ECLI:NL:RBAMS:2017:10344

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 16/7733 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 september 2017 in de zaak tussen [Amsterdamse onderwijsinstelling] , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. J.A. Keijser), en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder (gemachtigde: mr. J. Dolman).

Bij besluit van 18 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het Overzicht financiële beschikkingen (OFB) van december 2015 vastgesteld. Bij besluit van 31 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J.T.M. Arkensteijn. Namens verweerder waren verder mr. E.M. van Mil en N.A. Teewes aanwezig. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen om in overleg te treden. Bij brief van 20 juni 2017 heeft eiseres laten weten dat zij haar beroep handhaaft. Geen van de partijen heeft, nadat zij zijn gewezen op hun recht ter zitting te worden gehoord, binnen vier weken verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Achtergrond van het geschil 1. In het kader van het onderwijsachterstandenbeleid stelt het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) op basis van een gewichtenregeling extra middelen beschikbaar aan basisscholen, waaronder die van eiseres, gebaseerd op het gewicht van de hoogst genoten opleiding van de ouders van de leerlingen. Naar aanleiding van controles door de Inspectie van het Onderwijs in opdracht van het ministerie van OCW op de juistheid van de gewichtenleerlingengegevens in het Basisregister Onderwijsnummer (BRON) is in de loop van 2013 gebleken dat circa 30 procent van de gewichten onjuist is opgegeven. Bij brief van 12 februari 2015 heeft verweerder vermeld dat om onrechtmatigheid van een verkeerde toedeling van achterstandsmiddelen tegen te gaan, accountantskantoor Deloitte in 2013/2014 in opdracht van het ministerie van OCW scholen heeft ondersteund bij het bepalen van het leerlingengewicht in combinatie met een controle op de juistheid van gewichten. Omdat uit de controles is gebleken dat een groot deel van de ouderverklaringen onvolledig is ingevuld en veel fouten worden gemaakt bij het vaststellen van gewichten, zijn scholen in de gelegenheid gesteld om deze onvolledigheden en/of fouten te corrigeren in de leerlingenadministratie en in BRON. Aangegeven wordt dat Deloitte in 2015 opnieuw de gewichtenadministratie van de scholen zal controleren. De school dient binnen twee weken na ontvangst van de tellijsten van Deloitte zélf de juiste gewichten in BRON in te voeren. De Dienst Uitvoering Onderwijs controleert of de correcties juist zijn doorgevoerd. Consequentie van de aanpassingen in BRON is dat de bekostiging wordt bijgesteld. 2. Bij besluit van 24 september 2015 heeft verweerder de leerling gegevens van eiseres per 1 oktober 2013 herzien in het Overzicht Vaststelling Tellingen (hierna: herziene OVT). Het daartegen door eiseres op 11 november 2015 gemaakte bezwaar heeft verweerder niet‑ontvankelijk verklaard omdat het bezwaar te laat was ingediend. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder voor zeven basisscholen onder het bestuur van eiseres de personele bekostiging voor het schooljaar 2014/2015 herzien. 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder vermeld dat vaststaat dat eiseres niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het herziene OVT van 24 september 2015. Daarmee zijn de gecorrigeerde leerling gegevens voor de teldatum 1 oktober 2013, zoals opgenomen in het herziene OVT, in rechte vast komen te staan. Dit betekent dat verweerder van de rechtmatigheid van het herziene OVT, zowel voor wat betreft de inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming, dient uit te gaan. Verweerder heeft als vervolgstap een herberekening van de bekostiging verricht en daarvoor de leerling gegevens uit het herziene OVT van 24 september 2015 gebruikt. Niet is gebleken dat daarbij fouten zijn gemaakt. Verweerder kan niet voldoen aan het verzoek van eiseres om het herziene OVT van 24 september 2015 bij de behandeling en beoordeling van het bezwaar tegen het primaire besluit te betrekken, omdat dit in rechte vast staat. Er is bovendien geen sprake van nieuwe feiten of omstandigheden (nova) die van zodanige aard zijn dat zij voor verweerder aanleiding zouden kunnen geven om tot een ander besluit te komen dan het primaire besluit. Ten aanzien van het argument van eiseres dat geen belangenafweging zou zijn toegepast, merkt verweerder op dat hem niet is gebleken dat eiseres als gevolg van de herberekening van de bekostiging in financiële problemen zal raken. Gelet hierop en het belang dat verweerder hecht aan een volledige terugvordering van ten onrechte verstrekte publieke middelen, is verweerder van oordeel dat hij in alle redelijkheid tot het primaire besluit heeft kunnen komen. Toetsingskader 5. Op grond van artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld; b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten, of c. (…). Formele rechtskracht besluit 24 september 2015 6.1 Eiseres heeft aangevoerd dat haar niet duidelijk was welke rechtsbescherming, op welk moment van toepassing zou zijn. Omdat zij in de veronderstelling was dat het onderzoek nog gaande was, heeft zij geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 24 september 2015. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de eventuele formele rechtskracht van het herziene OVT van 24 september 2015 niet aan heroverweging en herziening in de weg staat. Artikel 4:6 van de Awb geeft een bestuursorgaan de bevoegdheid om ook buiten de termijnen van bezwaar en beroep terug te komen op een eerder besluit. Daarvoor is niet vereist dat er sprake is van nova. Het vasthouden aan het herziene OVT van 24 september 2015 en het herzien van de bekostiging daarop met terugwerkende kracht, is volgens eiseres evident onredelijk. Bovendien zou het controle-onderzoek van Deloitte met betrekking tot de teldatum oktober 2012 nog van invloed kunnen zijn op de OVT met betrekking tot de teldatum 2013. 6.2 De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. De redenen waarom eiseres niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 24 september 2015 hadden een rol kunnen spelen bij de vraag naar de ontvankelijkheid van dat bezwaar. Maar in deze procedure zijn die redenen niet van belang. In deze procedure is ook geen verzoek aan de orde om terug te komen van het besluit van 24 september 2015. De bevoegdheid van verweerder daartoe is dan ook niet van belang. De rechtbank beoordeelt in deze procedure slechts het bestreden besluit. Bij dat besluit is verweerder terecht uitgegaan van de juistheid van het besluit van 24 september 2015, dat in rechte onaantastbaar is. Wijziging van de bekostiging ten nadele van eiseres 7.1 De vraag die nu nog voorligt is of verweerder de bekostiging ten nadele van eiseres heeft kunnen wijzigen. 7.2 Eiseres heeft aangevoerd dat de op haar scholen aanwezige ouderverklaringen expliciet het opleidingsniveau van de ouder(s)/verzorger(s) vermelden. Daarmee voldeden de ouderverklaringen aan de wettelijke eisen (zeker zoals deze ten tijde van de inschrijving van de leerlingen werden en mochten worden toegepast). Dat verweerder het bij nader inzien wenselijk acht dat het opleidingsniveau ook verifieerbaar is voor de subsidiegever, is op zich niet onbegrijpelijk. Dat kan echter niet betekenen dat met terugwerkende kracht nadere eisen kunnen worden gesteld of regels geherinterpreteerd kunnen worden alsof deze van meet af aan impliceerden dat de bewijsstukken op de school bekend c.q. aanwezig moesten zijn. Eiseres betwist dat, als bij controle niet duidelijk vast kan worden gesteld wat het opleidingsniveau van de ouders is, dat voldoende reden is om het gewicht op nul te stellen en de bekostiging daarop te baseren. Mocht verweerder twijfelen aan de juistheid van een ouderverklaring, dan ligt het op zijn weg de vermeende onjuistheid aan te tonen. Mocht die onjuistheid vervolgens blijken, dan ligt aanpassing van het leerlinggewicht vanzelfsprekend in de rede. Of dat dan ook betekent dat reeds vastgestelde bekostigingsbedragen moeten worden herzien, is daarmee nog niet gezegd. Geen sprake is van de situatie dat de subsidieontvanger wist of moet hebben geweten van de onjuistheid. Het bestreden besluit is volgens eiseres evident onredelijk. 7.3 Voor zover eiseres aanvoert dat de gewichten onjuist zijn vastgesteld, verwijst de rechtbank naar 6.2 van deze uitspraak.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. B.C. Langendoen, voorzitter, en mr. L.C. Bachrach en mr. S.E. Reichert, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Sloots, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2017. griffier de griffier is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 2500 EA Den Haag. Zie de uitspraak van 5 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG3426. Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9681.