ECLI:NL:GHDHA:2025:194

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer : 200.331.843/01Zaaknummer rechtbank : 10191153 \ RL EXPL 22-18190 Arrest van 11 februari 2025 in de zaak van de vennootschap onder firma Koeldirect, gevestigd in Den Haag, appellante, advocaat: mr. I.I. Feenstra, kantoorhoudend in Den Haag, tegen [geïntimeerde] , wonend in [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S. Ramautar, kantoorhoudend in Den Haag Het hof zal partijen hierna Koeldirect en [geïntimeerde] noemen. 1De zaak in het kort 1.1 Partijen houdt in de kern verdeeld de vraag of, en zo ja over welke periode, [geïntimeerde] recht heeft op loon van Koeldirect en of Koeldirect aanspraak heeft jegens [geïntimeerde] op terugbetaling van ten onrechte betaald loon. 1.2 Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Dat houdt in dat Koeldirect het loon dient te betalen tot 10 juli 2021 en dat de vorderingen van Koeldirect worden afgewezen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 21 juni 2023 met productie 1; het tussenarrest van 31 oktober 2023 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald; het proces-verbaal van de op 16 januari 2024 gehouden mondelinge behandeling na aanbrengen; de memorie van grieven, met producties 2 t/m 7; de memorie van antwoord.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat het hof deze eveneens als uitgangspunt neemt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [geïntimeerde] is per 1 januari 2016 bij Koeldirect in dienst getreden in de functie van monteur koeltechniek op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de arbeidsovereenkomst). 3.2 [geïntimeerde] is met ingang van 17 juli 2020 ziekgemeld. 3.3 Bij e-mail van 2 februari 2021 heeft [vennoot] (vennoot van Koeldirect) aan [geïntimeerde] bericht om over te zullen gaan tot een loonstop: “Kortom voor Koeldirect ben je momenteel onbereikbaar. Om deze reden heb ik ervoor gekozen jouw loonbetaling over de maanden december en januari stop te zetten. Ik zal pas weer starten met het betalen van jouw loon nadat je al het gereedschap uit de e-mail van 12 november hebt ingeleverd hij Koeldirect en je bent verschenen op de zaak voor een gesprek met mij. Zoals in de adviezen van de bedrijfsarts wordt aangegeven zullen we samen een plan van aanpak op moeten stellen. Daarbij moeten we ook rekening houden met het laatste advies van de bedrijfsarts dat je weer halve dagen kunt komen werken voor Koeldirect. Ik ga over bovenstaande graag met je in gesprek. Ik zie je graag verschijnen op vrijdag 5 februari as. om 9.00 uur. (...) Mocht je niet verschijnen komende vrijdag, dan zal ik jouw loonstop doorzetten en zal ik ook jouw salaris over de maand februari niet betalen.” 3.4 [geïntimeerde] heeft bij mail van 4 februari 2021 laten weten geen gemiste telefoontjes te hebben ontvangen en geen gereedschap van Koeldirect in huis te hebben. 3.5 [vennoot] heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 6 februari 2021 nogmaals verzocht te verschijnen voor een gesprek op kantoor, op 9 februari 2021. 3.6 [geïntimeerde] heeft op 8 februari 2021 per e-mail aan [vennoot] laten weten dat hij er de voorkeur aan geeft om alles schriftelijk te bespreken en suggesties voor werk op basis van het advies van de bedrijfsarts af te wachten. Bij deze e-mail heeft [geïntimeerde] als bijlage een brief gestuurd waarin hij Koeldirect verzoekt zijn loon binnen drie dagen door te betalen, bij gebreke waarvan hij aanspraak maakt op de wettelijke verhoging en rente. 3.7 [vennoot] heeft hierop per e-mail van 12 februari 2021 laten weten geen gesprek via de e-mail aan te willen gaan en in een gezamenlijk gesprek een plan van aanpak te willen opstellen. Hij nodigt [geïntimeerde] uit voor een gesprek op 16 februari 2021 en vermeldt dat,als [geïntimeerde] weer niet komt opdagen, de loonbetaling stopgezet zal blijven en hij advies zal inwinnen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 3.8 Op 16 februari 2021 heeft een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [vennoot]. [vennoot] heeft hiervan een verslag gemaakt en verzonden aan [geïntimeerde] met het verzoek dit te accorderen. In dit verslag is - voor zover relevant - vermeld: “[vennoot] Wordt je op dit moment behandeld door een arts of fysiotherapeut? [geïntimeerde] Nee ik doe thuis oefeningen en moet over ca. 2 maanden weer terug naar de arts (of Fysio?) [vennoot] Heeft het dan wel zin je op pad te sturen [geïntimeerde] Dat weet ik niet het kan misschien beter worden maar ook slechter [vennoot] Maar hoe zie je dan je toekomst [geïntimeerde] Wanneer je me een cursus elektromonteur en VCA laat volgen dat zie ik wel zitten en daarbij hoef ik niet te tillen. [vennoot] Ja dat zou mooi zijn maar we hebben een koelmonteur nodig en dat ben je niet volgens jou diploma [geïntimeerde] Het diploma wat ik heb is in Nederland niets waard [vennoot] Vertel eens over de afgelopen 7 maanden ben je al die tijd aan het verbouwen geweest [geïntimeerde] Niet constant maar wel met medeweten van de Arbodienst [vennoot] Je had vorig jaar financiële problemen maar je hebt niet aan de bel getrokken dat je salaris van december en januari niet was overgemaakt. [geïntimeerde] Ik dacht dat jullie het moeilijk hadden en mij niet konden betalen.” 3.9 [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd per e-mail van 18 februari 2021: “Ik heb je brief gelezen. (…) Ik wil opmerken dat je me in het gesprek vragen [hebt] gesteld over mijn gezondheid, persoonlijke auto, verbouwing, betaling van vaste lasten en mijn bankrekening. (...). Ik ben het eens met de beslissing van de Arboarts wat voor werk ik kan doen. Als je iets hebt bespreek ik het graag. De laatste reden om geen salaris te betalen was dat ik het advies van de Arboarts niet opvolgde. Leg me uit waarom je nog steeds salaris voor december en januari inhoudt.” 3.10 [vennoot] heeft geantwoord per e-mail van 22 februari 2021: “Beste [geïntimeerde] Het is fijn te horen dat je weer aan het werk kan uiteraard zullen we rekening houden met je beperkingen. We hebben je ingepland op Flora-Holland Aalsmeer meld je daar maandagochtend 01-03-2021 om 7.00 uur bij je collega [naam]” 3.11 [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd per e-mail van 25 februari 2021: “Gisteren heb ik met Arbo gesproken. We hebben je voorstel besproken om op 1 maart met de werkzaamheden te beginnen. Arbo vertelde me dat we eerst een Plan van aanpak moeten schrijven met een duidelijke beschrijving van wat voor werk ik kan doen en een beschrijving van het re-integratieproces. (...) Tot op heden heb ik mijn salaris al 3 maanden niet ontvangen. (...) Ik ontving dit jaar de eerste e-mail op 2 februari na een lange pause. Tegen die tijd is het salaris voor december en januari al door je ingehouden zonder uitleg. Je beweert dat je me probeerde te bellen maar ik heb geen gemiste telefoontjes van je. Tijdens de laatste afspraak in de zaak hebben we het re-integratie niet besproken. In plaats daarvan stelde je vragen over mijn persoonlijke zaken. (...) Niet betaling van loon is een ernstige schending van een arbeidsovereenkomst. Vanwege het bovenstaande wil ik je alvast laten weten dat ik wil ontslaan.” 3.12 [vennoot] heeft geantwoord per e-mail van 26 februari 2021: “Het verbaast mij dat jij nu weer het advies van de Arboarts niet wilt opvolgen. Zoals jij weet, adviseert zij steeds (bijvoorbeeld op 14 januari 2021) dat jij halve dagen kan werken met aangepaste werkzaamheden zodat jij -kort- niet hoeft te tillen en te dragen boven schouderhoogte. Dit is wat de Arboarts adviseert, en zo kun jij maandag gaan werken, precies zoals wij hebben afgesproken. (…) En voor zover ik weet, moet een plan van aanpak afspraken bevatten die wij zijn overeengekomen, zoals de Arboarts dat adviseert, en hebben wij dus een plan van aanpak (waarin het wordt opgevolgd). Jij legt al langer het advies van de Arboarts naast je neer zodat wij jouw loonbetaling hebben stopgezet. (...). Ik verwacht jou maandag weer op het werk zoals aangegeven in mijn eerdere e-mail.

Koeldirect heeft ten onterechte een loonstop doorgevoerd 6.1 Het hof is van oordeel dat Koeldirect ten onrechte een loonstop heeft doorgevoerd. Hierna wordt uitgelegd waarom. 6.2 Koeldirect heeft bij e-mail van 2 februari 2021 aan [geïntimeerde] laten weten de loonbetaling te stoppen vanaf december 2020 omdat hij onbereikbaar was. Een loonstop voor een arbeidsongeschikte werknemer kan op grond van artikel 7:629 lid 7 BW niet achteraf met terugwerkende kracht worden doorgevoerd. Het salaris over de maanden december 2020 en januari 2021 is dus reeds om die reden ten onrechte ingehouden, nu het bericht hierover dateert van 2 februari 2021. 6.3 Voorts heeft Koeldirect op 2 februari 2021 aangegeven het salaris te zullen inhouden als [geïntimeerde] niet op 5 februari 2021 op een gesprek met [vennoot] zou verschijnen. Voor zover [geïntimeerde] al zijn verplichtingen om arbeid te verrichten, althans om mee te werken aan zijn re-integratie, niet of onvoldoende zou zijn nagekomen laat dit de betalingsverplichtingen van Koeldirect onverlet, omdat [geïntimeerde] zijn verplichtingen had opgeschort en hiertoe naar het oordeel van het hof ook bevoegd was. 6.4 Voor een geslaagd beroep van een werknemer op opschorting van - in dit geval - de verplichting tot het verrichten van de arbeidsprestatie, althans het meewerken aan re-integratie, moet sprake zijn van een opeisbare vordering op zijn schuldeiser. Daarnaast moet er voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting en moet nakoming niet onmogelijk zijn. Zoals hiervoor geoordeeld diende Koeldirect het salaris vanaf december 2020 te voldoen en was deze vordering van [geïntimeerde] op Koeldirect dus opeisbaar. Niet in geschil is dat er voldoende samenhang bestaat tussen de verplichting van [geïntimeerde] tot het verrichten van zijn arbeidsprestatie/mee te werken aan re-integratie en de loonbetalingsverplichting van Koeldirect en dat betaling nog steeds mogelijk was. Daarbij geldt dat opschorting ook mogelijk is als de door de werkgever niet nagekomen verbintenis (in dit geval mede) ziet op reeds verstreken loonperioden (ECLI:NL:HR:2020:723). Opschorting moet tot slot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn. Koeldirect voert in dat kader aan dat [geïntimeerde] zich pas achteraf, bij monde van zijn raadsman, op opschorting heeft beroepen. Voor een beroep op opschorting is echter geen (voorafgaande) mededeling vereist, wel moet de opschorting voor de wederpartij kenbaar zijn. Aangezien Koeldirect ten onrechte haar loonbetalingsverplichting had gestaakt en [geïntimeerde] hiertegen telkenmale - ook schriftelijk - heeft geprotesteerd, is de opschorting door [geïntimeerde] voor Koeldirect voldoende kenbaar geweest. Nu Koeldirect geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een beroep op opschorting in de weg zouden staan, kan niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen dat hij zijn arbeidsverplichtingen/re-integratieverplichtingen niet zou zijn nagekomen. 6.5 Het beroep van Koeldirect op artikel 7:628 lid 1 BW faalt. Koeldirect heeft in dit kader onder meer betwist dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was. Een loonstop is in een dergelijke situatie echter niet de geëigende weg om enig meningsverschil daarover op te lossen. Indien een werkgever twijfelt aan de arbeidsongeschiktheid of aan de juistheid van het oordeel van de bedrijfsarts zal hij een herbeoordeling of een second opinion moeten vragen. Dat heeft Koeldirect niet gedaan. In plaats daarvan heeft zij een bedrijfsrecherchebureau ingeschakeld dat [geïntimeerde] langere tijd heeft geobserveerd. Deze gang van zaken was een vergaande inbreuk op de privacy van [geïntimeerde] en staat op gespannen voet met de eisen van goed werkgeverschap. Wat daar verder van zij, de bevindingen in de rapportage van DMK komen er op neer dat [geïntimeerde] een deel van zijn tijd doorbracht bij Dynamo en geven daarmee geenszins uitsluitsel over (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid (laat staan het gestelde ontbreken daarvan). 6.6 Tot slot voert Koeldirect in dit kader aan dat [geïntimeerde] feitelijk niet beschikbaar was voor werk omdat hij elders werkzaam was. Dit was de reden dat [geïntimeerde] de fysieke gesprekken met [vennoot] afhield en niet verscheen op 1 maart 2021, zodat het niet werken in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] hoort te komen, aldus Koeldirect. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist werkzaam te zijn geweest bij Dynamo. Hij heeft verder erkend dat hij per 10 juli 2021 bij Hans van der Meijs in dienst is getreden. Wat daar ook van zij, [geïntimeerde] had zijn verplichting tot het verrichten van arbeid/nakomen van zijn re-integratieverplichtingen, zoals hiervoor overwogen, op goede gronden opgeschort, omdat Koeldirect haar loonbetalingsverplichtingen al gedurende lange tijd niet nakwam. Dit betekent dat het niet werken, en daaronder valt eveneens het elders werken, hier in redelijkheid niet voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. 6.7 Het voorgaande leidt ertoe dat grief 1 faalt. Geen opzegging door [geïntimeerde] 6.8 Het betoog van Koeldirect dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst per 7 maart 2021 heeft opgezegd faalt. Het hof overweegt daartoe het volgende. 6.9 De vraag of een uitlating van een werknemer moet worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst moet beantwoord worden aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in artikel 3:33 en 3:35 BW. Daarbij komt het er op aan wat de werkgever in redelijkheid heeft mogen begrijpen, gelet op alle omstandigheden van het geval. Omdat de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor een werknemer ernstige gevolgen heeft, mag een werkgever de bedoeling tot opzegging niet snel aannemen. Vereist is daarom een duidelijke en ondubbelzinnige, op beëindiging gerichte wilsverklaring van de werknemer. Onder omstandigheden moet de werkgever zich er bovendien van vergewissen dat de werknemer inderdaad de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd. 6.10 In dit geval heeft [geïntimeerde] in zijn e-mail van 25 februari 2021 slechts laten weten “dat ik wil ontslaan”. Koeldirect heeft hem daarop gevraagd of zij dit bericht kon opvatten als een opzegging en heeft voorgesteld af te spreken dat [geïntimeerde] per 1 maart 2021 uit dienst zou treden. Vervolgens heeft de gemachtigde van Koeldirect op 4 maart 2021 aan [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst aangeboden (zonder aanspraak op (achterstallig) loon of een transitievergoeding). Zij heeft een ontbindingsprocedure aangekondigd voor het geval [geïntimeerde] niet bereid was deze vaststellingsovereenkomst te tekenen. Op 7 maart 2021 heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij klaar is om de samenwerking zo snel mogelijk te beëindigen. Ook heeft hij aangegeven te hebben begrepen dat hij bij de beëindiging van het contract met wederzijds goedvinden helemaal geen geld ontvangt. Vervolgens heeft hij geschreven: “Nu wil ik ontslag op staande voet nemen omdat mijn werkgever mij beledigde, bedreigde en intimideerde.” en “als ik hiervoor een aanvraag moet indienen, kunt u mij een formulier sturen aub. Als u op basis van mijn brief een andere mogelijkheid kunt bedenken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen dan ben ik u daar zeer dankbaar voor.” Anders dan Koeldirect betoogt, vormt dit bericht van 7 maart 2021 geen ongeclausuleerde opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter. [geïntimeerde] geeft weliswaar aan dat hij de wens heeft om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, maar hij gaat van de veronderstelling uit dat daarvoor nog handelingen nodig zijn. Hij vraagt in dat verband ook aan Koeldirect om mee te denken over een wijze om tot beëindiging te komen. Dit had Koeldirect niet anders kunnen begrijpen dan als een verzoek tot het treffen van een regeling.

6.22 De conclusie is dat het hoger beroep van Koeldirect niet slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal Koeldirect als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.23 Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 343,- salaris advocaat € 3.142,- (2 punten × tarief IV) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 3.663,-

Het hof: - bekrachtigt het op 29 maart 2023 verbeterde vonnis van de kantonrechter van 22 maart 2023; - wijst de (in hoger beroep voor het eerst ingestelde) vorderingen van Koeldirect af; veroordeelt Koeldirect in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.663,-; bepaalt dat als Koeldirect niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Koeldirect de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,00. Dit arrest is gewezen door mrs. E.I. Mentink, M.T. Nijhuis en M.D. Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2025 in aanwezigheid van de griffier.

Ik lees tot slot dat jij wilt ontslaan, maar jij zult bedoelen dat jij ontslag neemt? Is dat zo? Ik ga er vanuit dat jij daar goed over na hebt gedacht en het is daarom akkoord. Zullen wij dan afspreken dat jij per 1 maart as uit dienst treed?” 3.13 In opdracht van Koeldirect heeft bedrijfsrecherchebureau DMK Recherche (verder: DMK) [geïntimeerde] geobserveerd in de periode van 13 januari 2021 tot en met 16 februari 2021. DMK schrijft in haar rapport van 19 februari 2021 dat [geïntimeerde] in deze periode meerdere malen is gesignaleerd bij Dynamo & Startmotorenservice (verder: Dynamo) in Den Haag, waarbij hij zich voor openingstijd meldde en na sluitingstijd vertrok. 3.14 De gemachtigde van Koeldirect heeft [geïntimeerde] per e-mail van 4 maart 2021 op de hoogte gebracht van de bevindingen van DMK en aangegeven dat Koeldirect de arbeidsovereenkomst wil beëindigen per 8 maart 2021, zonder betaling van loon of transitievergoeding, en met de aankondiging dat als [geïntimeerde] daarmee niet akkoord gaat, Koeldirect een ontbindingsprocedure zal starten. 3.15 [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 7 maart 2021 geantwoord dat de eigenaar van Dynamo een vriend van hem is en dat hij als vrijwilliger in dat bedrijf vaak zijn vrije tijd doorbrengt en daar aan zijn auto klust. Ook heeft hij daarbij laten weten: “Na ons gesprek in de zaak van 16 februari begreep ik dat de werkgever geen interesse heeft in mijn re-integratie en een conflict blijft opbouwen. Volgens CAO Klein Metaal moest ik mijn werkgever van tevoren waarschuwen dat ik ontslag wilde nemen. Ik schreef hierover in een brief van 25 februari 2021. Ik ben klaar om de samenwerking met Koeldirect zo snel mogelijk te beëindigen. Ik heb uit uw brief begrepen dat ik bij de beëindiging van een contract met wederzijds goedvinden helemaal geen geld ontvang. Op de afspraak van 16 februari 2021 [vennoot] heeft me grof beledigd, dreigde mijn salaris in ieder geval niet te betalen, zei dat de documenten zou schrijven zodat ik niets zou ontvangen. Uw brief bevestigt dit. Nu wil ik ontslag op staande voet nemen omdat mijn werkgever mij beledigde, bedreigde en intimideerde. Hij heeft me sinds december 2020 geen loon meer betaald. Hij deed niets voor mijn re-integratie. Als ik hiervoor een aanvraag moet invullen, kunt u mij een formulier sturen aub. Als u op basis van mijn brief een andere mogelijkheid kunt bedenken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dan ben ik u daar zeer dankbaar voor.” 3.16 Bij e-mail van 11 maart 2021 heeft de gemachtigde van Koeldirect aan [geïntimeerde] bericht: “Uit uw e-mail van 7 maart begrijp ik dat ook u graag de arbeidsovereenkomst met cliënt wil beëindigen. Zoals ik in mijn e-mail van 4 maart aan u heb aangegeven kan ik in dat kader namens cliënt een vaststellingsovereenkomst opstellen. Met deze overeenkomst beëindigen partijen samen de arbeidsovereenkomst en behoudt u uw rechten op een WW uitkering. Zoals in mijn vorige e-mail aangegeven stelt cliënte zich momenteel op het standpunt dat u elders inmiddels een andere baan hebt gevonden en om die reden geen aanspraak kunt maken op een WW uitkering. Desalniettemin is zij toch bereid tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Graag verneem ik nog even van u of u morgen *(vrijdag 12 maart) om 9.30 uur aanwezig bent op het kantoor van cliënte. Ik zal dan een vaststellingsovereenkomst meenemen (...)” 3.17 [geïntimeerde] heeft diezelfde dag laten weten contact te gaan opnemen met een advocaat. De gemachtigde van Koeldirect heeft daarop op 12 maart 2021 geantwoord, voor zover relevant: “Hierbij bericht ik dat cliënt uw ontslag van 25 februari en opnieuw op 7 maart jl. accepteert. (...). Het aanbod als genoemd in mijn e-mail van 11 maart jl. komt hiermee te vervallen.” 3.18 Op 27 maart 2021 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van Koeldirect bericht: “Voor nu volsta ik ermee dat cliënt naar mijn opvatting de arbeidsovereenkomst niet opgezegd heeft, maar met dat idee heeft gespeeld en die optie heeft besproken. Voor het geval uw cliënte de stellingen van mijn cliënt wel als een opzegging mocht beschouwen deel ik u namens cliënt mede dat hij zich niet bewust was van de gevolgen van een zodanige opzegging en dat deze sterk door emotie was bepaald.” 3.19 De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in zijn e-mail van 21 april 2021 onder meer laten weten: “Namens cliënt zal ik een loonvordering instellen. (...) Het kortgeding kan alleen voorkomen worden indien uw client binnen een week na heden het achterstallig loon betaaldt. Na betaling is mijn cliënt beschikbaar voor aangepaste werkzaamheden.” 3.20 [geïntimeerde] is - in elk geval - per 10 juli 2021 in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. 3.21 Koeldirect heeft vanaf december 2020 geen salaris meer betaald aan [geïntimeerde]. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [geïntimeerde] heeft gevorderd Koeldirect te veroordelen tot betaling van het salaris over de periode december 2020 tot 10 juli 2021, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, wettelijke rente, en de proceskosten. 4.2 Koeldirect heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft zij een tegenvordering ingesteld tot - samengevat - (primair) de vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en terugbetaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 69.163,00 bruto aan te veel betaald loon en een bedrag van € 34.334,00 op grond van onrechtmatige daad, dan wel (subsidiair) het uitspreken van een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is opgezegd per 7 maart 2021, met in conventie en reconventie de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. 4.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 maart 2023 de loonvordering van [geïntimeerde] toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en de wettelijke rente over het totaalbedrag vanaf 1 november 2022 tot de dag van volledige voldoening en met veroordeling van Koeldirect in de proceskosten, vastgesteld op € 746,-. De vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen met veroordeling van Koeldirect in de proceskosten, vastgesteld op nihil. 4.4 De kantonrechter heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen: Koeldirect is ten onrechte overgegaan tot een loonstop zonder [geïntimeerde] daarvan in kennis te stellen. Koeldirect heeft dit pas achteraf gedaan en heeft daarmee haar mededelingsplicht geschonden. Koeldirect komt dus geen beroep op loonopschorting toe en de doorgevoerde loonstop is daarmee onrechtmatig. Dat [geïntimeerde] vanaf december 2020 geen arbeid voor Koeldirect heeft verricht, komt voor rekening en risico van Koeldirect omdat [geïntimeerde] zijn verplichting om arbeid te verrichten heeft kunnen opschorten omdat Koeldirect in verzuim was met haar loonbetalingsverplichting. Koeldirect heeft de e-mail van 7 maart 2021 van [geïntimeerde] niet mogen opvatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Dat Koeldirect de e-mail van 7 maart 2021 zelf ook niet als een opzegging heeft opgevat, blijkt uit de reactie van 11 maart 2021 waarin haar gemachtigde schrijft: “Desalniettemin is zij (Koeldirect, red. hof) bereid tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Graag verneem ik of u morgen (…) aanwezig bent op het kantoor van cliënte. Ik zal dan alvast een vaststellingsovereenkomst meenemen.” 6.11 Omdat van een duidelijke en ondubbelzinnige opzegging geen sprake is zodat Koeldirect niet heeft mogen aannemen dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen, komt het hof niet toe of aan de vraag of Koeldirect aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Of [geïntimeerde] al dan niet per 7 maart 2021 een andere baan had gevonden zodat voor hem bij de opzegging geen financiële belangen speelden is reeds daarom irrelevant, nog daargelaten dat dit ook onjuist is, reeds omdat aan [geïntimeerde] tot 7 maart 2021 een aantal maanden salaris niet was betaald. 6.12 Dit betekent dat Koeldirect ook na 7 maart 2021 gehouden was het loon aan [geïntimeerde] te betalen. Tevens is Koeldirect hierover de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW verschuldigd. De kantonrechter heeft het percentage vastgesteld op 20%. Er is geen aanleiding om een lager percentage vast te stellen. Ook is Koeldirect wettelijke rente verschuldigd, zoals hieronder wordt bepaald. Dit betekent dat grieven 2 t/m 4 falen. Geen grond voor vernietiging wegens bedrog of schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen 6.13 Koeldirect betoogt dat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op basis van bedrog, namelijk door de onjuiste mededeling van [geïntimeerde] dat hij over de benodigde diploma’s beschikte om te werken als koelmonteur. Achteraf is gebleken dat hij - zo staat tussen partijen vast - deze diploma’s niet heeft. Koeldirect vordert vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van dit gestelde bedrog. Het hof volgt Koeldirect niet in dit betoog. Hierna wordt uitgelegd waarom. 6.14 Koeldirect stelt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft gezegd over de benodigde diploma’s te beschikken en biedt daarvan bewijs aan. [geïntimeerde] heeft dit op zijn beurt uitdrukkelijk betwist. Of [geïntimeerde] zodanige mededeling aan Koeldirect heeft gedaan kan in het midden blijven. Ook als dat het geval is, leidt dat niet tot de slotsom dat Koeldirect juist door die mededeling tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de overeengekomen voorwaarden is bewogen. Immers vanaf januari 2016 tot aan de ziekmelding op 17 juli 2020 heeft Koeldirect [geïntimeerde] ingezet als koelmonteur terwijl zij naar eigen zeggen telkens om zijn diploma’s heeft gevraagd en [geïntimeerde] deze steeds maar niet overlegde. Als voor Koeldirect essentieel was dat [geïntimeerde] over dat diploma beschikte, had Koeldirect haar werknemer niet (meer) moeten in zetten op werk waarvoor hij niet was gekwalificeerd. Deze maatregel heeft Koeldirect echter nimmer genomen. Uit de correspondentie die is overgelegd volgt ook niet dat het ontbreken van de benodigde diploma’s voorafgaand aan de ziekmelding door [geïntimeerde] tussen partijen een punt van geschil was, laat staan een beletsel voor het te werkstellen van [geïntimeerde] als koelmonteur bij klanten en zelfs - zoals Koeldirect betoogt - de aanleiding zou zijn geweest voor [geïntimeerde] om zich ziek te melden. In deze correspondentie wordt gediscussieerd over het invullen van werkbriefjes, maar niet over het ontbreken van de benodigde diploma’s. Uit de verslagen van de bedrijfsarts volgt bovendien dat niet zozeer een arbeidsgeschil maar fysieke klachten de reden waren voor de initiële ziekmelding. Uit het gespreksverslag van 16 februari 2021 blijkt evenmin dat het feit dat [geïntimeerde] niet beschikte over het diploma koelmonteur voor Koeldirect een breekpunt was. Toen Koeldirect [geïntimeerde] vervolgens opriep om te komen werken is evenmin aangegeven - en blijkt ook overigens niet - dat hij vanaf dat moment zou worden ingezet op ander werk dan het werk als koelmonteur (alhoewel Koeldirect anders betoogt). Dit blijkt ook op geen enkele wijze uit de correspondentie over de re-integratiemogelijkheden die steeds gericht waren op terugkeer van [geïntimeerde] in zijn functie als koelmonteur. Ten slotte blijkt nergens uit dat Koeldirect bij haar klanten niet de tarieven in rekening heeft gebracht die corresponderen met de inzet van een gediplomeerde koelmonteur. Kortom, er is geen grond om aan te nemen dat Koeldirect de arbeidsovereenkomst niet of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan als [geïntimeerde] de - gestelde - onjuiste mededeling niet zou hebben gedaan. Daarmee ontbreekt het voor het aannemen van bedrog noodzakelijke causale verband. Dit betekent dat de vordering tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. De vordering gebaseerd op art. 6:162 BW faalt om dezelfde redenen, nu Koeldirect daaraan dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst 6.15 Meer subsidiair vordert Koeldirect, voor het eerst in hoger beroep, ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW, dus op grond van een toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Zij legt aan haar vordering uitsluitend haar stelling ten grondslag dat de werkelijkheid in lijn moet worden gebracht met de papieren werkelijkheid. Het hof begrijpt dat Koeldirect hiermee bedoeld dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt terwijl [geïntimeerde] inmiddels elders in dienst is getreden. Dat enkele feit is echter onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De vordering zal dus worden afgewezen. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering van [geïntimeerde] tot toekenning van een transitievergoeding. Geen aanspraak op schadevergoeding ‘gestolen’ gereedschappen 6.16 Koeldirect vordert een bedrag van € 5.675,- als vergoeding van schade wegens door [geïntimeerde] gepleegde diefstal van gereedschappen. [geïntimeerde] betoogt onder meer dat deze vordering niet kan worden ingesteld omdat hierover niet in eerste aanleg is geoordeeld. 6.17 Op grond van artikel 130 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan de appellant (principaal of incidenteel) de bevoegdheid toe de vordering of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. De geïntimeerde is bevoegd daartegen bezwaar te maken op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake indien de vermeerdering of wijziging van de vordering leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. De enkele omstandigheid dat een verandering of vermeerdering van eis pas in hoger beroep plaatsvindt en de appellant daarmee aan geïntimeerde - en aan zichzelf - een instantie ontneemt, is onvoldoende om te oordelen dat deze eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. 6.18 Het betreft in dit geval een overzichtelijke vordering, die bovendien een duidelijke samenhang heeft met de overige vorderingen. Immers, ook deze vordering tot schadevergoeding ziet op (de afwikkeling van) de arbeidsrelatie tussen partijen. [geïntimeerde] heeft in voldoende mate de gelegenheid gehad en genomen om op de gewijzigde vordering te reageren. De beoordeling van deze vordering leidt evenmin tot een vertraging van de procedure. Deze omstandigheden wegend acht het hof het voor het eerst in hoger beroep instellen van deze vordering tot schadevergoeding niet in strijd met de goede procesorde.

De arbeidsovereenkomst is niet door bedrog tot stand gekomen en Koeldirect heeft bovendien - als dit wel het geval zou zijn - geen belang bij vernietiging van de arbeidsovereenkomst omdat Koeldirect [geïntimeerde] - ook nadat zij ervan op de hoogte was dat hij niet over het juiste diploma beschikte - heeft ingezet als koelmonteur en ook haar klanten daarvoor heeft gefactureerd, zodat onvoldoende onderbouwd is dat zij aan [geïntimeerde] teveel salaris heeft betaald en dat de met dat salaris samenhangende premieafdracht onrechtmatig was. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 Koeldirect is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd en wil dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst. Zij heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd en vordert nu, samengevat: primair: - de arbeidsovereenkomst te vernietigen en [geïntimeerde] op grond van onverschuldigde betaling te veroordelen tot terugbetaling van het ontvangen loon van € 69.163,- bruto en op grond van onrechtmatige daad tot betaling van een bedrag van € 34.334,- netto; subsidiair: - te oordelen dat de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is opgezegd per 7 maart 2021; - de loonvordering van [geïntimeerde] over de maanden december 2020 tot en met 7 maart 2021 af te wijzen op grond van artikel 7:628 lid 1 BW; - de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke verhoging af te wijzen dan wel (tot nihil) te matigen; - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Koeldirect van een bedrag van € 45.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente; meer subsidiair: - de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:686 BW zonder toekenning van een transitievergoeding; primair en (meer) subsidiair: - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.675,- wegens het wegnemen van gereedschap van Koeldirect; - [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 5.2 Koeldirect heeft hieraan - verkort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat Koeldirect de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden en daarom de door haar doorgevoerde loonstop onrechtmatig zou zijn (grief 1). [geïntimeerde] had op grond van artikel 7:628 BW geen recht op loon. Hij was niet ziek en hij werkte elders, te weten bij Dynamo, en was daardoor niet beschikbaar voor werk. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat Koeldirect de e-mail van 7 maart 2021 niet als een opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft mogen opvatten (grief 2). [geïntimeerde] was zich zeer bewust van wat hij deed. Hij was de Nederlandse taal goed machtig en had de CAO bestudeerd. Het was Koeldirect bovendien op 7 maart 2021 duidelijk dat [geïntimeerde] al geruime tijd werkzaamheden verrichtte bij Dynamo, zodat een ontslag ook geen nadelige financiële gevolgen voor hem had. In die context bezien bevat de e-mail van 7 maart 2021 wel degelijk een duidelijk en ondubbelzinnige verklaring gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en mocht Koeldirect gerechtvaardigd op deze mededeling vertrouwen. Omdat Koeldirect de loonbetaling terecht heeft gestaakt is er geen grond voor toekenning van de wettelijke verhoging of een veroordeling van Koeldirect in de proceskosten (grief 3 en 4). [geïntimeerde] heeft in strijd met de waarheid verklaard over de benodigde diploma’s te beschikken om te kunnen werken als koelmonteur. Dit heeft hij gedaan met het oogmerk Koeldirect te misleiden en hem een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor een functie met een hoger salaris. De arbeidsovereenkomst moet dus, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, worden vernietigd op grond van bedrog (grief 5). Koeldirect heeft aanspraak op schadevergoeding wegens door [geïntimeerde] weggenomen gereedschappen ter waarde van in totaal € 5.675,-. Als het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet op 7 maart 2021 is geëindigd, moet de arbeidsovereenkomst worden ontbonden omdat [geïntimeerde] al sinds 7 maart 2021 - dan wel volgens zijn eigen verklaring op 10 mei 2021 - op eigen initiatief is gaan werken bij Hans van der Meijs. 5.3 [geïntimeerde] heeft de gronden bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak. Hij maakt aanspraak op een transitievergoeding als het hof tot het oordeel zou komen dat het de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW bij dagvaarding - en voor het eerst in hoger beroep - kan ontbinden.