ECLI:NL:RBAMS:2022:2756

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9506896 CV EXPL 21-15174 vonnis van: 19 mei 2022 vonnis van de kantonrechter i n z a k e [eiser] wonende te [woonplaats] eiser nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. A.J. Engelsma t e g e n [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde nader te noemen: [gedaagde] procederend bij [naam 1] .

Deze zaak bevat de volgende processtukken:- de dagvaarding van 19 oktober 2021 met producties;- het antwoord van [gedaagde] , met producties en met eis in reconventie;- het tussenvonnis van 18 november 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald. Deze zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2022. [eiser] is verschenen met zijn gemachtigde en [gedaagde] is verschenen met [naam 1] . Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. [gedaagde] heeft zijn eis in reconventie ingetrokken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. De kantonrechter heeft vervolgens bepaald dat partijen nog processtukken konden indienen en dat de mondelinge behandeling daarna zou worden voortgezet. Partijen hebben inderdaad aanvullende producties ingediend en de mondelinge behandeling is voortgezet op 21 april 2022, waar dezelfde personen zijn verschenen. Zij hebben hun standpunten weer toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is het vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. In deze zaak staat het volgende vast: 1.1. [eiser] heeft sinds (in elk geval) 1 juli 2006 werkzaamheden verricht voor [gedaagde] . De overeenkomst tussen partijen is in de loop van de tijd van een oproepcontract gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 25 uur per maand. Het bruto maandloon is laatstelijk € 275,00 per maand geweest. 1.2. [eiser] heeft sinds juni 2021 niet meer gewerkt voor [gedaagde] en ook geen loon meer gekregen. 1.3. Bij brief van 21 juli 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] gesommeerd om het salaris vanaf juni 2021 te betalen, evenals het vakantiegeld over 2016/2017, 2017/2018 en 2018/2019. Ook werd aanspraak gemaakt op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. 1.4. Op 27 juli 2021 heeft [gedaagde] per e-mail afwijzend gereageerd. Hij heeft toen bericht dat [eiser] vanaf 28 juli 2021 weer zijn uren kon komen werken. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Partijen hebben verder gecorrespondeerd maar zijn niet tot een oplossing gekomen. Vordering 2. [eiser] vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van: a. het bruto salaris vanaf juni 2021 tot dit vonnis, met de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek,b. het bruto salaris vanaf dit vonnis zolang de arbeidsovereenkomst in stand blijft, c. het vakantiegeld over de periode vóór 2019/2020, met wettelijke verhoging, d. de contante waarde van de niet opgenomen vakantiedagen vanaf de datum van in dienst treden, met wettelijke verhoging,e. de proceskosten. 3. Hij stelt daartoe dat [gedaagde] hem na een verschil van mening in mei 2021 heeft laten weten dat hij niet meer zou worden opgeroepen. Inmiddels heeft [gedaagde] zijn standpunt volgens [eiser] gewijzigd en stelt hij dat [eiser] ontslag zou hebben genomen. Hij zegt ook dat [eiser] weer kan komen werken maar dat kan [eiser] niet serieus nemen. Hij heeft geen enkel vertrouwen meer in [gedaagde] . Hij heeft aanspraak op loondoorbetaling. Op de zitting van 21 april 2022 heeft hij zijn loonvordering beperkt tot het bruto equivalent van het netto loon van juni 2021 tot en met 26 maart 2022.Over 2020/2021 en 2019/2020 heeft [gedaagde] het vakantiegeld uitbetaald maar daarvoor niet. Daarom heeft [eiser] alsnog aanspraak op het vakantiegeld over voorgaande periodes, die in verband met verjaring zijn beperkt tot de jaren 2016/2017, 2017/2018 en 2018/2019. Vakantiedagen heeft [eiser] nooit opgenomen maar zijn ook nooit uitbetaald, daarom heeft [eiser] ook daarop alsnog aanspraak. 4. [gedaagde] heeft aanvankelijk gesteld dat [eiser] steeds op oproepbasis heeft gewerkt, maar ter zitting heeft hij zich er niet tegen verweerd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan voor 25 uur per maand. Volgens [gedaagde] is er geen meningsverschil ontstaan, maar heeft [eiser] in mei 2021 te kennen gegeven dat hij zou stoppen met werken. Hij zou een lange vakantie opnemen en daarna elders gaan werken. In juni 2021 was er nog normaal contact tussen partijen. Toen kwam er een brief van de gemachtigde van [eiser] met een ander verhaal, waarop [gedaagde] heeft laten weten dat [eiser] weer aan het werk kon. [eiser] is daarna meerdere keren opgeroepen om te komen werken, maar hij heeft dat geweigerd. Hij werkt al sinds juni 2021 in een ander restaurant, van zijn broer.Het vakantiegeld is altijd uitbetaald, het staat ook op de loonstroken. Ook heeft hij zijn vakantiedagen altijd opgenomen. De vakantiedagen vervallen bovendien een half jaar na het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd.

Het loon 5. De stelling van [eiser] dat [gedaagde] in mei 2021 heeft verklaard dat [eiser] niet meer werd opgeroepen voor zijn werk, en dus niet meer werd toegelaten tot het werk, is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Daarom kan dit niet worden vastgesteld. Hetzelfde geldt voor het verweer van [gedaagde] dat [eiser] toen heeft verklaard te stoppen met het werk en dus ontslag te nemen. Dit verweer heeft [eiser] op zijn beurt immers betwist, zodat het genomen ontslag ook niet kan worden vastgesteld. Wat er precies is gebeurd in mei 2021 blijft dus in deze procedure onduidelijk. 6. Dit betekent dat het dienstverband van [eiser] geacht moet worden te zijn voortgezet na mei 2021, ook al heeft [eiser] toen niet meer gewerkt. Niet gebleken is dat hij zich niet beschikbaar heeft gehouden, tot eind juli 2021. Toen heeft [gedaagde] hem toegelaten tot het werk, maar dat wilde [eiser] niet. Hij had geen vertrouwen meer in [gedaagde] en die betaalde zijn loon niet door. 7. Artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de werkgever verplicht is om het loon door te betalen, ook al werkt de werknemer niet, tenzij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. In dit geval staat niet vast waarom [eiser] niet meer heeft gewerkt sinds juni 2021 (ofwel ontslag door [gedaagde] ofwel zelf ontslag genomen), zodat ook niet kan worden geconcludeerd dat het niet meer werken in redelijkheid voor zijn rekening moet komen. De enkele omstandigheid dat een werknemer ergens anders heeft gewerkt, betekent volgens vaste rechtspraak niet dat hij zich niet beschikbaar heeft gehouden (Hoge Raad 5 januari 1979, NJ 1979/207). Het is dus niet van belang of [eiser] vanaf juni 2021 ergens anders heeft gewerkt. Daarom zijn er geen omstandigheden die meebrengen dat het niet meer werken in redelijkheid voor rekening van [eiser] moet blijven. Hij heeft dus recht op loondoorbetaling. 8. De vraag is tot wanneer hij dat recht heeft. [gedaagde] heeft op 27 juli 2021 bericht dat [eiser] vanaf 28 juli 2021 weer aan het werk kon. Maar [eiser] beriep zich er toen op dat hij nog loon over de maanden juni en juli 2021 moest krijgen. Hij had daarin gelijk. Zijn eis wordt opgevat als een beroep op opschorting, zoals bedoeld in artikel 6:262 BW. In de rechtspraak is uitgemaakt dat zo’n beroep inderdaad door een werknemer kan worden gedaan en dat de werknemer niet aan het werk hoeft zolang zijn loonvordering niet is betaald (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723). Dit betekent dat [eiser] recht heeft op het loon dat hij vordert, dat is € 275,00 bruto per maand over de periode juni 2021 tot en met 26 maart 2022. Hij heeft ook recht op de wettelijke verhoging daarover, maar het is billijk dat deze wordt gematigd tot 25%. Het vakantiegeld voor 2019/2020 9. Op de loonstroken van juni 2017 en juni 2018 staat een bedrag van € 220,00 bruto aan vakantiegeld. Op de loonstrook van juni 2019 is dat € 232,00 bruto. Volgens [eiser] heeft hij dat niet uitbetaald gekregen maar volgens [gedaagde] wel. [eiser] heeft de betalingsbewijzen overgelegd van zijn loonbetalingen voor de maanden mei 2018, juni 2018 en mei 2019. Hieruit blijkt dat bij die betalingen het vakantiegeld niet is uitbetaald, maar alleen het loon. Op deze wijze heeft [eiser] in elk geval aangetoond dat hij het vakantiegeld 2016/2017 niet heeft ontvangen, ook al staat het wel op zijn loonstrook van juni 2017. Dit brengt mee dat de loonstroken van juni 2018 en juni 2019, waarop het vakantiegeld staat, niet als bewijs kunnen dienen dat [gedaagde] het vakantiegeld toen daadwerkelijk heeft betaald. De bewijslast van die betalingen ligt bij [gedaagde] , maar hij heeft dat dus niet bewezen. Daarom zal aan [eiser] totaal € 672,00 bruto worden toegewezen, met 25% wettelijke verhoging. Niet opgenomen vakantiedagen 10. De arbeidsovereenkomst tussen partijen kan geacht worden inmiddels te zijn geëindigd. Artikel 7:641 BW bepaalt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld. Partijen zijn het er niet over eens of [eiser] nog vakantiedagen heeft die hj niet heeft opgenomen. De bewijslast van het tegoed aan vakantiedagen ligt bij [eiser] , maar [gedaagde] moet zijn betwisting onderbouwen met gegevens die uit zijn administratie blijken (zie Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:AF8560). Dat heeft [gedaagde] niet gedaan, zodat ervan wordt uitgegaan dat [eiser] geen vakantiedagen heeft genoten, zoals hij stelt. Wel wijst [gedaagde] erop dat de niet opgenomen dagen vervallen een half jaar na het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Dit staat volgens [gedaagde] in de cao maar het staat ook in artikel 7:640a BW. 10. [eiser] heeft voor het eerst aanspraak gemaakt op een uitkering voor niet opgenomen vakantiedagen in de brief van zijn gemachtigde van 21 juli 2021. Toen was de aanspraak over het jaar 2020 en de jaren daarvoor vervallen. Onduidelijk is gebleven of [eiser] in het jaar 2021 vakantiedagen heeft gehad die hij niet heeft opgenomen. Daarom is de conclusie dat zijn vordering tot betaling van niet opgenomen vakantiedagen moet worden afgewezen. 10. De slotsom is dat de loonvordering en de vakantiegeldvordering toewijsbaar zijn. [eiser] wordt voor het grootste deel in het gelijk gesteld. Daarom moet [gedaagde] zijn proceskosten vergoeden. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn de explootkosten van de dagvaarding door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten explootkosten niet meer mogelijk. De door [gedaagde] aan [eiser] te vergoeden proceskosten worden tot dit vonnis begroot op € 85,00 aan griffierecht en € 498,00 aan salaris van de gemachtigde.

De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van: - € 275,00 bruto per maand vanaf 1 juni 2021 tot en met 26 maart 2022, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW; - € 672,00 bruto, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, tot heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 583,00, voor zover van toepassing inclusief btw; veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door M. van Walraven, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.