ECLI:NL:RBAMS:2021:6963

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 21/5136 uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 november 2021 in de zaak tussen Vattenfall Energy Sourcing Netherlands N.V. (voorheen Nuon Energy Sourcing N.V., hierna: Vattenfall), gevestigd te Amsterdam, Vattenfall (gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder (gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink).

Met het besluit van 14 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan Vattenfall een last onder bestuursdwang opgelegd. Vattenfall heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het bestreden besluit te schorsen dan wel een zodanige maatregel te treffen dat de waterkrachtcentrale te Lith (wkc) weer in werking kan worden gebracht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2021. Namens Vattenfall zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door hun gemachtigde. Ook is verschenen [naam 5] van [bedrijf] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 6] van ATKB en [naam 7] , werkzaam bij Rijkswaterstaat in Maastricht.

Wat ging aan deze procedure vooraf? 1.1. Op 22 februari 2018 heeft verweerder aan Vattenfall een watervergunning verleend voor het door de wkc onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Maas. 1.2. Met de uitspraak van 2 november 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant het door Vattenfall daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, een aantal voorschriften in het besluit van 22 februari 2018 geheel of gedeeltelijk vernietigd en één voorschrift gewijzigd. Tegen deze uitspraak hebben zowel verweerder als Vattenfall hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling). 1.3. Met de uitspraak van 9 december 2020 heeft de Afdeling het door Vattenfall ingediende hoger beroep gegrond verklaard en de watervergunning vernietigd. Daarbij heeft de Afdeling geoordeeld dat de norm dat het in bedrijf hebben van de wkc niet leidt tot een cumulatieve vissterfte van 10% voor schieraal, niet kan worden tegengeworpen aan Vattenfall omdat die norm niet bij algemene maatregel van bestuur is vastgesteld. Bepaald is dat verweerder een nieuw besluit op de vergunningaanvraag moet nemen en dat daartegen direct beroep bij de Afdeling openstaat. 1.4. Noch de algemene maatregel van bestuur, noch het nieuwe besluit op de vergunningsaanvraag is gerealiseerd. Verweerder heeft wel op 22 juli 2021 een gedoogverklaring afgegeven. Daarin heeft verweerder medegedeeld voorlopig af te zien van handhavend optreden. Verweerder heeft in deze gedoogverklaring enkele voorwaarden opgenomen die gericht zijn op het voorkomen van sterfte van schieraal, die in het najaar van 2021 migreert. Eén van de voorwaarden is dat de wkc volledig dient te worden stilgelegd vanaf 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021. Het bestreden besluit 2. Met het bestreden besluit heeft verweerder aan Vattenfall een last onder bestuursdwang opgelegd inhoudende het binnen 24 uur beëindigen en beëindigd houden, in ieder geval tot en met 31 december 2021, van de overtreding van artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet, te weten het zonder daartoe strekkende watervergunning brengen van water in of het onttrekken van water aan het oppervlaktewaterlichaam rivier de Maas, ten behoeve van het in werking hebben van de wkc Alphen/Lith, gelegen aan de rechteroever van de Maas, ter hoogte van het stuwcomplex Lith, in de gemeente West Maas en Waal. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat en dat na afweging van de aanwezige belangen niet is gebleken dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat verweerder moet afzien van het opleggen van een last onder bestuursdwang. Volgens verweerder is in het algemeen belang en het (ecologische) water(kwaliteits)belang in het bijzonder het opleggen van een last onder dwangsom noodzakelijk. Standpunt Vattenfall 3. Vattenfall voert – samengevat – een groot aantal juridische argumenten aan. Volgens Vattenfall is er wel degelijk concreet zicht op legalisatie en zijn de gevolgen van de last onder bestuursdwang onevenredig. Door tijdelijke stillegging van de wkc wordt een groot verlies aan energieopbrengst geleden. Volgens Vattenfall heeft verweerder in zijn beslissing het belang van duurzame opwekking van energie, alsmede het voorstel dat Vattenfall de minister vooruitlopend op de last onder bestuursdwang heeft gedaan om de vissterfte onder schieraal met name in de nachtperiode aanzienlijk te beperken door de wkc gedoseerd stil te zetten, niet meegewogen.

5.1. Deze procedure is niet de eerste inzake een wkc waar partijen en hun rechtsvoorgangers tegenover elkaar staan. Partijen hebben een lange voorgeschiedenis met elkaar. (Ook) deze procedure is voorafgegaan door een gesprekstraject. Er is daarbinnen ook een mediationtraject opgestart. Dit traject is echter gestopt om niet geheel opgehelderde redenen. 5.2. Met name vanuit een oogpunt van een gedeelde verantwoordelijkheid op de langere termijn, ook buiten deze procedure, acht de voorzieningenrechter het raadzaam dat partijen weer in gesprek gaan met elkaar. Dat zou ook ruimte kunnen bieden voor oplossingen op kortere termijn. Ter zitting is een minnelijke regeling echter niet tot stand gekomen. De voorzieningenrechter zal dan ook dienen te oordelen over het verzoek om een voorlopige voorziening. 6.1. De Afdeling heeft de aan Vattenfall verleende watervergunning op 9 december 2020 vernietigd. Tot op heden is er door verweerder nog geen uitvoering is gegeven aan de uitspraak van de Afdeling, waarin is bepaald dat verweerder een nieuw besluit moet nemen op de aanvraag van Vattenfall. Evenmin heeft verweerder actie ondernomen om te komen tot vaststelling van de algemene maatregel van bestuur die in de uitspraak wordt genoemd, naar de rechtbank begrijpt omdat verweerder het in wezen niet eens is met de desbetreffende overwegingen van de Afdeling. Zelfs al zou moeten worden gezegd dat die uitspraak verweerder ruimte laat om te komen tot andere oplossingen, blijft staan dat voortvarendheid aan de zijde van verweerder in de besluitvorming daarbij dan gelet op de voorgeschiedenis is geboden. Daarvan is echter niet gebleken. Het gebrek aan voortvarendheid is echter geen grond voor schorsing van het bestreden besluit. 6.2. Dat verweerder formeel bevoegd is om over te gaan tot handhaving is niet in geschil, evenmin als dat sprake is van een overtreding. De voorzieningenrechter ziet zich wel gesteld voor de vraag of handhaving in de onderhavige zaak evenredig is. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 7. Niet wordt betwist dat het slecht is gesteld met de Europese paling of aal. Evenmin is in geschil dat er maatregelen nodig zijn om de vissterfte onder schieraal verder terug te dringen. De paling staat op de rode lijst van de International Union for Conservation of Nature. (IUCN) en wordt met uitsterven bedreigd. De in geding zijnde schieraal is een geslachtsrijp wordende Europese paling die vanuit zoet water op migratie gaat naar de Sargassozee om daar nageslacht te verwekken. Zij is dus van groot belang voor de voortplanting van de aal. Deze migratie naar zout water vindt met name plaats in de maanden oktober tot en met december van het jaar. 8. Volgens Vattenfall kan met de volgende maatregelen de vissterfte onder schieraal op jaarbasis in wkc Lith worden teruggebracht tot 6,9% à 11,5% (getoetst aan de onderzoeksgegevens uit de jaren 2018 en 2019): 1. toepassing van migratiespecifiek visvriendelijk turbinebeheer: dat wil zeggen het opstarten van de wkc bij een hoger debiet vanaf 50 m3/s in de herfst- en winterperiode; 2. toepassing van Migromat: een alarmering die aangeeft dat een naderende migratiepiek stilstand nodig maakt met een verlengde stilstand in de volgende nacht; 3. het overzetten van schieraal door vangen en terugzetten; het project ‘Paling over de dijk’. Met deze maatregelen kan dan ook een aanzienlijke reductie van 45% tot 70 % bereikt worden ten opzichte van de situatie zonder maatregelen, aldus Vattenfall. 9. Volgens verweerder zijn deze maatregelen onvoldoende. Verweerder heeft daarbij in eerste instantie aangegeven te toetsen aan de sterftenorm van 10% in de Maas (5% voor de wkc in Linne en 5% voor die in Lith). Ter zitting heeft verweerder verklaard dat geen nieuwe (formele) norm wordt gesteld. De aanvraag om een watervergunning zal worden onderworpen aan een ecologische beoordeling. Daarbij neemt verweerder als uitgangspunt dat het ecologisch onverantwoord is om een hoger sterftepercentage van schieraal toe te staan dan 10%. Gelet op de stand van de paling moet de sterfte juist fors naar beneden, richting 0 (nul) %. De beoordeling van verweerder zal dus steeds strenger worden. 10 Vattenfall heeft (de noodzaak van) deze nieuwe beoordelingsrichting voor de toekomst niet betwist. Gelet op de in het dossier voorhanden zijnde informatie over de schieraal kent die insteek ook een objectief ecologisch fundament. 11. Met de door Vattenfall voorstelde maatregelen komt de vissterfte van schieraal nog steeds uit ook boven de door verweerder op papier gehanteerde maximale bovengrens van 10%. Dit betekent ook dat de door Vattenfall voorgestelde maatregelen geen oplossing bieden binnen de ecologische beoordelingskaders van verweerder en een voldoende objectief ecologisch fundament missen. 12. De wkc Lith-Alphen is een vorm van CO2-neutrale energie-opwekking. Met dergelijke vormen van energie-opwekking is een groot maatschappelijk (en ook ecologisch) belang gediend. Vattenfall wijst daar terecht op. Het gaat in deze zaak dus bepaald niet om een zuivere tegenstelling economie-ecologie. Maar die realisatie leidt niet tot een andere uitkomst. Het bestreden besluit betekent namelijk niet dat de wkc geheel dient te sluiten. De sluiting ziet immers specifiek op een herfstperiode van drie maanden; de periode waarin (onbetwist) de migratie van de schieraal plaatsvindt. Tegenover die periode van drie maanden staat een periode van negen maanden waarin de centrale wel in bedrijf mag zijn en een bijdrage kan leveren aan de CO2-neutrale elektriciteitsvoorziening in Nederland. 13. Vattenfall meent ook dat verweerder ten onrechte zowel voor de centrale in Linne als die in Lith een percentage van 5% schieraalsterfte hanteert. Daarmee is de centrale in Lith relatief benadeeld, zo begrijpt de voorzieningenrechter. Voor de beoordeling in dit geding leidt echter ook dat niet tot een andere conclusie. Daartoe stelt de voorzieningenrechter voorop dat de eigenaar van de centrale in Linne geen partij is in dit geding. Hij kan zich op dit punt dus niet verweren. Daar komt nog bij dat in de door Vattenfall voorgestane aanpak de mogelijkheid van een schieraalsterfte aanwezig blijft van een omvang die zelfs de bovengrens van 10% voor beide centrales tezamen nog overstijgt,.

14. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. 15 De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding te bepalen dat verweerder aan Vattenfall de proceskosten vergoedt. Vattenfall mag uitgaan van een loyale en voortvarende uitvoering van verweerder van de tussen partijen door de Afdeling gewezen uitspraak, zowel naar de letter als naar de geest daarvan, eventueel in constructief wederzijds overleg. Op de vergunning is echter nog steeds niet opnieuw beslist en de mediation tussen partijen is afgebroken door verweerder. Verweerders verwijzing naar de opstelling van Vattenfall kan hieraan niet afdoen. Verweerder is en blijft het bevoegde (en daarmee ook verantwoordelijke) gezag bij de vergunningverlening. 16. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1), en een bedrag van € 360,- aan vergoeding voor betaald griffierecht.

De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan Vattenfall te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van Vattenfall tot een bedrag van € 1.496,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J.G.J. Geerlings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021. De griffier is verhinderd voorzieningenrechter om deze uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Rechtbank Oost-Brabant, 2 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5364. AbRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2888.