ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7131

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 490489 / HA ZA 11-1613 Vonnis van 19 oktober 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROXIMEDIA NEDERLAND B.V., gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, eiseres, advocaat mr. W.J.H. Dingemanse te Goes, tegen [A], wonende te --, gedaagde, advocaat mr. G.M. Terlingen te Alkmaar. Partijen zullen hierna Proximedia en [A] worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 juni 2010 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 3 september 2010 waarbij is bepaald dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek; - het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 11 februari 2011 waarbij partijen is verzocht zich uit te laten over de (on)bevoegdheid van de kantonrechter; - de akte uitlaten van Proximedia; - de antwoordakte na tussenvonnis van [A]; - het vonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 13 mei 2011 waarbij de zaak is verwezen naar de Sector Civiel. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Proximedia is een onderneming die informaticaprestaties aanbiedt. 2.2. [A] dreef in 2009 een klusbedrijf onder de naam [B]. [A] had geen personeel in dienst. [A] heeft deze eenmanszaak inmiddels beëindigd. 2.3. Op 29 januari 2009 is een vertegenwoordiger van Proximedia bij [A] op bezoek geweest. Voorafgaand aan dit bezoek had Proximedia contact gezocht met [A] en met hem een afspraak gemaakt. Tijdens dit bezoek is een overeenkomst genaamd “Overeenkomst voor Informaticaprestaties” opgemaakt (ingevuld) en door beide partijen ondertekend (hierna: de overeenkomst). 2.4. De overeenkomst houdt in dat Proxima voor de duur van 48 maanden onder meer een laptop en internetverbinding aan [A] ter beschikking zal stellen, technische bijstand zal bieden (helpdesk) en een website zal ontwerpen en hosten. [A] is daartegenover gehouden aan Proximedia maandelijks een vergoeding van € 201,11 en eenmalig een bedrag van € 90,00 aan dossierkosten te betalen. 2.5. Op de overeenkomst zijn de (in de overeenkomst opgenomen) algemene voorwaarden van Proximedia van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden). 2.6. Proximedia heeft [A] op 6 februari 2009 een factuur gestuurd voor de eenmalige vergoeding van € 90,00 en op 17 februari 2009 de eerste factuur voor de maandelijkse vergoeding. Vervolgens heeft Proximedia [A], steeds op de eerste van de maand, nog een twaalftal facturen voor de maandelijkse vergoeding gestuurd. [A] heeft geen van de facturen van Proximedia voldaan. Vervolgens heeft Proximedia de vordering ter incasso uit handen gegeven. 2.7. Bij brief van 16 februari 2010 heeft (de gemachtigde van) [A] de vordering van Proximedia betwist en de overeenkomst vernietigd, althans ontbonden met een beroep op dwaling. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft (de gemachtigde) van [A] de overeenkomst (nogmaals) voorwaardelijk (dat wil zeggen voor het geval deze niet nietig is) ontbonden met een beroep op artikel 25 van de Colportagewet. 3.1. Proximedia vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling van € 7.165,07, te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. Proximedia legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [A] heeft ondanks aanmaningen niet aan zijn (betalings)verplichtingen uit de overeenkomst voldaan. Daarom was Proximedia op grond van de overeenkomst bovendien gerechtigd de overeenkomst tussentijds te ontbinden en een verbrekingsvergoeding van € 3.447,60 aan [A] in rekening te brengen. Daarnaast maakt Proximedia aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten. 3.3. [A] voert het volgende verweer. Er is sprake van colportageverkoop als bedoeld in de Colportagewet. [A] moet worden gelijkgesteld met een particulier, zodat de Colportagewet ook op hem van toepassing moet worden geacht (“reflexwerking”). [A] heeft kort na het sluiten van de overeenkomst contact opgenomen met Proximedia en haar toen – en ook meermaals daarna – laten weten dat hij de overeenkomst helemaal niet wilde. De overeenkomst is nietig op grond van artikel 24 lid 2 van Colportagewet omdat Proximedia [A] er nooit op heeft gewezen dat hij de overeenkomst kon ontbinden. Voor zover nodig heeft (de gemachtigde van) [A] de overeenkomst per brief van 18 augustus 2010 rechtsgeldig ontbonden op grond van artikel 25 van de Colportagewet. Voorts stelt [A] dat hij de overeenkomst heeft gesloten op aandringen van de verkoper en op grond van de voorstelling die de verkoper van de overeenkomst heeft geschetst. Mede omdat hij de Nederlandse taal slecht beheerst, heeft [A] zich pas na het sluiten van de overeenkomst gerealiseerd dat hij een overeenkomst had gesloten die anders was dan hij had gewild. [A] beroept zich op dwaling. Ten slotte doet [A] een beroep op de vernietiging van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden, omdat dit een onredelijk bezwarend beding is, zodat [A] in ieder geval de verbrekingsvergoeding van € 3.447,60 niet is verschuldigd. 3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, (nader) weergeven en besproken. Colportagewet 4.1. Een colporteur in de zin van de Colportagewet is “degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf, door persoonlijk bezoek (…) tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het verlenen van een dienst of (…)”. De Colportagewet is dus uitsluitend van toepassing op particulieren, dat wil zeggen consumenten. Omdat [A] bij het aangaan van de overeenkomst niet heeft gehandeld als particulier, maar als ondernemer, is de Colportagewet niet van toepassing. In navolging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2011 (LJN: BS1116) is de rechtbank van oordeel dat [A] als kleine ondernemer niet gelijk is te stellen aan een particulier. Om die reden kan [A] zich niet beroepen op bescherming van de Colportagewet. 4.2. Dit zou anders kunnen zijn indien de transactie waarvoor [A] is benaderd, buiten het kader van zijn beroepsactiviteiten valt, met andere woorden als [A] de transactie zou hebben afgesloten als particulier, om te voorzien in zijn privébehoeften (zie HvJEG 14 maart 1991, NJ 1993, 590). Daarvan is in dit geval geen sprake: uitgangspunt moet zijn dat [A] de overeenkomst – op grond waarvan een laptop en internetverbinding ter beschikking zouden worden gesteld, technische bijstand zou worden geboden (helpdesk) en een website zou worden ontwerpen en gehost – is aangegaan ten behoeve van zijn klusbedrijf. Niet is gesteld of gebleken dat dit een privéaangelegenheid was. Er is onvoldoende grond om aan de Colportagewet reflexwerking toe te kennen ten gunste van [A]. Hierbij is van belang dat de wetgever tot nu heeft afgezien van het brengen van (kleine) ondernemers onder de werking van de Richtlijn van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (85/577/EEG, PB 1985, L 372, p. 31) (hierna: de richtlijn). Hoewel de richtlijn de nationale wetgevers de ruimte biedt om de bescherming die de richtlijn biedt uit te breiden naar kleine zelfstandigen, heeft de (Nederlandse) wetgever van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De wetgever heeft bij wijziging van de Colportagewet er uitdrukkelijk voor gekozen slechts die wijzigingen in de Colportagewet op te nemen, waartoe de richtlijn noodzaakt (zie Kamerstukken II 1987-1988, 20 443 MvT, nr. 3, p.1). Dit betekent dat het verweer van Proximedia dat de overeenkomst nietig is, althans rechtsgeldig is ontbonden op grond van de Colportagewet, faalt. Dwaling 4.3. Het beroep van [A] op dwaling faalt ook. [A] heeft hiertoe slechts gesteld dat hij de overeenkomst heeft gesloten op aandringen van de verkoper en op grond van de voorstelling die de verkoper van de overeenkomst had gegeven. Nu [A] niet nader heeft aangegeven in welke zin die voorstelling afweek van de overeenkomst die hij heeft ondertekend (en in welke zin hij dus uitging van een “onjuiste voorstelling”), heeft hij zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat deze zijn beroep op dwaling niet kunnen dragen. Vordering tot betaling van 12 maandelijkse vergoedingen en verbrekingsvergoeding 4.4. Proximedia vordert in hoofdsom betaling van – kort gezegd – 12 maandelijkse vergoedingen en de contractuele verbrekingsvergoeding. Zij legt hieraan ten grondslag dat [A] de facturen die zij op grond van de overeenkomst heeft gestuurd onbetaald heeft gelaten. Proximedia heeft evenwel niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat en in hoeverre zij uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, terwijl uitgangspunt toch moet zijn dat Proximedia slechts recht heeft op betaling indien en voor zover zij op grond van de overeenkomst diensten heeft verricht (een laptop ter beschikking heeft gesteld, een website heeft ontworpen en/of andere diensten ten behoeve van [A] heeft verricht). Dit volgt ook uit artikel 2 van de overeenkomst waarin is bepaald dat in geval van ontbinding door Proximedia voordat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, de “abonnee” geen aanspraak kan maken op enige vergoeding, maar wel op terugbetaling van de eventueel betaalde dossierkosten. Indien Proximedia geen uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, roept het feit dat zij aan [A] 12 maandelijkse vergoedingen in rekening heeft gebracht, tevens vragen op in het licht van artikel 2 van de overeenkomst, waar het volgende is bepaald: “Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst geldt het gebrek aan installatie van de (…) apparatuur door PROXIMEDIA (…) als impliciete kennisgeving aan de Abonnee [[A], rechtbank] van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst (…). De facturatie van het abonnement begint vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, die is vermeld in het bewijs van levering (proces verbaal) (...).” 4.5. De vraag of Proximedia een apparatuur (een laptop) aan [A] ter beschikking heeft gesteld, acht de rechtbank ook van belang voor de beoordeling of Proximedia terecht de verbrekingsvergoeding aan [A] in rekening brengt. Proximedia stelt slechts dat zij ten behoeve van [A] de gebruikelijke investeringen heeft gedaan, maar zij heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken is dat zij daadwerkelijk een laptop aan hem ter beschikking heeft gesteld. Indien zij dit niet heeft gedaan, gaat haar redenering (uiteengezet onder 13-17 van de conclusie van repliek) waarom het redelijk is dat zij deze verbrekingsvergoeding in rekening mag brengen, op het eerste gezicht immers niet op. 4.6. Kortom, de rechtbank acht zich onvoldoende voorgelicht over de grondslag van de gevorderde bedragen. Proximedia zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar vorderingen (daaronder begrepen de rentevordering), met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, nader te onderbouwen, waarna [A] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij akte te reageren. 4.7. Iedere beslissing zal worden aangehouden. De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2011 voor de akte aan de zijde van Proximedia als bedoeld in rechtsoverweging 4.6, waarna [A] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij akte te reageren, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.?