ECLI:NL:PHR:2022:363

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de betrokkene. Inleiding 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 6 juli 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 27.887,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 20/02160, 20/02170 en 20/02169. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. De hoofdzaak 4. Deze ontnemingszaak betreft een vervolg op de strafzaak waarin het hof bij arrest van 6 juli 2020 de betrokkene heeft veroordeeld wegens – kort gezegd – het aanwezig hebben van 674 hennepplanten in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Cruquius op 23 november 2016. De ontnemingszaak 5. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene en anderen voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum een ander strafbaar feit hebben begaan dan bewezen is verklaard, te weten het telen van hennep in een periode voorafgaand aan 23 november 2016, en dat deze teelt heeft geleid tot in ieder geval twee eerdere oogsten. 6. De bestreden uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten): “Oordeel van het hof Op 23 november 2016 werd in een door de betrokkene gehuurd bedrijfspand een in werking zijnde hennepkwekerij met 674 hennepplanten aangetroffen. Ander strafbaar feit Uit de bewijsmiddelen volgt dat in de periode voorafgaand aan het aantreffen van de kwekerij van 18 september 2016 tot en met 23 november 2016 alleen de betrokkene, zijn vader en [betrokkene 1] bij/in het pand zijn gezien. In de periode vanaf de anonieme melding op 18 september 2016 tot het moment van aantreffen van de hennepkwekerij op 23 november 2016, is niet waargenomen dat anderen dan de vader van de betrokkene, [betrokkene 1] en de betrokkene het pand hebben betreden. Bovendien zijn de auto’s van de betrokkene en [betrokkene 1] meerdere malen gesignaleerd bij het bedrijfspand. Op 18 september 2016 wordt melding gedaan van een mogelijke hennepkwekerij aan de [a-straat], waarbij werd gemeld dat dagelijks voertuigen naar binnen reden, met de kentekens [kenteken 1], [kenteken 2] en [kenteken 3]. Uit onderzoek bleek dat de kentekens [kenteken 2] en [kenteken 1] op naam staan van de betrokkene en dat het kenteken [kenteken 3] op naam staat van [betrokkene 1]. Naar aanleiding van deze melding werd het pand opgenomen in de surveillance en werden voornoemde voertuigen inderdaad door de politie waargenomen. Vervolgens is een observatiecamera geplaatst van 15 november 2016 tot en met 23 november 2016. In deze periode is waargenomen dat de vader van de betrokkene op 17, 19 en 23 november 2016 in het pand is geweest waarbij gebruik werd gemaakt van een sleutel die de vader van de betrokkene op dat moment bij zich had. Op 19 november 2016 is gezien dat door de vader van de betrokkene een gevulde vuilniszak het pand werd uitgedragen. Gelet hierop en gelet de hierna weergegeven indicatoren en constateringen is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene en anderen voorafgaand aan de in de strafzaak bewezenverklaarde datum, een ander strafbaar feit hebben begaan dan bewezen is verklaard, te weten het telen van hennep in een periode voorafgaand aan 23 november 2016 en dat deze teelt heeft geleid tot in ieder geval twee eerdere oogsten. Aantal oogsten Het hof gaat ervan uit dat in deze kwekerij – voor de aangetroffen kweek – twee oogsten zijn gerealiseerd. Hierbij baseert het hof zich op de volgende feiten en omstandigheden. - Het huurcontract van het pand waarin de kwekerij is aangetroffen is ingegaan op 1 februari 2016. Ook werd deze datum door de verhuurder aan de politie bevestigd. - Volgens een getuige die de verbalisanten ter plaatse spraken, hebben de nieuwe huurders het pand direct in februari 2016 in gebruik genomen. In de eerste weken was er activiteit en werd er kennelijk verbouwd, de getuige had timmer- en boorgeluiden gehoord. Na een paar weken werd het stil. - De aangetroffen planten waren in de laatste fase van bloei, zo’n negen a tien weken oud. Uit het Rapport volgt dat in de aangetroffen hennepkwekerij omstandigheden zijn aangetroffen die duiden op een of meerdere opbrengsten uit de exploitatie van de hennepkwekerij. Aangetroffen indicatoren zijn onder meer: - droogrekken vervuild met aanslag, terwijl op een aantal droogrekken kleine deeltjes van hennepplanten lagen; - vervuiling op transformatoren en stofaanslag in de gehele kweekruimte en op de verdiepingsvloer, waaronder op de lampenkappen, ventilatoren, aan- en afvoerslangen. De vervuiling op de transformatoren en de stoflaag op de overige goederen was egaal en onbeschadigd door aanraking. De egale vervuiling van voorwerpen treedt pas na langere tijd op. Bovendien duidt deze wijze van vervuiling erop dat de goederen niet zijn verplaatst nadat het stof is ontstaan; - bladresten op diverse plaatsen in de verborgen ruimte en delen van toppen van hennepplanten. De bladresten waren in verschillende staat van verdroging. Er werden geheel bruin verdroogde bladresten en licht groen verkleurde bladresten gezien. Een aantal bruin verklaarde bladresten waren, gelet op de afmeting, afkomstig van volwassen hennepplanten. Het verschil in de mate van verdroging heeft aan dat er zeer waarschijnlijk sprake is geweest van meerdere oogsten van hennepplanten; - een aangebroken fles zonnebloemolie in de kwekerij. Het is bekend dat henneptelers vervuiling die ontstaat ten gevolge van hennepteelt schoonmaken met behulpgebruik van plantaardige oliën; - scharen met harsaanslag, kennelijk veroorzaakt door gebruik bij het knippen van henneptoppen van hennepplanten; - klapstoelen vervuild met harsaanslag; - ijzeren draden (droogdraden) die onder het dak waren gespannen; - strijkzakken voor het luchtdicht verpakken van gedroogde henneptoppen en een strijkbout. De zool van de strijkbout was vervuild; - vervuilde koolstoffilters; - een vervuilde weegschaal; - twee kweekschema’s; - lege verpakkingen plantenvoedingsmiddelen.” 7. In de aanvulling op het verkorte arrest van 6 juli 2020 heeft het hof nog een tweetal aanvullende bewijsmiddelen opgenomen waarop de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Aangezien deze twee bewijsmiddelen voor de bespreking van het middel niet direct relevant zijn, volsta ik hier met een verwijzing daarnaar. Het middel 8. Het middel behelst de klacht dat het hof zijn oordeel dat in de kwekerij twee eerdere oogsten zijn gerealiseerd in beslissende en/of in overwegende mate heeft doen steunen op de verklaring van een anonieme getuige. De steller van het middel heeft daarbij het oog op de volgende overweging van het hof (ik herhaal): “Volgens een getuige die de verbalisanten ter plaatse spraken, hebben de nieuwe huurders het pand direct in februari 2016 in gebruik genomen. In de eerste weken was er activiteit en werd er kennelijk verbouwd, de getuige had timmer- en boorgeluiden gehoord. Na een paar weken werd het stil.” 9. De steller van het middel betoogt (a) dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve berust op een onwettig bewijsmiddel, en (b) dat de verklaring van de anonieme getuige ook niet als bewijsmiddel is opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest.

10. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 2 Sr en dat het hof de grondslag voor de maatregel heeft gezocht in voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene en anderen voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum zich schuldig hebben gemaakt aan het telen van hennep en dat deze teelt heeft geleid tot twee eerdere oogsten. Het bewijskader bij ontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr 11. In een recent arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, heeft de Hoge Raad, onder meer onder verwijzing naar zijn arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, het volgende overwogen over de vraag hoe de ontnemingsmaatregel zich verhoudt tot de onschuldpresumptie bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr: “2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 overwogen dat het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten in de zin van het huidige artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming moet zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er niet voldoende aanwijzingen bestaan dat andere feiten door hem zijn begaan. 2.5.2 Als de rechter heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen in de hiervoor bedoelde zin bestaan dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, kan de omvang van het voordeel door de rechter worden geschat (artikel 36e lid 5, eerste volzin, Sr). Op grond van artikel 511f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan deze schatting slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. De uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet – gelet op artikel 511e lid 1 en 511g lid 2 Sv in verbinding met artikel 359 lid 3 Sv – de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover die de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden bevat (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087). 2.5.3 Anders dan ten aanzien van de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel het geval is, is er geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805). Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.” 12. Bij voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr spelen naar de kern genomen twee te onderscheiden kwesties: (1) de vaststelling dat de betrokkene bepaalde delicten heeft begaan, en (2) de vaststelling van de omvang van het financiële voordeel dat daaruit is verkregen. Die twee kwesties komen in de wetstekst terug in de gedaante van toepassingsvoorwaarden. Behoudens de voorwaarde die volgt uit artikel 36e lid 1 Sr, namelijk dat de betrokkene is veroordeeld wegens een strafbaar feit, is de ontneming van voordeel uit andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten onderworpen aan de volgende twee noodzakelijke voorwaarden: (i) er bestaan voldoende aanwijzingen dat de betrokkene (naast de bewezen verklaarde delicten ook) ‘andere’ delicten heeft begaan; (ii) de betrokkene heeft door middel van of uit de baten van deze delicten op geld waardeerbaar voordeel van een bepaalde omvang verkregen. De onder (1) en (2) genoemde kwesties hebben een verschillend bewijsregime. Ad (1) De vaststelling dat de betrokkene bepaalde delicten heeft begaan 13. Voor de vaststelling van het begaan van de ‘bewezen verklaarde delicten’ gelden uiteraard in de hoofdzaak de in de artikelen 338 tot en met 344a Sv vervatte bewijsvoorschriften. Deze bewijsvoorschriften zijn echter niet van toepassing op de ontnemingsprocedure. Voor de vaststelling van ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, geldt dat daarvoor voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Het onderdeel van de procedure waarin wordt beoordeeld of dergelijke ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan, wordt bestreken door artikel 6 lid 2 EVRM (de onschuldpresumptie); deze bepaling laat een ‘vrij bewijsstelsel’ toe. 14. Artikel 511f Sv is niet van toepassing op dit onderdeel van deze procedure. Deze bepaling schrijft namelijk niet voor dat het oordeel van de ontnemingsrechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan (in de zin van artikel 36e lid 2 Sr) slechts kan worden ontleend aan dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ad (2) De vaststelling van de omvang van het financiële voordeel 15. Artikel 511f Sv is van toepassing op de vaststelling van de omvang van het financiële voordeel dat de betrokkene uit bewezen verklaarde en andere delicten heeft verkregen. De rechter kan volgens die bepaling de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De overige bewijsvoorschriften die in de hoofdzaak de totstandkoming van de bewezenverklaring normeren zijn zoals gezegd echter niet van toepassing: er geldt geen hoge bewijsstandaard en er gelden geen bewijsbeperkingsregels en bewijsminima.

16. Overigens wordt de gehele ontnemingsprocedure beheerst door artikel 6 lid 1 EVRM. Deze bepaling bestrijkt zodoende de beantwoording van zowel (1) de vraag of de betrokkene andere dan de bewezen verklaarde delicten heeft begaan, als (2) de vraag naar de omvang van het wederrechtelijk voordeel. Uit het recht op tegenspraak, dat in artikel 6 lid 1 EVRM besloten ligt, vloeit voort dat de betrokkene – onder meer – de gelegenheid moet hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er geen voldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. De toepasselijkheid van artikel 6 lid 1 EVRM brengt voor de rechter tevens motiveringsplichten mee. Dit betekent dat “uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.” Ook wijs ik er in dit verband op dat – volgens artikel 511g lid 2 Sv en artikel 415 lid 1 Sv – onder meer de motiveringsvoorschriften van de artikelen 359, 359a en 360 Sv van overeenkomstige toepassing zijn op het ontnemingsgeding in hoger beroep. Het gebruik van een schriftelijke bescheid houdende een anonieme verklaring in de ontnemingsprocedure 17. De bewijsregels van de artikelen 338 – 344a Sv zijn, zoals gezegd, niet van (overeenkomstige) toepassing op de ontnemingsprocedure. Dat geldt dus ook voor artikel 344a Sv, dat het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat. Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij echter wel overeenkomstig het toepasselijke artikel 360 lid 1 Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. Toepassing van het voorgaande op de zaak

19. De ontnemingsrechter zal zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene (naast de in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten) ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking moeten brengen. Voor het bewijsgebruik van de verklaring van een anonieme getuige vloeien uit artikel 360 lid 1 Sv aanvullende motiveringseisen voort. Het middel komt echter niet op tegen de motivering van het oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan. 20. Het middel faalt.

21. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Bij dit onderscheid en de toepasselijkheid van de ‘bewijsdimensie’ van onschuldpresumptie op vraag (1), maar niet op vraag (2), stond ik meer uitvoerig stil in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:962) voorafgaand aan HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498. Zie HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge. Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14; HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers, over de vraag of een anonieme brief die bij de CID was binnengekomen aan het dossier moest worden toegevoegd; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.4. Zie de bewoordingen van art. 36e lid 2 Sr. Datzelfde gold wat betreft art. 36e lid 2 (oud) Sr voor ‘soortgelijke feiten’ en (kortweg) ‘vijfde-categorie-feiten’. Zie voor meer toelichting mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:962) voorafgaand aan HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498. De toepasselijkheid van de onschuldpresumptie brengt volgens die uitspraak mee dat “de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” […] niet door de rechter [mogen] worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan”. HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/545, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498. EHRM 28 augustus 1991, nrs. 11170/84, 12876/87, 13468/87 (Brandstetter/Oostenrijk). Ontleend aan het reeds aangehaalde arrest HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5.1. EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90 (Van der Hurk/Nederland), § 61, en EHRM (GK) 11 juli 2017, nr. 19867/12 (Moreira Ferreira/Portugal), § 84. Citaat ontleend aan het hierboven reeds aangehaalde arrest HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5.3. Zie voetnoot 3, waarvan met name HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412 m.nt. Borgers; HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637; HR 2 februari 2016: ECLI:NL:HR:2016:164; HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:166.