ECLI:NL:HR:2015:3196

30 oktober 2015 Eerste Kamer 15/01266 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de man],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, t e g e n [de moeder],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de moeder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak C/09/437388 FA RK 13-1291 van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2013 en 7 april 2014; b. de beschikking in de zaak 200.151.862/01 van het gerechtshof Den Haag van 17 december 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 10 juli 2015 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Op [geboortedatum] 2011 is de moeder bevallen van een dochter, genaamd [de dochter] (hierna: de dochter). De man is de verwekker van de dochter. (ii) Van meet af aan heeft de man de dochter willen erkennen als zijn kind, maar de moeder heeft daarvoor steeds geen toestemming willen geven. De man heeft bij brief van zijn advocaat van 4 december 2012 aan de moeder verzocht hem toestemming te verlenen om de dochter te erkennen. (iii) Met toestemming van de moeder is de dochter op 18 december 2012 door [betrokkene 1] (de nieuwe partner van de moeder) erkend als zijn kind. Sinds 4 maart 2013 zijn de moeder en haar nieuwe partner gezamenlijk belast met het gezag over de dochter. 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, heeft de man bij op 18 februari 2013 ingediend verzoekschrift verzocht voor recht te verklaren dat de erkenning door de nieuwe partner van de moeder nietig is; voorts heeft hij verzocht hem op de voet van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning van de dochter te verlenen, alsmede een regeling voor de omgang tussen hem en de dochter vast te stellen. 3.2.2 De rechtbank heeft de verzochte verklaring voor recht en de vervangende toestemming gegeven, alsmede de man en de moeder verwezen naar Bureau Jeugdzorg voor, kort gezegd, begeleide omgang tussen de man en de dochter. 3.2.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken. Het heeft daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Hoewel de man lange tijd gelegenheid heeft gehad om zich tot de rechter te wenden, heeft hij nagelaten tijdig actie te ondernemen. Niet is komen vast te staan dat de moeder haar bevoegdheid heeft misbruikt door de man toestemming tot erkenning van de dochter te weigeren en haar nieuwe partner wel toestemming daartoe te geven. Nu geen grond bestaat de erkenning door de nieuwe partner te vernietigen, vervalt ook de grond aan de verzochte vervangende toestemming tot erkenning door de man. (rov. 9-10) Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de dochter aan te nemen; het verwekkerschap alleen is daartoe onvoldoende. Daarom moet de man niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de dochter. (rov. 12-13) 3.3.1 Volgens onderdeel 1a van het middel heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval, waarin de man reeds een advocaat in de arm had genomen om een procedure tot het verkrijgen van vervangende toestemming in gang te zetten, de moeder niet meer onvoorwaardelijk toestemming aan een ander dan de verwekker kon geven. Het onderdeel betoogt met beroep op de beschikking HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745, NJ 2002/470, dat de moeder nog slechts voorwaardelijk toestemming aan haar nieuwe partner kon verlenen om de dochter te erkennen. Volgens de klacht had het hof daarom moeten beoordelen of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend. 3.3.2 In de zojuist genoemde beschikking heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld. Met de strekking van art. 1:204 lid 3 BW is onverenigbaar dat in een geval waarin een verzoek om vervangende toestemming aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. 3.3.3 De Hoge Raad ziet aanleiding de in zijn beschikking van 31 mei 2002 omschreven regel omtrent een slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning, ook te aanvaarden voor het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder (of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht. Door die brief is voor de moeder immers kenbaar dat de verwekker juridische actie onderneemt om tot erkenning van het kind te komen. Het zou onaanvaardbaar zijn dat, voordat de verwekker bij uitblijven van een (positief) antwoord van de moeder zijn juridische weg kan vervolgen met het indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, de moeder een voor de verwekker positieve uitkomst daarvan kan blokkeren door, nadat zij die brief heeft ontvangen, toestemming tot erkenning aan een andere man te geven. Evenzeer is onwenselijk dat (de advocaat van) de verwekker zijn toevlucht zou moeten nemen tot het rauwelijks indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, teneinde het risico uit te sluiten dat de moeder voor de verwekker de weg om tot erkenning te komen blokkeert. Daarom moet ook in het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder toestemming tot erkenning heeft verzocht, aangenomen worden dat een daarna door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden; bij gebreke daarvan wordt een door de moeder aan een andere man gegeven toestemming onvoorwaardelijk. Deze periode van drie maanden is enerzijds lang genoeg om betrokkenen de gelegenheid tot beraad en overleg te geven, en anderzijds laat zij de betrokkenen niet onnodig lang in onzekerheid. 3.3.4 In het onderhavige geval heeft de man door middel van een brief van zijn advocaat van 4 december 2012 aan de moeder verzocht hem toestemming te verlenen om de dochter te erkennen (zie hiervoor in 3.1 onder ((ii)). Het inleidend verzoekschrift is op 18 februari 2013 bij de rechtbank ingediend (zie hiervoor in 3.2.1), derhalve binnen de zojuist vermelde termijn van drie maanden. Dat brengt mee dat het onderdeel terecht betoogt dat de toestemming van de moeder aan haar nieuwe partner om de dochter te erkennen nog slechts een voorwaardelijk karakter had. Het hof had daarom moeten beoordelen of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend. Onderdeel 1a is derhalve gegrond. 3.4 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 17 december 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.V. Polak, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 oktober 2015.