ECLI:NL:RVS:2020:2931

201810034/1/R4 en 202000807/1/R4. Datum uitspraak: 9 december 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    RWE Generation NL B.V., gevestigd te Geertruidenberg, 2.    de minister van Infrastructuur en Waterstaat, appellanten, tegen de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant van 2 november 2018 in zaak nr. 18/805 en 24 december 2019 in zaak nr. 19/3718 in de gedingen tussen: RWE Generation en de minister.

Zaaknr. 201810034/1/R4 Bij besluit van 22 februari 2018 heeft de minister aan RWE Generation een watervergunning verleend voor het onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Maas door de waterkrachtcentrale te Linne. Bij besluit van 22 oktober 2018 heeft de minister deze vergunning gewijzigd. Bij uitspraak van 2 november 2018 heeft de rechtbank het beroep van RWE Generation tegen het besluit van 22 februari 2018 gegrond verklaard, een aantal voorschriften in dat besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd en een aantal voorschriften gewijzigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben RWE Generation en de minister hoger beroep ingesteld. RWE Generation heeft tegen het besluit van 22 oktober 2018 gronden ingebracht. De minister en RWE Generation hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven. De minister en RWE Generation hebben nadere stukken ingediend. Zaaknr. 202000807/1/R4 Bij besluit van 17 juni 2019 heeft de minister aan RWE Generation een watervergunning verleend voor het onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Maas door de waterkrachtcentrale te Linne. Bij uitspraak van 24 december 2019 heeft de rechtbank het door RWE Generation daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en een voorschrift aan de vergunning toegevoegd.Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft RWE Generation hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. RWE Generation heeft een nader stuk ingediend De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 16 juni 2020, waar RWE Generation, vertegenwoordigd door mr. J.J. Peelen, advocaat te Amsterdam, [en gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, ing. R.M.I. Kwanten, ir. H.D. Bakker en mr. dr. ir. J.J.H. van Kempen, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Het hoger beroep van RWE Generation in de zaak 201810034/1/R4 heeft van rechtswege mede betrekking op het besluit van de minister van 22 oktober 2018, waarbij de vergunning van 22 februari 2018 is gewijzigd. De rechtbank heeft dit besluit niet bij haar beoordeling betrokken.      Met het hoger beroep of de hoger beroepen van RWE Generation wordt verder in deze uitspraak tevens het beroep van RWE Generation tegen het besluit van 22 oktober 2018 bedoeld.      Met "de vergunning van 22 februari 2018" of "de vergunning van 2018" wordt verder in deze uitspraak bedoeld: "de vergunning van 22 februari 2018, zoals gewijzigd bij het besluit van 22 oktober 2018". 2.    In de Maas zijn drie waterkrachtcentrales, één in Borgharen, gemeente Maastricht, één in Linne, gemeente Maasgouw, en één in Alphen/Lith, gemeente West Maas en Waal. De centrales in Alphen/Lith en Linne zijn in bedrijf. Deze zaken gaan over watervergunningen voor de waterkrachtcentrale te Linne (hierna: wkc). De wkc is in de jaren ’80 van de vorige eeuw gebouwd aan de rechteroever van de Maas, ter hoogte van het stuwcomplex Linne. De wkc heeft een vermogen van 11,5 megawatt en is sinds 1989 in bedrijf. De vergunningen van 22 februari 2018 en 17 juni 2019 zijn vergunningen als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet en zien op het onttrekken aan en het weer terugbrengen van water in de Maas via de wkc. De vergunningen zijn tijdelijk verleend. De vergunning van 22 februari 2018 geldt tot 1 oktober 2033. De vergunning van 17 juni 2019 geldt tot 1 januari 2024. Beide vergunningen zien onder meer op visbeschermende maatregelen met een experimenteel karakter. In de vergunning van 2018 is onder meer voorgeschreven dat twee Kaplanturbines worden vervangen door visveilige PFN-turbines. Ook zijn voorschriften gesteld over visvriendelijk turbinebeheer en monitoring. In de vergunning van 2019 is een zogeheten "Migromat" voor schieraal en een "early warning systeem" voor smolts voorgeschreven. RWE Generation heeft ter zitting gezegd dat in geval deze visbeschermende maatregelen niet het beoogde resultaat hebben, zij gebruik wil maken van de vergunning van 2018, omdat deze de mogelijkheid biedt om de wkc zonder PFN-turbine gedurende een bepaalde periode in werking te hebben, indien minimaal 50% van het etmaalgemiddelde Maasdebiet over de stuw wordt geleid.      RWE Generation betwist in hoger beroep de vergunningplicht en een aantal aan de vergunningen verbonden voorschriften en beperkingen. De minister is het in de zaak over de vergunning van 2018 niet eens met de vernietiging dan wel wijziging van een aantal vergunningvoorschriften door de rechtbank. De hoger beroepen van RWE Generation 3.    RWE Generation betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor het in werking zijn van de wkc eerder vergunning of toestemming is verleend die op grond van het overgangsrecht kunnen worden gelijkgesteld met een krachtens de Waterwet verleende vergunning voor het onttrekken aan en het brengen van water in de Maas. Het vragen van een nieuwe vergunning is dus niet nodig en is uitdrukkelijk onder protest gedaan. RWE Generation wijst op de vergunning van 9 december 1986 op grond van de Rivierenwet (oud) en op de in 1986 tussen de staat en NV PLEM Energiemaatschappij gesloten privaatrechtelijke overeenkomst over het gebruik en het beheer van de wkc. Op basis van deze vergunning en overeenkomst is het toegestaan water te onttrekken aan en te brengen in de Maas voor het exploiteren van de wkc, aldus RWE Generation. 3.1.    Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding (oud) van toepassing is. Is dat het geval, dan kan de Rivierenwetvergunning en/of de beheersovereenkomst op grond van het overgangsrecht van de Waterwet worden gelijkgesteld met een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van die wet. 3.2.    Artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding (oud) luidt: "Een vergunning, vóór de inwerkingtreding van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen verleend op grond van enige wettelijke bepaling ter zake van het afvoeren, aanvoeren, lozen of onttrekken van water, wordt, voor zover niet verleend aan een kwantiteitsbeheerder voor het afvoeren of aanvoeren van water, voor de toepassing van deze wet beschouwd als een vergunning verleend op grond van deze wet." 3.3.    De tussen de staat en NV PLEM gesloten privaatrechtelijke overeenkomst gaat over de aanleg, het beheer, het onderhoud en de exploitatie van de wkc. De overeenkomst is geen vergunning, als bedoeld in artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding en kan daarmee voor de toepassing van die bepaling ook niet worden gelijkgesteld. De vergunning op grond van de Rivierenwet vindt niet haar grondslag in een wettelijke bepaling ter zake van het afvoeren, aanvoeren, lozen, of onttrekken van water. De vergunning gaat over het maken van werken en het baggeren in de bedding van de Maas; het laten stromen van water door de wkc, en daarmee het onttrekken en weer afvoeren van water, wordt in de vergunning niet genoemd. Dat het onttrekken aan en het lozen van water inherent is aan het in werking hebben van de wkc, maakt niet dat voor dat onttrekken en lozen ook vergunning is verleend. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat, zoals RWE Generation stelt, toentertijd de gevolgen van het onttrekken en lozen van water voor de visstand zijn onderzocht.      Gelet op het voorgaande is artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding niet van toepassing. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het overgangsrecht van de Waterwet niet van toepassing is, zodat een vergunning voor het onttrekken van water aan en het brengen van water in de Maas, als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet, is vereist.      Het betoog faalt. 4.    De hoger beroepen van RWE Generation richten zich verder op enkele aan de vergunningen verbonden voorschriften en op de tijdelijkheid van de vergunning van 2019, die - zo stelt zij - onnodig en/of onredelijk bezwarend zijn. 4.1.    De minister heeft de vergunningaanvragen getoetst aan de "Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren" (Staatscourant 2014, 34276; hierna: Beleidsregel).      Artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel bepaalt dat een watervergunning voor een waterkrachtcentrale in een relevant gebied (dat is voor de Maas het gebied vanaf Eijsden tot Lith) slechts kan worden verleend, indien het in bedrijf hebben van de centrale niet leidt tot een cumulatieve vissterfte van 10% voor zalm (smolts) en schieraal in het relevante gebied (hierna: de 10%-norm). In geval aan de 10%-norm niet wordt voldaan kan op grond van artikel 6 een vergunning worden verleend voor een reeds bestaande en in werking zijnde waterkrachtcentrale, indien de aanvraag - kort gezegd - betrekking heeft op initiatieven met een experimenteel karakter. Artikel 7, aanhef en onder c, schrijft voor dat een dergelijke vergunning voor een bepaalde tijd wordt verleend.      Niet in geschil is dat de twee in werking zijnde waterkrachtcentrales in de Maas een cumulatieve vissterfte van meer dan 10% voor zalm en schieraal veroorzaken. De vergunning kan volgens de minister daarom alleen met toepassing van de artikelen 6 en 7 worden verleend in geval visbeschermende maatregelen met een experimenteel karakter worden toegepast en voor bepaalde tijd. 4.2.    De door RWE Generation bestreden vergunningvoorschriften en beperkingen gaan over de periode dat de wkc moet worden stilgelegd indien het experiment voor vissterftenormen voor schieraal mislukt, de berekening van de vissterfte, het over de stuw leiden van 50% van het Maasdebiet (overdag) in geval geen PFN-turbine in werking is, het debietenschema voor visvriendelijk turbinebeer en de tijdelijkheid van de vergunning van 17 juni 2019. De bedoelde voorschriften hebben betrekking op de wijze waarop experimentele technieken en maatregelen ter voorkoming van vissterfte worden toegepast en uitgevoerd.

6.    Het hoger beroep van de minister in de zaak 201810034/1/R4 is ongegrond. De hoger beroepen van RWE Generation in beide zaken zijn gegrond. De uitspraken van de rechtbank dienen te worden vernietigd, voor zover aangevallen. Aangezien de 10%-norm medebepalend is voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, onder welke voorschriften en beperkingen vergunning kan worden verleend, moeten de besluiten tot vergunningverlening in zijn geheel worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling de besluiten van de minister van 22 februari 2018, 22 oktober 2018 en 17 juni 2019 wegens strijd met artikel 2:10 van de Waterwet vernietigen.       De minister dient nieuwe besluiten op de vergunningaanvragen te nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen die nieuwe besluiten slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 7.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van de minister van Infrastructuur en Waterstaat ongegrond; II.    verklaart de hoger beroepen van RWE Generation NL B.V. gegrond; III.    vernietigt de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant van 2 november 2018 in zaak nr. 18/805 en 24 december 2019 in zaak nr. 19/3718, voor zover aangevallen; IV.    verklaart het beroep van RWE Generation NL B.V. tegen het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 22 oktober 2018 gegrond; V.    vernietigt de besluiten van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 22 februari 2018, kenmerk RWS-2018/5665, 22 oktober 2018, kenmerk RWS-2018/40305 en 17 juni 2019, kenmerk RWS-2019/21890; VI.    bepaalt dat tegen de te nemen nieuwe besluiten slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VII.    veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van RWE Generation NL B.V. in verband met de behandeling van de hoger beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.575,00 (zegge: vijftienhonderdvijfenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan RWE Generation NL B.V. de door haar betaalde griffierechten ten bedrage van € 1.016,00 (zegge: duizendzestien euro) voor de behandeling van de hoger beroepen vergoedt; IX.    bepaalt dat van de minister van Infrastructuur en Waterstaat een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2020 190.

De desbetreffende technieken en maatregelen zijn in de vergunningen voorgeschreven, omdat de 10%-norm voor vissterfte in de bestaande situatie wordt overschreden en volgens de Beleidsregel daarom alleen vergunning kan worden verleend voor initiatieven met een experimenteel karakter. Ook de tijdelijkheid van de vergunningen is gebaseerd op of vloeit voort uit de overschrijding van de 10%-norm. 4.3.     Artikel 2.10 van de Waterwet luidt: "Normen voor de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen worden vastgesteld krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer, in overeenstemming met het stelsel van milieudoelstellingen, opgenomen in artikel 4 van de kaderrichtlijn water." 4.4.    In de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2020:2888, heeft de Afdeling geoordeeld dat de 10%-norm een norm is voor de ecologische kwaliteit van watersystemen, als bedoeld in artikel 2.10 van de Waterwet. Zie overweging 6.3 van die uitspraak. Dit betekent dat de 10%-norm krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer moet worden vastgesteld. 4.5.    Artikel 5.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer luidt: "In het belang van de bescherming van het milieu kunnen, voor zover dit van meer dan provinciaal belang is, bij algemene maatregel van bestuur eisen worden gesteld ten aanzien van de kwaliteit van onderdelen van het milieu vanaf een daarbij te bepalen tijdstip."      In het tweede lid is bepaald dat bij de beslissing tot het vaststellen van een algemene maatregel van bestuur in ieder geval de daar genoemde aspecten worden betrokken.      Artikel 5.2b, vierde lid, van de Wet milieubeheer luidt: "In: a. het nationale waterplan, bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, van de Waterwet, b. een regionaal waterplan als bedoeld in artikel 4.4, eerste lid, van de Waterwet, c. een beheerplan als bedoeld in artikel 4.6, eerste lid, van de Waterwet, worden de maatregelen opgenomen of uiteengezet ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen die in verband met de uitvoering van de verplichtingen van de kaderrichtlijn water zijn aangewezen, behoudens voor zover overeenkomstig artikel 4, zesde, zevende en achtste lid, van die richtlijn bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, is bepaald dat achteruitgang van een toestand is toegelaten." 4.6.    Het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (hierna: Bkmw 2009) is een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer en bevat regels ter uitvoering van de milieudoelstellingen van de kaderrichtlijn water (Richtlijn 2000/60/EG (PbEG L 327). Artikel 16 van het Bkmw 2009 gaat over de achteruitgang van de kwaliteit van het oppervlaktewater. Er zijn in het Bkmw 2009 echter geen normen voor vissterfte vanwege het in werking zijn van waterkrachtcentrales opgenomen. De 10%-norm is ook niet gebaseerd op of afgeleid van een bepaling in het Bkmw 2009.      Het staat derhalve vast dat de 10%-norm niet krachtens artikel 5.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer bij algemene maatregel van bestuur is vastgesteld. Evenmin is de 10%-norm, voor zover deze kan worden beschouwd als een maatregel ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktewaterlichamen die in verband met de uitvoering van de verplichtingen van de kaderrichtlijn water is aangewezen, overeenkomstig artikel 5.2b, vierde lid, van de Wet milieubeheer opgenomen in het nationale waterplan, een regionaal plan of een beheersplan, als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, respectievelijk 4.4, eerste lid en 4.6, eerste lid, van de Waterwet. Hieruit volgt dat - gelijk de Afdeling in de genoemde uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2020:2888, heeft geoordeeld – de 10%-norm in strijd met artikel 2.10 van de Waterwet niet krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer is vastgesteld. De 10%-norm kan dan ook niet aan RWE Generation worden tegengeworpen. De minister heeft daarom ten onrechte aan de 10%-norm getoetst en de door RWE Generation bestreden vergunningvoorschriften en tijdelijkheid van de vergunning van 2019 daarop gebaseerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.      Het betoog slaagt. De hoger beroepen van RWE Generation zijn gegrond. Aan een inhoudelijke beoordeling van de desbetreffende hoger beroepsgronden komt de Afdeling niet meer toe. Het hoger beroep van de minister 5.    Aangezien de minister de vergunningverlening niet kon baseren op de 10%-norm komt de Afdeling niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de hoger beroepsgronden van de minister die gaan over een aantal vergunningvoorschriften. Dat betekent dat het hoger beroep van de minister ongegrond is.