ECLI:NL:RVS:2020:1060

201905893/1/A2. Datum uitspraak: 15 april 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 juni 2019 in zaak nr. 18/2991 in het geding tussen: Stichting Delta Onderwijs, gevestigd te Oosterhout, en de minister.

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de door de stichting in verband met de samenvoeging van de basisscholen De Rietgors en De Berkenhof ontvangen bijzondere bekostiging voor basisschool De Berkenhof, herzien en een bedrag van € 241.726,69 teruggevorderd. Bij besluit van 28 maart 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag verhoogd naar € 245.843,96. Bij uitspraak van 18 juni 2019 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 maart 2018 vernietigd, het besluit van 10 oktober 2017 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2020, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.J. Oskam, en de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigden], zijn verschenen.

Inleiding 1.    Bij brief van 21 juli 2015 heeft de stichting aan de minister medegedeeld dat de basisscholen De Rietgors en De Berkenhof, vanwege het dalende aantal leerlingen, per 1 augustus 2015 gaan fuseren en verder zullen gaan als basisschool De Berkenhof. De minister heeft bij besluiten van 21 september 2015, 15 april 2016 en 14 april 2017 bijzondere bekostiging verstrekt voor de schooljaren 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 voor het onderwijs aan De Berkenhof. 2.    De aanspraak van de stichting op bekostiging wegens samenvoeging van de scholen is volgens de minister vervallen, omdat op 1 augustus 2015 geen enkele leerling van de op te heffen school naar de beoogde fusieschool is overgegaan. Om te kunnen spreken van een samenvoeging moet volgens de minister een substantieel deel van de leerlingen overgaan naar de fusieschool. De minister heeft overeenkomstig de door hem gehanteerde beleidslijn bij de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie, het terug te vorderen bedrag beperkt tot de bekostiging die de stichting heeft ontvangen voor de jaren 2016-2017 en 2017-2018. De minister heeft daarom bij het besluit van 10 oktober 2017 het terug te vorderen bedrag vastgesteld op € 241.726,69. Bij het besluit op bezwaar heeft de minister het terug te vorderen bedrag vanwege prijsbijstellingen na het besluit van 10 oktober 2017 vastgesteld op € 245.843,96. De stichting kan zich hierin niet vinden. Oordeel van de rechtbank 3.    De rechtbank is van oordeel dat, nu noch in de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging in het primair onderwijs (hierna: de Regeling 2015; Stcrt. 2015, 12208) noch in de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo) nader is gedefinieerd wat onder ‘samenvoeging’ moet worden verstaan, de minister niet de eis heeft mogen stellen dat bij ‘samenvoeging’ een substantieel deel van de leerlingen over moet zijn gegaan naar de fusieschool. Door dit wel te doen, heeft de minister gehandeld in strijd met de rechtszekerheid. Nu de basisscholen De Rietgors en De Berkenhof op 1 augustus 2015 formeel tot een geheel zijn verenigd, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat zij zijn samengevoegd in de zin van de Regeling 2015. Als gevolg van die samenvoeging kan de stichting op grond van artikel 3 van de Regeling 2015 de eerste zes schooljaren na de samenvoeging aanspraak maken op bijzondere bekostiging voor samenvoeging. Er bestaat geen grondslag om tot terugvordering over te gaan, aldus de rechtbank. Wettelijk kader 4.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Hoger beroep 5.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de basisscholen De Rietgors en De Berkenhof tot een geheel zijn verenigd en daarmee zijn samengevoegd in de zin van de Regeling 2015. Er is geen enkele leerling overgegaan van De Rietgors naar De Berkenhof. In de Wpo en de Regeling 2015 is weliswaar geen definitie opgenomen van ‘samenvoeging van scholen’, maar om van een samenvoeging te kunnen spreken moet de school die bij de samenvoeging wordt opgeheven in al zijn facetten zijn overgegaan in de overnemende school, die na de samenvoeging overblijft. Daarbij moeten de leerlingen van de op te heffen school in beginsel allemaal, dan wel een substantieel deel daarvan, overgaan naar en daadwerkelijk worden ingeschreven op de fusieschool. De minister heeft verwezen naar uitspraken van de Afdeling van 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1605, en 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:109. Uit deze uitspraken volgt volgens hem dat bij gebrek aan een definitie moet worden aangesloten bij de betekenis in het normaal spraakgebruik. De minister heeft ook aangevoerd dat uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’ in artikel 1, volgt dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk verbonden is met het verzorgen van onderwijs aan leerlingen. Ook gelet hierop is de overgang van leerlingen noodzakelijk om te kunnen spreken van samenvoeging van scholen. Dat één leraar is overgeplaatst van De Rietgors naar De Berkenhof maakt dus niet dat sprake is geweest van een samenvoeging van die scholen. De minister heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196, rechtsoverweging 5.4.     Naast de grammaticale uitleg, leidt een wetssystematische uitleg tot dezelfde conclusie. Uit artikel 121, derde lid, van de Wpo blijkt dat de wetgever er bij een samenvoeging van uitgaat dat de leerlingen van de bij die samenvoeging opgeheven school naar de overblijvende school zijn gegaan. Slechts in het geval van samenvoeging ontstaat een aanspraak op bekostiging gebaseerd op het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen. Hetzelfde geldt voor de bepaling van artikel 134, negende lid, van de Wpo over de bekostiging van de materiële instandhouding, aldus de minister.     Verder voert de minister aan dat de stichting ten tijde van het verzoek om fusiecompensatie ervan op de hoogte was dat vrijwel alle leerlingen van basisschool De Rietgors niet naar De Berkenhof, maar naar basisschool De Duizendpoot zouden overgaan. De stichting had dan ook kunnen weten dat er geen aanspraak bestond op bekostiging wegens samenvoeging van de scholen De Rietgors en De Berkenhof. De minister was er niet van op de hoogte dat daarbij geen enkele leerling zou overgaan. Dit kan pas achteraf worden vastgesteld. Volgens de minister was hij daarom bevoegd om op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de bekostiging lager vast te stellen. Beoordeling van het hoger beroep

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, ECLI:NL:RVS:2019:4071 en ECLI:NL:RVS:2019:4073, moet voor de uitleg van het begrip samenvoeging aansluiting worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving verzet zich daar niet tegen. De betekenis van de term samenvoeging is het tot een eenheid of geheel verenigen. De nieuwe school moet zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. De Afdeling heeft in voormelde uitspraken verder overwogen dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van basisonderwijs aan leerlingen. Zonder leerlingen kan een school niet bestaan. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196, heeft de Afdeling overwogen dat uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’ in artikel 1, volgt dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs. 6.2.    Zoals de Afdeling ook heeft overwogen in voormelde uitspraken van 4 december 2019 duidt de omstandigheid dat, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, in geval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend is, erop dat de wetgever ervanuit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd.     Op de fusiedatum is geen enkele leerling van de basisschool De Rietgors naar de basisschool De Berkenhof overgegaan. Zoals de minister terecht heeft gesteld, is de situatie van de basisschool De Berkenhof, waarvoor de bekostiging is bedoeld, ten opzichte van het voorgaande jaar niet veranderd. 6.3.    De stichting heeft aangevoerd dat het overgrote deel van de leerlingen van De Rietgors is overgegaan naar basisschool De Duizendpoot, die eveneens onder het bevoegd gezag van de stichting valt, en dat daarmee voldaan is aan de eis dat aan de leerlingen van De Rietgors ook na de fusiedatum nog steeds onderwijs is gegeven. De stichting kan hierin niet worden gevolgd. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 6.1 is overwogen, moet de nieuwe school zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende school, in dit geval De Berkenhof. 6.4.    Gelet op het vorenstaande is geen sprake geweest van samenvoeging van scholen, die op grond van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo, alsmede artikel 3 van de Regeling 2015 voor bekostiging in aanmerking kon komen. Voor zover de stichting stelt dat voor de samenvoeging het formele samenvoegingstraject is doorlopen, zoals het opstellen van een fusie-effectrapportage en het betrekken van de medezeggenschapsraden van beide scholen, volgt uit het vorenstaande dat deze bepalingen in dit geval niet voorzien in de bekostiging daarvan. 6.5.    De stichting had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt, het verzorgen van onderwijs, van de op te heffen school overgaat naar de overblijvende school, De Berkenhof. Het is niet aannemelijk dat de stichting ten tijde van de vaststelling van de bijzondere bekostiging voor het schooljaar 2015-2016, op 21 september 2015, niet wist dat deze activiteit niet was overgegaan naar basisschool De Berkenhof. Op 21 september 2015 waren al weken na aanvang van het schooljaar 2015-2016 op 31 augustus 2015 verstreken. Daarnaast wist de stichting dat deze activiteit ten tijde van de vaststelling van de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018, op 15 april 2016 en 14 april 2017, niet was overgegaan naar basisschool De Berkenhof. De stichting had daarom behoren te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Daarmee is voldaan aan het in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalde. De minister was dan ook bevoegd om de bekostiging voor de schooljaren 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 lager vast te stellen. 6.6.    Onder verwijzing naar de uitspraak van 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9681, overweegt de Afdeling dat de minister bij toepassing van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb een afweging moet maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Beoordeeld moet worden of grond bestaat voor het oordeel dat de minister, die belangen afwegende, niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot wijziging van de bekostiging en de terugvordering van de ten onrechte ontvangen bedragen. 6.7.    De stichting heeft ter zitting aangevoerd dat wanneer leerlingen overgaan van een school naar een andere school, er meer werkzaamheden moeten worden verricht om de leerlingen te laten wennen en het onderwijs af te stemmen. Daar zijn de middelen naartoe gegaan. Toen bleek dat leerlingen naar basisschool De Duizendpoot gingen, heeft die school extra middelen gekregen. Daarnaast zijn niet alleen kosten gemaakt voor de leerlingen, maar ook voor bijvoorbeeld personeel.     De minister heeft ter zitting erop gewezen dat de reguliere bekostiging, bedoeld voor de groei van het leerlingenaantal, niet is teruggevorderd. Verder heeft hij er rekening mee gehouden dat in het voortraject stappen zijn gezet om tot een fusie te komen. Daarom heeft hij met toepassing van het door hem gehanteerde matigingsbeleid de terugvordering beperkt tot de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018, aldus de minister. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister hiermee in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van de stichting. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan het uitgangspunt dat ten onrechte uitgekeerde bekostiging wordt teruggevorderd. 6.8.    Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de minister in redelijkheid kon overgaan tot terugvordering van de bijzondere bekostiging over de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend. 6.9.    Het betoog slaagt.

7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de minister van 28 maart 2018 alsnog ongegrond verklaren. 8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 juni 2019 in zaak nr. 18/2991; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Sanchit-Premchand, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2020 691.   BIJLAGE - Wettelijk kader   Wet op het primair onderwijs Artikel 1 Begripsbepalingen In deze wet wordt verstaan onder: […] basisschool: een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs; […] Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs 1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs. […] Artikel 121 Aantal leerlingen […] 3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. […] Artikel 123 Bijzondere bekostiging personeelskosten 1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten. […] Artikel 134 Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente […] 9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond. […] Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging in het primair onderwijs Artikel 3 Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging per 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2025 van basisscholen 1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding. […] Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld; b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen. […] Artikel 4:57 1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. […]