ECLI:NL:PHR:2021:1168

R.H. de Bock In de zaak Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV)advocaat: B.I. Kraaipoel tegen [de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: de curator)advocaten: S.F. Sagel & F.J.L. Kaptein Deze procedure tussen het UWV en de curator gaat over de omvang van de boedelvordering van het UWV, voor zover die vordering betrekking heeft op uitkeringen die het UWV aan de werknemers van de gefailleerde onderneming heeft gedaan in het kader van de loongarantieregeling. Het draait hierbij om de vraag of bij de ‘going concern’-doorstart van het gefailleerde [A] B.V. de werknemers nog recht hadden op loon van de failliet gedurende het restant van de opzegtermijn, dat wil zeggen: over de periode waarin zij reeds in dienst waren bij de doorstarter. Als geen recht op loon bestaat – zoals het hof heeft geoordeeld – dan kan van subrogatie door het UWV geen sprake zijn en heeft het UWV dus ook geen vordering op de boedel.

Het gaat in deze zaak om de volgende feiten. 1.1 Op 5 juli 2016 is [A] B.V. (hierna: [A] ) failliet verklaard met benoeming van mr. Herstel tot curator. 1.2 De activiteiten van de door [A] gevoerde onderneming zijn in de dagen na het faillissement voortgezet. 1.3 De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met alle 84 werknemers van [A] op 7 of 8 juli 2016 opgezegd op grond van art. 40 Fw met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken, dat wil zeggen tegen 18 augustus 2016. 1.4 In de dagen na het faillissement is de onderneming ‘going concern’ doorgestart. Een groot deel van de activa is overgenomen door de doorstarter en alle personeelsleden die in dienst waren van het [A] -concern zijn onder dezelfde arbeidsvoorwaarden per 11 juli 2016 bij de doorstarter in dienst getreden. 1.5 Op 11 juli 2016 is het UWV door de curator per e-mail geïnformeerd over de doorstart. 1.6 Het UWV heeft op grond van de loongarantieregeling over de periode van 11 juli 2016 tot en met 18 augustus 2016 betalingen gedaan aan de werknemers van [A] . Voor alle werknemers tezamen was met deze betalingen een bedrag van € 353.067,52 gemoeid. 1.7 Het UWV heeft een aantal vorderingen ingediend bij de curator. Een deel ervan heeft de curator op de lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren geplaatst, een deel is erkend als boedelvordering en een bedrag van in totaal € 353.067,52 is door de curator betwist. Deze betwiste vordering ziet op aan de werknemers uitgekeerde bedragen (zie onder 1.6), die het UWV als boedelvordering heeft ingediend.

2.1 Bij een op 8 juni 2018 betekende procesinleiding heeft het UWV gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de door het UWV in het faillissement van [A] ingediende vorderingen ex art. 66 lid 1 en art. 66 lid 3 Werkloosheidswet (WW) (dat is, exclusief de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, een bedrag van € 353.067,52) als boedelvordering dienen te worden aangemerkt, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure en in de nakosten. 2.2 Op 12 september 2018 heeft de curator verweer gevoerd bij conclusie van antwoord / verweerschrift digitale zaak KEI. 2.3 Op 30 oktober 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank Zutphen. Het UWV heeft pleitaantekeningen overgelegd en van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. 2.4 Bij vonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank Zutphen de door het UWV gevorderde verklaring voor recht toegewezen. 2.5 Op 1 maart 2019 heeft de curator hoger beroep ingesteld, gevolgd door een memorie van grieven van 12 november 2019. 2.6 Het UWV heeft op 7 januari 2020 een memorie van antwoord genomen. 2.7 Bij arrest van 18 augustus 2020 (hierna: het bestreden arrest) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Zutphen vernietigd en de vorderingen van het UWV alsnog afgewezen, met veroordeling van het UWV in de kosten van beide instanties (uitvoerbaar bij voorraad). 2.8 Bij procesinleiding van 18 november 2020 heeft het UWV tijdig cassatieberoep ingesteld. 2.9 Op 19 februari 2021 heeft de curator een verweerschrift ingediend. 2.10 Beide partijen hebben hun standpunten op 28 mei 2021 schriftelijk toegelicht. 2.11 Op 11 juni 2021 hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (I en II), waarvan het eerste twee subonderdelen bevat (Ia en Ib). 3.2 Het UWV bestrijdt hiermee het oordeel van het hof, kort samengevat, dat de werknemers bij de ‘going concern’-doorstart van het gefailleerde [A] geen recht hebben op loon van de failliet gedurende het restant van de opzegtermijn, namelijk de periode waarin zij reeds in dienst waren bij de doorstarter. Als geen recht op loon bestaat, zoals het hof heeft geoordeeld, kan van subrogatie door het UWV geen sprake zijn. 3.3 Voordat de klachten worden besproken, maak ik eerst enkele algemene opmerkingen over de afbakening van de problematiek (onder 3.4-3.9), de loongarantieregeling (onder 3.10-3.23) en de loonrisicoregeling uit art. 7:627 en 628 BW (oud) (onder 3.24-3.45). Daarna volgt een weergave van de relevante overwegingen en beslissingen van het hof (onder 3.46-3.51). Afbakening van de problematiek 3.4 Het gaat in deze zaak in feite om de vraag of een werknemer die bij een ‘going-concern’-doorstart na faillissement tegen gelijke arbeidsvoorwaarden in dienst treedt bij de doorstarter, nog recht op loon heeft van de failliet vanaf het moment van indiensttreding bij de doorstarter (gedurende de opzegtermijn, dus tot het moment waarop die arbeidsovereenkomst met de failliet is geëindigd). 3.5 Indien de curator het loon van de werknemers van een gefailleerde onderneming niet of niet volledig betaalt en het UWV deze verplichtingen overneemt onder de loongarantieregeling, treedt het UWV in de rechten van de werknemers. Die subrogatie brengt geen wijziging aan in de preferentie van de loonvordering over de opzegtermijn van maximaal zes weken; op grond van art. 40 lid 2 Fw is dat een boedelschuld. Zie over deze onderwerpen hierna onder 3.10 e.v. 3.6 Een belangrijk aspect in de voorliggende zaak is dat de werknemers bij de doorstarter in dienst zijn getreden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden (zie onder 1.4). Hiermee onderscheidt deze zaak zich van een doorstart uit faillissement waarin indiensttreding bij de doorstarter voor de werknemers een negatieve invloed op hun arbeidsvoorwaarden heeft. Ook valt de doorstart in deze procedure te onderscheiden van een faillissement waarbij individuele werknemers zelfstandig op zoek moeten gaan naar een nieuwe werkkring tegen nieuwe arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld omdat zij niet in de doorstart worden betrokken, of omdat van een doorstart geen sprake is. 3.7 Indien de regels voor overgang van onderneming van toepassing zijn, dan gaan de betrokken werknemers op het moment van de overgang van rechtswege over op de verkrijgende onderneming (art. 7:663 BW). In een dergelijk geval is dus geen sprake van het gelijktijdig bestaan van twee arbeidsovereenkomsten van dezelfde werknemer met zowel de failliet als de doorstarter. Dat is een relevant verschil met de nu in cassatie voorliggende zaak: hier is immers wel sprake van twee gelijktijdig bestaande arbeidsovereenkomsten en juist dat heeft gezorgd voor het geschil tussen het UWV en de curator. 3.8 Op grond van art. 7:666 onder a BW geldt een uitzondering op de regel dat bij overgang van onderneming de werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijgende onderneming, namelijk als sprake is van faillissement van de vervreemdende werkgever en de onderneming tot de boedel behoort. Nu de ‘faillissementsuitzondering’ de implementatie is van art. 5 lid 1 van de Richtlijn overgang van onderneming, dient deze richtlijnconform te worden uitgelegd. Zo moet op grond van het Smallsteps-arrest worden aangenomen dat de ‘faillissementsuitzondering’ niet geldt als sprake is van een ‘pre-pack’, een aanduiding voor een voorafgaand aan faillissement voorbereide en na faillissement gerealiseerde doorstart. Daarmee heeft de ‘faillissementsuitzondering’ van art. 7:666 onder a BW een beperkter bereik kent dan de tekst daarvan doet vermoeden. 3.9 Op te merken is nog dat het partijdebat in onze zaak zich niet heeft toegespitst op de vraag of de doorstart reeds voorafgaand aan het faillissement was voorbereid. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de regeling overgang van onderneming niet van toepassing is en dat dus sprake is geweest van een overlap van enkele weken tussen de arbeidsovereenkomsten met de gefailleerde onderneming en de arbeidsovereenkomsten met de doorstarter. Dat strookt ook met het bestreden arrest. De loongarantieregeling 3.10 De kern van deze zaak is de loonrisicoregeling (waarover hierna onder 3.24 e.v.). Daartoe is het geschil in cassatie ook beperkt. Toch maak ik voor een goed begrip eerst enkele opmerkingen over de loongarantieregeling. De directe aanleiding voor deze procedure is immers de betaling door het UWV aan de werknemers, waarbij het UWV zich op het standpunt heeft gesteld dat zij tot die betalingen verplicht was op grond van de loongarantieregeling. 3.11 Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) is getiteld ‘Overneming van de uit dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen bij onmacht van de werkgever te betalen’. De daar opgenomen waarborgfondsregeling wordt aangeduid als de loongarantieregeling. Deze regeling dient ter bescherming van werknemers. 3.12 De loongarantieregeling is van toepassing, zo volgt uit art. 61 WW, indien de werkgever (i) failliet is verklaard, (ii) surseance van betaling is verleend, (iii) onder de werking van de wsnp valt, of (iv) anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. 3.13 De loongarantieregeling voorziet in betaling door het UWV van, zo volgt uit art.

3.17 In rov. 4.5.2 van het vonnis van de rechtbank is vermeld dat het UWV tijdens het wetgevingstraject is geconsulteerd en toen heeft gewezen ‘op de gevolgen die het systeem in geval van faillissementen waarin een doorstart plaatsvindt, kan hebben’. In de memorie van antwoord is bevestigd dat de vertegenwoordiger van het UWV ter zitting bij de rechtbank dit heeft gezegd. Het desbetreffende advies van het UWV is niet in de procedure overgelegd en ik heb het ook niet elders kunnen vinden. 3.18 Dat het UWV tijdens het wetgevingstraject op dit probleem heeft gewezen, lijkt mij in zoverre een relevant punt dat daaruit kan worden afgeleid dat voor het UWV voorzienbaar was dat in situaties als de onderhavige het verrekenen van loonvervangende uitkeringen met in diezelfde periode ontvangen loon bij de doorstarter, problematisch kan zijn. Of dit verrekeningsprobleem ook geldt in andere situaties waarin verrekend moet worden, kan ik niet overzien. Bovendien blijkt hieruit dat het probleem niet zozeer is dat de werknemer zowel betalingen onder de loongarantieregeling als inkomen van de doorstarter ontvangt, maar veeleer dat de verrekeningsregels tekort schieten en ertoe leiden dat, ondanks verrekening, de werknemer méér ontvangt dan zonder faillissement het geval zou zijn geweest. 3.19 Wat hier van zijn, in cassatie draait om de voorvraag: hadden de werknemers recht op loon vanaf het moment van de doorstart tot aan het einde van de opzegtermijn? 3.20 Dat dit een voorvraag is, volgt al uit de tekst van art. 64 lid 1 sub b WW (zie onder 3.14): daar wordt gesproken van ‘het loon’ en in art. 67 WW is uitgewerkt wat daaronder moet worden verstaan voor toepassing van Hoofdstuk IV van de WW (sub a, mijn onderstreping): al hetgeen de werkgever in verband met de dienstbetrekking aan de werknemer rechtens verschuldigd is met uitzondering van vakantiegeld en vakantiebijslag; Deze omschrijving (‘al hetgeen de werkgever in verband met de dienstbetrekking aan de werknemer rechtens verschuldigd is’) wijkt overigens wat af van het civielrechtelijke loonbegrip, namelijk ‘de tegenprestatie voor de bedongen arbeid’. 3.21 Het is begrijpelijk dat bij toepassing van de loongarantieregeling eerst moet worden vastgesteld of de werknemer recht op loon heeft. Indien een werknemer daarop geen recht heeft, biedt het faillissement van de werkgever immers geen aanleiding voor ‘herleving’ van dat recht op loon tijdens de opzegtermijn. Het komt vaker voor dat een werknemer geen recht op loon heeft bij een faillissement van de werkgever. Te denken valt bijvoorbeeld aan arbeidsongeschikte werknemers van wie de loonbetalingsperiode als bedoeld in art. 7:629 BW reeds is verstreken en aan werknemers die in hechtenis zitten. In dergelijke situaties wordt aan de werknemer – uiteraard – geen uitkering op grond van de loongarantieregeling uitgekeerd door het UWV, omdat hij geen recht heeft op loon. 3.22 Het uitgangspunt dat het UWV enkel aan de werknemer betaalt indien de werkgever loon verschuldigd zou zijn, strookt ook met art. 66 lid 1 WW. Daarin is opgenomen dat het UWV in de rechten van de werknemer treedt voor zover het betalingsverplichtingen op grond van de loongarantieregeling heeft overgenomen. Van ‘vorderingen van de werknemer (…) op de werkgever, bedoeld in artikel 64, eerste lid’ is vanzelfsprekend geen sprake indien de werkgever geen loon verschuldigd zou zijn. Dat het UWV in de rechten van de werknemer treedt, is een vorm van subrogatie. 3.23 Subrogatie door het UWV brengt geen wijziging aan in de preferentie van de loonvordering over de opzegtermijn van maximaal zes weken: dat is op grond van art. 40 Fw een boedelschuld. De loonrisicoregeling 3.24 Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst, rust op de werkgever in beginsel een tot loonbetaling strekkende verbintenis. Dat loon is de tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Heeft een werknemer de bedongen arbeid niet verricht, dan moet aan de hand van de loonrisicoregeling worden beoordeeld of de werknemer al dan niet recht op loon heeft. 3.25 De loonrisicoregeling is momenteel neergelegd in art. 7:628-629 BW. Het huidige recht kan in deze conclusie echter onbesproken blijven, want in de zaak tussen het UWV en de curator gaat het om de bepalingen zoals zij luidden tot 1 januari 2020. Daartoe behoort ook art. 7:627 BW (oud). 3.26 Art. 7:627 BW (oud) bevatte de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’. Dat strookt ook met het karakter van de arbeidsovereenkomst als wederkerige overeenkomst, waarbij de verbintenis om loon te betalen tegenover de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten staat en waarbij de werkgever niet hoeft te presteren als de werknemer zijn prestatie nalaat. Art. 7:628 lid 1 BW (oud) formuleerde een belangrijke uitzondering op deze hoofdregel. 3.27 Beide bepalingen luidden als volgt: Art. 7:627 BW (oud) Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 BW (oud) 1. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 2.-9. (…). 3.28 Uitgangspunt onder oud recht is dus dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, zo heeft ook de Hoge Raad recent bevestigd. Op grond van art. 7:628 lid 1 BW (oud) is de werkgever echter het loon wél verschuldigd indien de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Oftewel: ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’. Een andere uitzondering op de hoofdregel is te vinden in art. 7:629 BW, op grond waarvan de werkgever verplicht is het loon bij ongeschiktheid als gevolg van ziekte door te betalen. Die uitzondering zal in deze conclusie verder buiten beschouwing blijven, net als de andere uitzonderingen zoals vakantie en bepaalde andere vormen van verlof. 3.29 Bij de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW (oud) gaat het om toerekening naar redelijkheid, zo besliste de Hoge Raad in 1962. In 1972 heeft Hoge Raad overwogen dat het aankomt op de vraag of de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt. Onder deze benadering worden de bepalingen uit de loonrisicoregeling niet langer op zichzelf maar in onderling verband beschouwd. Kortom: deze bepalingen brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking. 3.30 Deze maatstaf leidt tot een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval, zo heeft de Hoge Raad in 2018 overwogen. Situaties zoals deelname aan een staking, onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, (voorlopige) hechtenis en een ontzegging van de rijbevoegdheid of de intrekking van een Schipholpas worden in het algemeen geacht in de risicosfeer van de werknemer te liggen. In beginsel komt de vernietiging van een door de werkgever gedane opzegging voor rekening van de werkgever, net zoals een schorsing of op non-actiefstelling. Gaandeweg zijn in de rechtspraak steeds meer gevallen voor rekening van werkgever gebracht. 3.31 Bij de toerekening naar redelijkheid kunnen verschillende gezichtspunten van belang zijn, ontleend aan het algemeen vermogensrecht. Zo is in de literatuur gewezen op de voorzienbaarheid van een gebeurtenis: voorzienbare gebeurtenissen kunnen de werkgever worden toegerekend.

3.73 Dit wordt niet anders door de in de procesinleiding opgenomen elf stellingen van het UWV (zie onder 3.74), tegen welke achtergrond wordt geklaagd dat het hof beter had moeten motiveren waarom de curator (als werkgever) weliswaar had bewerkstelligd dat de werknemers de overeengekomen arbeid niet meer konden verrichten, maar dat dit desondanks in redelijkheid voor hun rekening diende te komen op de voet van art. 7:628 lid 1 BW (oud). 3.74 Onder 3.65 is een nummering aangebracht in rov. 4.8, ten behoeve van de navolgende verwijzingen bij de bespreking van de stellingen die het UWV in par. 9 van de procesinleiding heeft opgesomd. De eerste stelling, dat de curator de onderneming van de failliete werkgever aan de doorstarter heeft overgedragen, heeft het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming betrokken (zie rov. 4.8, tweede volzin). Datzelfde geldt voor de tweede stelling, dat de failliete werkgever daardoor geen werk meer heeft voor de werknemers, zoals blijkt uit rov. 4.8, derde volzin. De derde stelling is dat de werknemers bereid waren de bedongen arbeid te verrichten. Ook deze stelling heeft het hof in zijn oordeelsvorming betrokken, zij het dat het hof heeft geoordeeld dat de werknemers niet meer beschikbaar waren voor de bedongen arbeid bij [A] (rov. 4.8, vijfde volzin). Eveneens heeft het hof in zijn oordeelsvorming betrokken dat de werknemers door toedoen van de curator niets meer voor hun oude werkgever konden doen (de vierde stelling), zo ligt besloten in de tweede en derde volzin van rov. 4.8. Eveneens heeft het hof onder ogen gezien dat de curator zelf de doorstart overeen is gekomen en dat hij er dus voor heeft gezorgd dat de doorstarter alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbood (de vijfde stelling), zo blijkt uit de derde, vierde en vijfde volzin van rov. 4.8. De zesde en zevende stelling houden in dat het faillissement van een werkgever in beginsel voor risico van de werkgever komt en dat de verkoop door de curator van de onderneming voor risico van de (curator en dus) werkgever komt. Het hof heeft in het midden kunnen laten of deze stellingen in zijn algemeenheid juist zijn, nu het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding heeft gezien om het niet-werken voor rekening en risico van de werknemers te laten. Daarmee was er geen aanleiding voor het hof om de, daarop haaks staande, concluderende stelling van het UWV nog expliciet te bespreken. Als achtste stelling noemt het UWV haar stelling dat de wetenschap van en betrokkenheid bij de doorstart voor risico van de (curator en dus) de werkgever komt. Voor zover het om de betrokkenheid van de curator gaat, is dit een herhaling van eerder besproken stellingen. De stelling dat de curator wetenschap had van de doorstart, heeft geen zelfstandige betekenis en kon dus onbesproken blijven. De negende stelling houdt in dat het feit dat de curator niet heeft bewerkstelligd dat de opzegtermijn zou worden verkort tot 11 juli 2016, voor rekening van de curator en dus de werkgever komt. Het hof hoefde hier niet afzonderlijk op te responderen. Dat dergelijk handelen niet van de curator kon worden verwacht, ligt immers besloten in het oordeel van het hof dat de werknemers per datum doorstart geen recht op loon meer hadden jegens de failliet; verdere actie was dus niet vereist. Als tiende stelling verwijst het UWV naar haar stelling dat de werknemers lijdend voorwerp waren van de doorstart, nu zij geen enkel moment actief in beeld waren. Het hof heeft deze stelling beoordeeld en verworpen, zo volgt uit rov. 4.8, vijfde volzin. De elfde stelling, in de procesinleiding als ‘concluderend’ aangemerkt, is dat alle handelen en nalaten heeft plaatsgevonden aan de zijde van de werkgever/curator. Het hof heeft deze stelling uitdrukkelijk verworpen, waar het in rov. 4.8, vierde en vijfde volzin, overweegt dat de werknemers onder gelijkluidende voorwaarden bij de doorstarter een arbeidsovereenkomst hebben geaccepteerd, waarmee ze akkoord zijn gegaan om hun arbeid niet langer voor [A] maar voor de doorstarter te verrichten. 3.75 De slotsom is dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en in het licht van de stellingen van het UWV geen nadere motivering behoefde. 3.76 Dat betekent dat ook alle klachten uit onderdeel II falen. 3.77 Het middel kan niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Hof Arnhem-Leeuwarden 18 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6531, JOR 2020/292, m.nt. E. Loesberg, TvCu 2020/4, m.nt. J.L. van den Heuvel, rov. 4.1 en 4.4 (laatste volzin). Het lichaam van dit proces-verbaal bevat overigens geen uitgewerkte zakelijke samenvatting van het verhandelde ter zitting, maar enkel de tabel met aantekeningen die de griffier heeft gemaakt. Dit p-v ontbreekt in het A-dossier. Rb. Zutphen 5 december 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5798. Vgl. ook J.L. van den Heuvel in zijn noot bij het bestreden arrest in TvCu 2020/4, onder 4. Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Op een voor het hier aangestipte onderwerp niet relevant punt (nl. zeevarenden) is deze richtlijn gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2015/1794 van 6 oktober 2015. Zie HvJ EU 22 juni 2017, C-126/17, ECLI:EU:C:2017:489, NJ 2017/369, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Smallsteps), waarover uitgebreid en onder verwijzing naar diverse auteurs: A-G Drijber in zijn conclusie van 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, NJ 2020/234 (Heiploeg). In die laatste procedure heeft de Hoge Raad vervolgens prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld (die daar nog in behandeling zijn), zie NJ 2020/235. Zie ook recent A-G Drijber in zijn conclusie van 26 november 2021 (FNV/Vleems c.s.), onder 3.3-3.30. Aan deze conclusie is op moment van schrijven nog geen ECLI-nummer toegekend. Zie hierover ook mijn conclusie van 6 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1152 (prejudiciële vragen over achterstallige bedrijfstakpensioenpremies en de WHOA), waarin ik met name de achterstallige bedragen bespreek die onder de loongarantieregeling vallen. Uitgebreid over de loongarantieregeling: P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht (R&P InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, hfst. 8, en J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een insolvente werkgever (diss. Amsterdam, UvA) (MSR nr. 75), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 3.6, en de aldaar genoemde verwijzingen. Zie P. de Casparis, T&C Socialezekerheidsrecht, aant. bij art. 61 WW (online, bijgewerkt t/m 01-09-2021). Wet van 25 november 2015 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Verzamelwet SZW 2016), Stb. 2015, 464. Inwerkingtredingsbesluit Stb. 2015, 465. Zie hierover uitvoerig de procesinleiding van 8 juni 2018, onder 4.5-4.12. Stb. 2010, 869 (laatstelijk gewijzigd bij AMvB van 19 februari 2021, Stb. 2021, 115). Dit blijkt ook uit de uitspraak in eerste aanleg, Rb. Zutphen 5 december 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5798. Zie ook de memorie van grieven, par. 40 en 41. Zie bijv. ook het p-v van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 4 (linksonder), p. 5 (rechtsonder) en p. 6 (rechtsboven).

Memorie van antwoord, par. 40. Dat is in lijn met de verklaring van het UWV tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Naar aanleiding van opmerkingen van het UWV heeft de rechter geconstateerd dat de wetgever met de scenario’s rekening zou hebben gehouden en die akkoord zou hebben bevonden, en het UWV gevraagd of dat ergens terug te vinden is. Een medewerker van het UWV heeft geantwoord: ‘Deze berekening is zeker ter sprake geweest maar niet zo ergens openbaar terug te vinden.’ Zie p. 12 van het p-v van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 30 oktober 2018. P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht (R&P InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 8.10.5. Zie ook J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een insolvente werkgever (diss. Amsterdam, UvA) (MSR nr. 75), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 3.6.2.b, p. 65; H. van Steenbergen, ‘Het karakter van de loongarantieregeling’, in: E.J.R. Verweij (c.s.) (red.), De Curator en het Personeel (Insolad Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 10.3: ‘De in artikel 67 WW gegeven definitie van loon is ruimer dan die in Boek 7 BW’. P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht (R&P InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 8.12. Zie ook H. van Steenbergen, ‘Het karakter van de loongarantieregeling’, in: E.J.R. Verweij (c.s.) (red.), De Curator en het Personeel (Insolad Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 10.3, en J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een insolvente werkgever (diss. Amsterdam, UvA) (MSR nr. 75), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 3.6.1. Zie ook J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een insolvente werkgever (diss. Amsterdam, UvA) (MSR nr. 75), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 3.6.1 en P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht (R&P InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 8.12. Zie hierover ook mijn conclusie voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, NJ 2019/54, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Fantasia), onder 4.7, waarop het navolgende mede is gebaseerd. Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/84. Per die datum is art. 7:627 BW vervallen en art. 7:628 BW gewijzigd. Dit was een (uitgesteld) onderdeel van de Wet werk en zekerheid, zie Stb. 2014, 216 en Stb. 2019, 503. Zie over deze wijziging ook mijn conclusie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, NJ 2019/54, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Fantasia), onder 4.9, en verder P.S. Fluit & E.W. de Groot, ‘De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd; schijn of werkelijkheid?’, TRA 2015/90, K. Janssens, ‘Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid: hoe niet werken leidt tot onzekerheid’, TRA 2015/91, en E. Wies & D.R. Stolwijk, ‘Geen arbeid, toch loon: de gevolgen van de wijziging van art. 7:627 BW en art. 7:628 BW’, TAP 2020/47, en de in die publicaties aangehaalde bronnen. Bouwens c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht 2020/5.2.1. Zie ook HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723, NJ 2020/168 (Werkneemster/Tandartsenpraktijk), rov. 3.2.1. A.R. Houweling (red.) e.a., Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 6.4, p. 286. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723, NJ 2020/168 (Werkneemster/Tandartsenpraktijk), rov. 3.2.1. HR 12 januari 1962, ECLI:NL:HR:1962:53, NJ 1962/275, m.nt. J.H. Beekhuis (Van Swaay/Bronstring), waarin de Hoge Raad overwoog dat een redelijke uitleg van art. 1638c BW meebrengt ‘dat de arbeider eveneens zijn aanspraak op loon behoudt in het geval, dat door een aan den werkgever toe te rekenen oorzaak het voor den arbeider niet mogelijk is den bedongen arbeid te verrichten’. Zie bijv. ook Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/122. HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656, NJ 1973/60, m.nt. G.J. Scholten (Meijer/De Schelde), waarin werd overwogen: ‘dat een redelijke toepassing van de artt. 1638b en 1638d BW meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt, indien de bedongen arbeid – buiten schuld van beide pp. – niet gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen de pp. meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in dien van de arbeider;’ Dit is onder meer herhaald in HR 7 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB9771, NJ 1977/55, m.nt. G.J. Scholten (Wielemaker/De Schelde). Ook nadien heeft de Hoge Raad de term ‘risicosfeer’ In het kader van de loonrisicoregeling gebruikt, zie HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([…] / […]), rov. 3.5. J.M. van Slooten, Arbeid en loon (MSR nr. 17) (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, par. 7.11, p. 191. Zie ook A.R. Houweling (red.) e.a., Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 290. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, NJ 2019/54, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Fantasia), rov. 3.10.1. Zie, met verwijzingen naar rechtspraak: J.M. van Slooten, Arbeid en loon (MSR nr. 17) (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, par. 8.1.1, p. 203, B. Barentsen, in: Arbeidsovereenkomst (losbladig en online), aant. 2 en 6 bij art. 7:628 BW (online, bijgewerkt t/m 27 mei 2020) en W.A. Zondag, in: SDU Commentaar arbeidsrecht, aant. 4.3 bij art. 7:628 (online, bijgewerkt t/m 22 oktober 2021). Zie onder meer B. Barentsen, in: Arbeidsovereenkomst (losbladig en online), aant. 2 en 5 bij art. 7:628 BW (online, bijgewerkt t/m 27 mei 2020). Zie hierover uitvoerig: A.R. Houweling (red.) e.a., Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 6.4.2-6.5.5 en B. Barentsen, in: Arbeidsovereenkomst (losbladig en online), aant. 2 bij art. 7:628 BW (online, bijgewerkt t/m 27 mei 2020). Zie A.R. Houweling (red.) e.a., Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 292-293. Zie ook W.A. Zondag, in: SDU Commentaar arbeidsrecht, aant. 4.1 bij art. 7:628 (online, bijgewerkt t/m 22 oktober 2021). Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25 (MvT Vaststelling van titel 7.10): ‘Overigens kan dit element [van de bereidheid van de werknemer om de arbeid te verrichten, A-G] wel aan de orde komen bij de beantwoording van de vraag of het niet-verrichten van de arbeid voor risico van de werknemer komt.’ Zie hierover J.M. van Slooten, Arbeid en loon (MSR nr. 17) (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, par. 8.2 en 8.3, p. 218-227. Dit vereiste is nog altijd actueel, zo volgt ook uit HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, NJ 2019/54, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Fantasia), rov. 3.10.2, waar de Hoge Raad aan het slot van de eerste alinea niet voor niets overweegt: ‘Daarbij [bij de uiteenzetting hoe art. 7:628 lid 1 BW kan worden toegepast in verschillende periodes na een ten onrechte vernietigd ontslag op staande voet op staande voet] wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard’. HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5011, NJ 1970/293 (Kuipers/De Jongh), middelonderdeel A. W.A. Zondag, in: SDU Commentaar arbeidsrecht, aant. 2. bij art. 7:628 (online, bijgewerkt t/m 22 oktober 2021), met in vtn. 12 verwijzing naar rechtspraak (waaronder overigens ook de bestreden uitspraak in deze procedure). HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, JAR 2004/14, m.nt. E. Verhulp (Hema/ […] II). Zie ook E. Verhulp in zijn noot bij Hema/ […] II in JAR 2004/14. Zie ook HR 13 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC3330, NJ 1986/293, m.nt. P.A. Stein (Nieuwkoop/Van Drunen), rov. 3.2, waarin de Hoge Raad overweegt dat het denkbaar is dat de werknemer ‘met een nieuwe werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit in zodanige omstandigheden dat de oorspronkelijke werkgever daaruit mag afleiden hetzij dat de bereidheid om de bij de oorspronkelijke overeenkomst bedongen arbeid te verrichten niet langer aanwezig is, hetzij dat, zoals de Rb.

Ook wordt het profijt- en beïnvloedingsbeginsel genoemd: wie heeft profijt van een bepaalde handeling en wie is in staat de verwezenlijking van het risico te beïnvloeden. Deze gezichtspunten kunnen bijdragen aan de oordeelsvorming in concrete gevallen, maar zijn geen uitputtende opsomming. 3.32 Hoewel art. 7:628 lid 1 BW (oud) dit niet met zoveel woorden vermeldt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de werknemer alleen aanspraak kan maken op loon indien hij (voor de werkgever kenbaar) bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten. Anders gezegd: om een beroep te kunnen doen op art. 7:628 lid 1 BW (oud) is in beginsel vereist dat de werknemer zich bereid heeft verklaard om zijn arbeid daadwerkelijk te verrichten. Of een werknemer bereid is om de bedongen arbeid te verrichten, heeft de Hoge Raad aangemerkt als een beoordeling ‘van zuiver feitelijke aard’. Dát een werknemer niet bereid is om de bedongen arbeid te verrichten, hoeft niet uitdrukkelijk door de werknemer te worden verklaard maar kan ook uit feitelijke gedragingen worden afgeleid. 3.33 Bereidheid is echter geen absolute voorwaarde voor toepassing van art. 7:628 lid 1 BW (oud). Dat volgt uit het Hema/ […] II-arrest uit 2003. De Hoge Raad overwoog daarin het volgende (mijn onderstreping): “4.3 (…) Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 (oud) BW neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren; vgl. de (…) memorie van toelichting (…). Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. (…)” 3.34 Dat de werknemer niet bereid is de bedongen arbeid te verrichten, staat dus niet zonder meer aan toewijzing van een loonvordering in de weg. Het gaat echter wel om een uitzondering op het uitgangspunt dat bereidheid van de werknemer vereist is. Het is niet aannemelijk dat de Hoge Raad de deur wijd open heeft willen zetten voor uitzonderingen op de regel dat de werknemer zich bereid moet verklaren de bedongen arbeid te verrichten. 3.35 Heeft de werknemer zich eenmaal bereid verklaard, dan mag de werkgever niet op lichtvaardige gronden aannemen dat een werkelijke bereidheid (toch) ontbreekt of is gaan ontbreken. Zo brengt de enkele omstandigheid dat een werknemer elders werkzaam is, niet mee dat hij niet langer bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Binnen de loonrisicoregeling kunnen elders verdiende inkomsten niet in mindering worden gebracht op het verschuldigde loon, hoewel dat wel een rol kan spelen bij de eventuele matiging van de loonvordering op de voet van art. 7:680a BW. 3.36 Kortom: de rechter dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of het niet-werken voor risico van de werkgever of voor risico van de werknemer dient te komen. Als de werknemer zich niet bereid heeft verklaard om zijn arbeid te verrichten, dan kan dat in de weg staan aan het toewijzen van een loonvordering. 3.37 Al met al lijkt het een terechte constatering van Van Slooten dat de loonrisicoregeling ‘uitblinkt in vaagheid’. Dat hoeft niet problematisch te zijn, nu – in de woorden van de Hoge Raad in 2018 – met toepassing van de loonrisicoregeling kan worden bereikt dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst in voorkomend geval niet tot een onredelijk resultaat leidt. 3.38 Rechtspraak over de loonrisicoregeling heeft in zijn algemeenheid een hoog casuïstisch gehalte. Voor toepassing van deze regeling kan het behulpzaam zijn als de Hoge Raad, ondanks de ‘omstandigheden van het geval’-toetsing, uitgangspunten formuleert. Dat heeft de Hoge Raad ten aanzien van de loonrisicoregeling ook al eerder gedaan. Als uitgangspunt zou mijns inziens moeten gelden dat een werknemer die bij een ‘going-concern’-doorstart na faillissement tegen gelijke arbeidsvoorwaarden in dienst treedt bij de doorstarter, vanaf het moment van indiensttreding bij de doorstarter geen recht heeft op loon van de failliet. In die specifieke omstandigheden ligt het niet-werken meer in de risicosfeer van de werknemer dan in de risicosfeer van de failliet/curator. Dat leidt tot een redelijke uitkomst: de onder die omstandigheden in de doorstart betrokken werknemer hoeft er financieel niet op vooruit te gaan ten koste van de overige faillissementsschuldeisers. 3.39 Als dit anders zou zijn, en werknemers ondanks de indiensttreding bij de doorstarter tegen gelijke arbeidsvoorwaarden toch recht op loon hebben zouden hebben, heeft dat als consequentie dat de werknemers er financieel op vooruit gaan (zij ontvangen immers dubbel loon), ten koste van de overige faillissementsschuldeisers. Dat zou voor de curator een extra spanningsveld brengen tussen het belang van de schuldeisers enerzijds en anderzijds het behoud van werkgelegenheid, dat een maatschappelijk belang is waarmee curatoren rekening dienen te houden. 3.40 Hierop voortbouwend maak ik enkele opmerkingen die meer zijn toegespitst op de onderhavige procedure. De door het UWV voorgestelde benadering, dat van de curator mag worden gevraagd dat hij hetzij de arbeidsovereenkomst (subsidiair of alsnog) opzegt tegen de datum van indiensttreding bij de doorstarter, hetzij met alle werknemers een vaststellingsovereenkomst sluit ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst per datum indiensttreding bij de doorstarter, ligt mijns inziens minder voor de hand. Met betrekking tot de opzegging: de curator heeft de arbeidsovereenkomsten al opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Niet duidelijk is op welke rechtsgrond de curator daarna alsnog tegen een veel eerdere termijn zou kunnen opzeggen. Met betrekking tot het sluiten van vaststellingsovereenkomsten: het zou een aanzienlijke complicatie van het doorstarttraject (dat in dit geval enkele dagen besloeg) opleveren als de curator jegens de potentiële koper als voorwaarde zou moeten stellen dat eerst met álle werknemers dergelijke overeenkomsten zijn gesloten, terwijl die koper daar zelf geen belang bij heeft. Ik zie ook niet dat een werknemer onmiddellijk gemotiveerd is om een vaststellingsovereenkomst aan te gaan met de curator tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een failliete onderneming, in de situatie dat (i) die arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd, (ii) de werknemer onder precies dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst kan treden bij de doorstarter en (iii) dit een overgang going concern is. 3.41 Dat het sluiten van vaststellingsovereenkomsten (in situaties als de onderhavige) ‘common practice’ is, zoals het UWV stelt (s.t. onder 6.7), heb ik nergens bevestigd gezien. Daarmee zie ik ook onvoldoende grond voor de gedachte dat de curator in deze zaak een fout zou hebben gemaakt, zoals het UWV in cassatie vrij uitvoerig betoogt.

In feitelijke instanties is die stelling ook niet verder onderbouwd. 3.42 Voor zover het UWV de curator zou verwijten dat hij de arbeidsovereenkomsten in het zicht van de doorstart te snel zou hebben opgezegd, is ook rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep relevant: “4.2 Ingevolge vaste jurisprudentie van de Raad mag van een curator in een faillissement worden verlangd dat hij er alles aan doet om een beroep op hoofdstuk IV van de WW zoveel mogelijk te beperken. Daartoe behoort een - rechtsgeldige - opzegging tegen een zo vroeg mogelijke datum. (…)” Kortom, van de curator mag juist worden verwacht dat hij (na machtiging daartoe van de rechter-commissaris op de voet van art. 68 lid 3 Fw) direct tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten overgaat. Overigens lijkt mij ook het realiseren van een doorstart juist een middel waarmee de curator een beroep op de loongarantieregeling zoveel mogelijk beperkt. 3.43 Bij dit alles moet niet worden vergeten dat het UWV zijn rechten jegens de curator slechts ontleend aan haar subrogatie in de rechten van de werknemers jegens de boedel (zie hiervoor onder 3.22). Indien de werknemers geen recht op loon hebben, valt in die rechten dus niet te subrogeren. De vraag of de werknemers recht hadden op loon op grond van de loonrisicoregeling neergelegd in de artt. 7:627 en 628 BW (oud) moet worden beantwoord aan de hand van de verhouding tussen werknemers en curator en niet aan de hand van de verhouding tussen werknemers en het UWV. Dat betekent dat de vraag of de werknemers bereid waren de bedongen arbeid te verrichten (voor de boedel) moet worden beantwoord vanuit het perspectief van de curator niet dat van het UWV. En evenzo moet de vraag in wiens risicosfeer het niet verrichten van de arbeid ligt, worden beantwoord in de verhouding tussen de boedel en werknemer en dus niet tussen het UWV en werknemer. 3.44 De consequentie van de onder 3.38 voorgestelde vuistregel zou zijn dat in de hier bedoelde situatie, per datum van indiensttreding van de werknemers bij de doorstarter op het UWV geen verplichting rust om de werknemers op grond van de loongarantieregeling een uitkering te verstrekken. De werknemers hebben dan immers geen recht meer op loon van de gefailleerde werkgever en dus ook niet op de loonvervangende uitkering van het UWV (vgl. onder 3.20-3.22). 3.45 Deze uitkomst is bovendien ook redelijk in het licht van de omstandigheid dat voor het UWV voorzienbaar was dat in een situatie als de onderhavige verrekeningsproblemen ontstaan (zie onder 3.18). Het bestreden arrest 3.46 Het hof heeft geoordeeld dat de door het UWV ingediende vorderingen geen boedelvorderingen zijn (rov. 4.6 en 4.8). Dat oordeel berust op de volgende overwegingen. 3.47 Allereerst overweegt het hof, en deze overwegingen zijn in cassatie onbestreden: - dat op grond van art. 40 Fw het loon over de opzegtermijn een boedelschuld is (rov. 4.4); - dat het UWV over de periode van 11 juli t/m 18 augustus 2016 op grond van de loongarantieregeling (hfst. IV van de WW) betalingen heeft gedaan aan de door de curator ontslagen werknemers (rov. 4.4); en - dat uit de loongarantieregeling volgt dat het UWV uitsluitend een boedelvordering heeft in het faillissement van [A] , voor zover zij vorderingen heeft voldaan die werknemers van [A] op hun gefailleerde werkgever hadden (en zij op die grond subrogeert in de rechten van de werknemers) (rov. 4.5). 3.48 Tegen deze achtergrond heeft het hof beoordeeld of de werknemers na hun indiensttreding bij de doorstarter (per 11 juli 2016) nog recht op loon hadden bij het gefailleerde [A] gedurende het restant van de opzegtermijn. Tussen 11 juli 2016 en 18 augustus 2016 had elk van de werknemers immers twee arbeidsovereenkomsten: één met het failliete [A] en één met de doorstarter. Het hof stelt vast, en ook dit is in cassatie onbestreden: - dat het niet in geschil is dat de werknemers van [A] vanaf maandag 11 juli 2016 geen arbeid meer hebben verricht bij de failliete werkgever (rov. 4.6). 3.49 Voorafgaand aan de motivering van zijn oordeel, heeft het hof in rov. 4.7 het juridisch kader weergegeven: - Het destijds geldende art. 7:627 BW luidde: ‘Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.’ Op dit principe ‘geen arbeid, geen loon’ vormde het destijds geldende art. 7:628 lid 1 BW een uitzondering: ‘De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.’ (rov. 4.7, in cassatie onbestreden) - Voor toepasselijkheid van deze uitzondering is vereist dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten en zich daartoe beschikbaar stelt (rov. 4.7, slot, in cassatie bestreden met onderdeel Ia). 3.50 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de werknemers van [A] vanaf 11 juli 2016 geen recht op loon hadden. Hoewel de gehele motivering van die beoordeling in rov. 4.8 is opgenomen, berust dit oordeel mijns inziens op twee zelfstandig dragende gronden: (i) Op grond van art. 7:627 en 628 BW (oud) hadden de werknemers van [A] vanaf 11 juli 2016 geen recht op loon, omdat de curator uit het feit dat deze werknemers op die datum tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst zijn getreden en daar hetzelfde werk zijn gaan doen, mocht afleiden dat zij zich niet (langer) beschikbaar stelden voor het verrichten van de bedongen arbeid bij [A] (rov. 4.8, eerste volzin, in cassatie bestreden met onderdeel Ib). (ii) Het feit dat de curator met de ‘going concern’-verkoop van de onderneming aan de doorstarter geen werk meer had voor deze werknemers, maakt in dit geval niet dat de hiervoor genoemde uitzondering van art. 7:628 lid 1 BW (oud) van toepassing is (rov. 4.8, tweede t/m zesde volzin, in cassatie bestreden met onderdeel II). o Met de doorstart heeft de curator de voltallige werkgelegenheid kunnen waarborgen, waardoor logischerwijs alle ondernemingsactiviteiten met de bijbehorende werkzaamheden (arbeid) naar de doorstarter zijn overgegaan. o Vervolgens verrichtten de werknemers daar de bedongen arbeid die zij voorheen bij de gefailleerde werkgever verrichtten. Met het accepteren van de arbeidsovereenkomst onder gelijkluidende voorwaarden bij de doorstarter, zijn de werknemers hiermee akkoord gegaan. Zij waren daardoor niet meer beschikbaar voor bedongen arbeid bij [A] . o Onder deze omstandigheden is dit geen oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [A] behoort te komen, zodat de uitzondering uit art. 7:628 lid 1 BW (oud) niet van toepassing is. Het beginsel ‘geen arbeid, geen loon’ is dus onverkort van toepassing, zodat de werknemers vanaf 11 juli 2016 geen loonvordering meer hadden op de failliete werkgever (rov. 4.8, zevende volzin). 3.51 Het hof komt tot de slotsom dat, bij gebreke van een loonvordering van de werknemers, geen sprake kan zijn van subrogatie door het UWV, zodat de door het UWV ingediende vorderingen geen boedelvorderingen zijn (rov.

4.8, slot). Bespreking van de cassatieklachten 3.52 Dat het in cassatie bestreden oordeel van het hof op twee zelfstandig dragende gronden berust (zie onder 3.50) die door afzonderlijke middelonderdelen worden bestreden, leidt ertoe dat een vernietiging van het bestreden arrest alleen aan de orde is indien beide onderdelen zouden slagen. 3.53 Onderdeel I valt uiteen in twee subonderdelen. 3.54 Subonderdeel Ia bevat een rechtsklacht. Het UWV klaagt over de onjuistheid van het oordeel van hof (in rov. 4.7, dat doorwerkt in rov. 4.8), dat voor de toepasselijkheid van art. 7:628 lid 1 BW (oud) is vereist dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten en zich daartoe beschikbaar stelt. Ook als die bereidheid ontbreekt, kan de werknemer recht op loon behouden indien de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen. 3.55 De klacht kan niet slagen. Weliswaar heeft het hof in rov. 4.7 vooropgesteld dat alleen als de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten, recht op loon bestaat volgens de uitzondering van art. 7:628 lid 1 BW (oud). Uit rov. 4.8 blijkt echter dat het hof ook heeft beoordeeld – in overeenstemming met het arrest Hema/ […] II (zie onder 3.33 en 3.34) – of zich de situatie voordoet dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, namelijk omdat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Die laatste vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, zo volgt uit rov. 4.8. 3.56 Subonderdeel Ib bevat meerdere rechts- en motiveringsklachten, die zich elk richten tegen het oordeel van hof (in rov. 4.8, eerste volzin) dat de werknemers geen recht op loon hadden omdat de curator uit hun indiensttreding bij de doorstarter mocht afleiden dat zij zich niet (langer) beschikbaar stelden voor het verrichten van de bedongen arbeid bij [A] . 3.57 Allereerst wordt in dit subonderdeel geklaagd dat dit oordeel van het hof onjuist is voor zover wordt voortgebouwd op de met subonderdeel Ia bestreden rechtsopvatting. 3.58 Nu de klacht van subonderdeel Ia niet slaagt, faalt ook deze voortbouwklacht. 3.59 Verder wordt geklaagd over de onjuistheid en onbegrijpelijkheid van dit oordeel van het hof, als dat oordeel zó moet worden begrepen dat de indiensttreding van de werknemers bij de doorstarter geen oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In dat geval vormt het oordeel van hof, ook in samenhang met de rest van rov. 4.8, geen begrijpelijke weerlegging van de volgende stellingen van het UWV: - dat de curator de onderneming van de failliete werkgever heeft overgedragen aan de doorstarter; - dat de failliete werkgever daardoor geen werk meer heeft voor de werknemers; - dat de werknemers bereid waren de bedongen arbeid te verrichten; - dat zij dat door toedoen van de curator niet meer voor hun oude werkgever konden doen; - dat de curator zelf de doorstart overeen is gekomen en dat hij er dus voor heeft gezorgd dat de doorstarter alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbood; - dat het faillissement van een werkgever in beginsel voor risico van de werkgever komt; - dat het feit dat de curator niet heeft bewerkstelligd dat de opzegtermijn zou worden verkort tot 11 juli 2016 voor rekening van (de curator en dus) de werkgever komt; - dat de werknemers lijdend voorwerp waren van de doorstart, nu zij geen enkel moment actief in beeld waren; en (concluderend) - dat alle handelen en nalaten heeft plaatsgevonden aan de zijde van de werkgever/curator. 3.60 De in de klacht verdedigde lezing van het oordeel van het hof mist feitelijke grondslag. Niet is in te zien hoe de eerste volzin van rov. 4.8 (waartegen onderdeel Ib zich blijkens de vetgedrukte tekst richt), zo gelezen moet worden dat de indiensttreding van de werknemers bij de doorstarter geen oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In die eerste volzin is immers (slechts) te lezen dat geoordeeld moet worden dat de werknemers van [A] van 11 juli 2016 geen recht op loon hadden, omdat de curator uit het feit dat deze werknemers op die datum tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst zijn getreden en daar hetzelfde werk zijn gaan doen, mocht afleiden dat zij zich niet langer beschikbaar stelden voor het verrichten van de bedongen arbeid bij [A] . 3.61 Hiermee hoeven de in het subonderdeel aangevoerde motiveringsklachten geen verdere bespreking. 3.62 Tot slot klaagt het UWV in subonderdeel Ib dat het oordeel van het hof op grond van de hiervoor genoemde stellingen ook onjuist of onbegrijpelijk is indien het hof heeft gemeend dat niet de door de curator overeengekomen doorstart, maar de daarop volgende en daaruit voortvloeiende indiensttreding van de werknemers de oorzaak is als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW (oud) en dat deze oorzaak naar oordeel van het hof niet in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. 3.63 Ook deze lezing van de eerste volzin van rov. 4.8 mist feitelijke grondslag. Een dergelijk oordeel is niet te lezen in de bestreden overweging. 3.64 Hiermee falen alle klachten van onderdeel I. 3.65 Onderdeel II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van hof dat de doorstart geen oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (in rov. 4.8). Dat gedeelte van het bestreden arrest luidt vanaf de tweede tot en met de zesde volzin als volgt (ten behoeve van de bespreking van de klachten heb ik de volzinnen genummerd): “[2.] Het feit dat de curator met de verkoop van de onderneming “going concern” aan de doorstarter geen werk meer had voor deze werknemers, maakt in dit geval niet dat de hiervoor genoemde uitzondering van artikel 7:628 lid 1 BW (oud) van toepassing is. [3.] Met de doorstart heeft de curator de voltallige werkgelegenheid kunnen waarborgen, waardoor logischerwijs alle ondernemingsactiviteiten met de bijbehorende werkzaamheden (arbeid) naar de doorstarter zijn overgegaan. [4.] Bij die doorstarter verrichtten de werknemers vervolgens de bedongen arbeid die zij voorheen bij de gefailleerde werkgever verrichtten. [5.] Met het accepteren van de arbeidsovereenkomst onder gelijkluidende voorwaarden bij de doorstarter, zijn de werknemers hiermee akkoord gegaan en zij waren daardoor niet meer beschikbaar voor de bedongen arbeid bij [A] . [6.] Dit is naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden geen oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [A] behoort te komen, zodat de uitzondering zoals is neergelegd in 7:628 lid 1 BW (oud) niet van toepassing is. (…)” 3.66 Geklaagd wordt dat, hoewel het hof onderkent dat de curator met de verkoop van de onderneming geen werk meer had voor de werknemers, geen van de door het hof gebezigde argumenten de conclusie kan dragen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen, zodat het oordeel van het hof in zoverre onjuist of onbegrijpelijk is. 3.67 Het UWV gaat in cassatie ervan uit dat drie argumenten het hof tot de conclusie hebben gebracht dat art.