder, hetgeen volgens haar ook zijn weerslag zal hebben op [de minderjarige]. Volgens de moeder weet [de minderjarige] dat de man zijn biologische vader is en voegt de erkenning op papier voor [de minderjarige] niets toe. Bovendien houdt [de minderjarige] altijd de mogelijkheid vernietiging van de erkenning door de [belanghebbende sub 2] te verzoeken indien hij dit mocht wensen. 5. De [belanghebbende sub 2] verklaart dat de moeder, [de minderjarige], [het broertje van de minderjarige] en hijzelf een goed en compleet ‘family life’ hebben en dat verstoring daarvan door erkenning van [de minderjarige] door de man een extra belasting voor [de minderjarige] en de overige gezinsleden zou vormen. Ter terechtzitting verklaart de [belanghebbende sub 2] dat hij zich, sinds hij door erkenning de juridische vader van [de minderjarige] is geworden, meer vrij voelt de volledige vaderrol op zich te nemen. 6. De bijzondere curator ziet geen beletsel de vervangende toestemming tot erkenning aan de man te verlenen, conform zijn schriftelijke conclusie gedateerd 8 september 2004. 7. Het openbaar ministerie heeft geconcludeerd dat de grieven van de man gegrond zijn en dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Ontvankelijkheid 8. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 31 mei 2002 (NJ 2002, 470/LJN: AE0745) kort gezegd uitgemaakt dat het met de strekking van artikel 1:204 lid 3 BW onverenigbaar is dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Gezien voormelde jurisprudentie heeft als beslissend criterium te gelden de datum waarop de man zijn verzoekschrift bij de rechtbank Maastricht heeft ingediend, te weten 1 december 2003. Nu de moeder de [belanghebbende sub 2] daarna, te weten op 11 december 2003, toestemming heeft gegeven [de minderjarige] te erkennen, is deze toestemming slechts als voorwaardelijk aan te merken. De man dient derhalve ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep, zodat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Belangenafweging 9.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover de man daarbij niet ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek en, in zoverre opnieuw beschikkende: wijst af het verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [de minderjarige]; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, Reinking en Van Montfoort, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2006.