ECLI:NL:PHR:2019:240

Zaaknr: 18/01166 mr. W.L. Valk Zitting: 1 maart 2019 Conclusie inzake: 1. [eiseres 1] 2. [eiser 2] 3. [eiseres 3] tegen Gemeente Eindhoven Eisers in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eisers] Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. 1Inleiding en samenvatting 1.1. Deze zaak betreft een geval waarin niet binnen de driejaarstermijn van art. 61 lid 1 Ow na de onteigening een aanvang is gemaakt met werken van fysieke aard op het onteigende. De zaak is een vervolg op het arrest van uw Raad van 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9557. Dat arrest is gewezen in het tussentijdse cassatieberoep tegen een tussenarrest dat vooral, maar niet uitsluitend, de primaire vordering van de onteigende betrof, die tot teruglevering (art. 61 lid 1 Ow) strekte. 1.2. Thans is de subsidiaire vordering van de onteigende aan de orde, die de billijke aanvullende schadeloosstelling van (thans) art. 61 lid 3 Ow tot inzet heeft. 1.3. Met betrekking tot die aanvullende schadeloosstelling is veel onduidelijk, in verband waarmee ik min of meer uitvoerig het karakter en de functies ervan bespreek (conclusie onder 3.2 e.v.). Intussen is voor de beslissing van de onderhavige zaak niet alleen de inhoud van art. 61 Ow bepalend, maar ook hetgeen het hof bij het tussenarrest heeft beslist. 1.4. Mijns inziens slagen diverse klachten van het middel.

2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 2.1.1. Wijlen [erflaatster] (hierna: [erflaatster] ) was eigenaresse van een perceel ter grootte van 11.17.10 ha, destijds kadastraal bekend gemeente Strijp, sectie […] . [eisers] zijn de gezamenlijke erfgenamen van [erflaatster] . 2.1.2. De Gemeente wilde uitbreiden op gronden van het militaire vliegveld [A] . De Staat – het Ministerie van Defensie – wilde daaraan meewerken, mits zij dan elders, aangrenzend aan het vliegveld, vervangende grond zou verkrijgen om deze voor militaire doeleinden in te richten. In 1993 hebben de Gemeente en de Staat een convenant gesloten. De Gemeente heeft vervolgens gronden onteigend, onder meer van [erflaatster] . Het besluit tot onteigening dateert van medio 1998. De (vervroegde) onteigening werd door de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij vonnis van 31 december 1999 uitgesproken. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is door uw Raad bij arrest van 20 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9970 verworpen, waarmee de onteigening onherroepelijk werd. Het onteigeningsvonnis is op 21 mei 2001 ingeschreven in de openbare registers. De Gemeente heeft het onteigende op 10 december 2003 aan de Staat in eigendom overgedragen. 2.1.3. Niet binnen drie jaar na 20 december 2000 (het moment waarop het vonnis van onteigening kracht van gewijsde heeft verkregen), maar wel binnen drie jaar na 21 mei 2001, werd een aanvang gemaakt met werken van fysieke aard op het onteigende. Dat is buiten de driejaarstermijn van art. 61 lid 1 Ow. 2.2. Bij vonnis van 30 mei 2007 is in de onteigeningsprocedure de schadeloosstelling voor [erflaatster] vastgesteld. Deze schadeloosstelling is gebaseerd op een deskundigenrapport dat uitging van de agrarische waarde. Tegen dit vonnis is door [erflaatster] geen rechtsmiddel aangewend. 2.3. [erflaatster] heeft tegen zowel de Gemeente als de Staat een vordering ingesteld ex art. 61 Ow op de grond dat niet tijdig met het werk waarvoor was onteigend was aangevangen. Zij vorderde in eerste aanleg: 1. primair: de Gemeente te gelasten de van [erflaatster] onteigende gronden terug te leveren onder gehoudenheid van [erflaatster] om (in evenredigheid tot de terugontvangen waarde) de schadeloosstelling terug te betalen, en de Staat te bevelen om aan de teruggave van het perceel medewerking te verlenen; 2. subsidiair: veroordeling van de Gemeente om aan [erflaatster] een aanvullende schadeloosstelling naar billijkheid te betalen bovenop de reeds door haar ontvangen schadeloosstelling. 2.4. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft op 30 mei 2007 een tussenvonnis gewezen, volgens welke teruglevering zou moeten plaatsvinden, niet op grond van art. 61 Ow maar op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). 2.5. Tegen dit vonnis is met verlof van de rechtbank door de Gemeente en de Staat hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 18 augustus 2009 (hierna ook aan te duiden als: het tussenarrest) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak terugverwezen voor de beslissing op de subsidiaire vordering van [erflaatster] . 2.6. Tegen dit arrest is met verlof van het hof door [erflaatster] beroep in cassatie ingesteld. Door de Gemeente is incidenteel cassatieberoep ingesteld. Uw Raad heeft bij arrest van 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9557 zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep verworpen. 2.7.

2.8. Tegen dit vonnis hebben [eisers] , als gezamenlijke erfgenamen van [erflaatster] , hoger beroep ingesteld, maar uitsluitend voor zover dat vonnis is gewezen tussen [erflaatster] en de Gemeente. Vanaf dit hoger beroep is de Staat dus geen partij meer in de procedure. 2.9. Bij arrest van 19 december 2017 (hierna ook aan te duiden als: het eindarrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De overwegingen die het hof hiertoe hebben geleid, kunnen voor zover in cassatie van belang als volgt worden samengevat: a. [eisers] hebben van begin af aan volgehouden en toegelicht dat de ontwikkelingen op en bij het vliegveld zich steeds meer ontwikkelen in de richting van hoofdzakelijk civiel gebruik. Dit argument is al in de procedure die leidde tot het vonnis van de rechtbank van 30 mei 2007, het arrest van het hof van 18 augustus 2009 en het arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2011 aan de orde geweest en de huidige argumenten van [eisers] bouwen daar geheel op voort. Van gewijzigde omstandigheden, die rechtvaardigen dat teruggekomen wordt op bindende eindbeslissingen, is dan geen sprake (onder 5.5 sub B). b. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10.1 van het tussenarrest overwogen dat de Gemeente zal moeten worden veroordeeld tot aanvullende schadeloosstelling. De rechtbank heeft evenwel geen aanvullende schadeloosstelling toegekend (onder 5.5.2). c. Dat is niet in strijd met de beslissing van het hof omdat het hof in het tussenarrest uitging van de impliciete aanname dat er aanvullende schade is. Er is geen relevant verschil tussen het afwijzen van een aanvullende schadeloosstelling en het toekennen van een op nihil begrote schadeloosstelling (onder 5.5.3). d. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat de bestemming waarvoor was onteigend is gerealiseerd en het daartegen gerichte cassatiemiddel is door de Hoge Raad verworpen (onder 5.6.6). e. Dat betekent ten eerste dat hoe dan ook inmiddels aan elke vertraging, hetzij een vertraging bij de aanvang van de werkzaamheden, hetzij een vertraging in de voortgang van de werkzaamheden (doordat dit meer dan drie jaar zou hebben stil gelegen) een einde is gekomen (onder 5.6.7). f. Ten tweede betekent dit dat, wat er ook zij van de wijze waarop het werk uiteindelijk is uitgevoerd, de uiteindelijke uitvoering dient te worden aangemerkt als realisatie van de bestemming waarvoor de gronden waren onteigend (onder 5.6.8). g. In het tussenarrest ligt niet besloten dat bij de bepaling van een aanvullende schadeloosstelling uitgegaan zou moeten worden van de fictie dat er zou zijn teruggeleverd en opnieuw zou zijn onteigend (onder 5.7.3 en 5.7.4). h. Indien uitgegaan wordt van voornoemde fictie valt er geen enkele zinnige uitspraak te doen over het tijdstip waarop zou zijn onteigend. Een dergelijke benadering zou tot geheel arbitraire en nauwelijks te verdedigen keuzes leiden. De billijke aanvullende schadeloosstelling als bedoeld in art. 61 Ow dient begroot te worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waarvoor ook relevant is dat in dit geval de vertraging kennelijk is ontstaan door een vergissing, dat van opzet of kwade trouw niet is gebleken, en dat de vertraging in de omvang vrij beperkt is gebleven (onder 5.7.5). i. Een aanvullende schadeloosstelling op basis van art. 61 Ow heeft geen punitief karakter. Indien er geen waardevermeerdering in de in aanmerking te nemen periode is geweest, kan daaraan ook geen rechtvaardiging voor het toekennen van enige aanvullende schadevergoeding worden ontleend (onder 5.7.6). j. Het is redelijk bij de begroting uit te gaan van een periode welke in elk geval substantieel langer is dan de mate waarin er ontijdig is onteigend. Dat is niet ingegeven door overwegingen van punitieve aard, doch uitsluitend door het gegeven dat onzekerheid omtrent de vraag welke periode in aanmerking moet worden genomen, onvermijdelijk, in het voordeel van de onteigende ruim genomen dient te worden. Een nog langere periode komt echter als regel niet in aanmerking, omdat anders de aanvullende schadeloosstelling alsnog een punitief karakter zou krijgen (onder 5.7.6). k. Gegeven dat het onjuist zou zijn om uit te gaan van een uiterst onzeker en speculatief verloop van een fictieve heronteigening, is er geen grond om bij het vaststellen van de fictieve waarde uit te gaan van enig later tijdstip dan waarop de bestemming is of geacht moet worden te zijn gerealiseerd. Het hof kwam in het tussenarrest van 2009, na de laatste proceshandeling in mei 2009, tot de conclusie dat de bestemming was gerealiseerd, zodat in geen geval van een later tijdstip dan mei 2009 moet worden uitgegaan. Doch in wezen ligt dit tijdstip nog veel eerder. Rekening houdend met een omstreeks drie maanden ‘te vroege’ onteigening en een ruime marge ten behoeve van de onteigenden, zou zijn te denken aan een periode van omstreeks, doch niet meer dan één jaar vanaf de feitelijke peildatum van 21 mei 2001 (onder 5.7.7). l. De billijke aanvullende schadeloosstelling valt niet noodzakelijkerwijze samen met de hypothetische waardevermeerdering in het hypothetische geval dat bij een latere onteigening van een latere peildatum zou zijn uitgegaan, doch het ligt voor de hand dat de aan- of afwezigheid van zodanige waardevermeerdering bij de bepaling van de billijke aanvullende schadeloosstelling wel een substantiële rol speelt (onder 5.8.1). m. Van algemene of specifieke waardestijgingen in de periode tussen 21 mei 2001 en 21 mei 2002 is geen sprake (onder 5.8.3-5.8.24). n. De stelling dat er uiteindelijk een geheel andere bestemming is gerealiseerd dan waarvoor is onteigend, blijft buiten beschouwing, omdat volgens het voorgaande de bestemming waarvoor is onteigend, is gerealiseerd (onder 5.9.1). o. [eisers] hebben geen inzicht gegeven in de feiten en omstandigheden die zouden hebben geleid tot een geringe verhoging van de reeds bestaande hinder en ergernis als gevolg van de onteigening als zodanig en evenmin in, bijvoorbeeld, de uren die daarmee gemoeid zouden zijn geweest (onder 5.9.2). p. Bij het vaststellen van een billijke aanvullende schadeloosstelling kunnen alle omstandigheden van belang zijn. Andere omstandigheden dan de waardestijging of de hoeveelheid eigen werk zijn evenwel niet – voldoende onderbouwd – naar voren gebracht of gebleken (onder 5.10). 2.10. Bij procesinleiding van 19 maart 2018 hebben [eisers] – tijdig – cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eisers] hebben gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het middel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie diverse klachten bevatten. Het vierde onderdeel behelst enkel een voortbouwklacht. 3.2. Voordat ik de onderdelen bespreek, stel ik een en ander met betrekking tot de regeling van art. 61 Ow voorop. Daarbij moet ik de lezer er bij voorbaat voor waarschuwen dat de vraag hoe omtrent de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow in de onderhavige zaak behoort te worden beslist, niet alleen wordt bepaald door de wettelijke regeling, maar mijns inziens ook door de inhoud van het tussenarrest. Vergelijk hierna de bespreking van onderdeel B. Dat maakt het mijns inziens niet minder zinvol, maar juist extra wenselijk, om vooraf de regeling van art. 61 Ow als zodanig te beschouwen, omdat zo duidelijker is wat op grond van de wettelijke regeling van de onteigeningswet geldt en wat slechts geldt in het bijzondere geval van de onderhavige zaak. 3.3. Reeds vanaf de totstandkoming van de onteigeningswet in 1851 biedt de wet een voorziening voor het geval het werk waarvoor is onteigend – ten gevolge van oorzaken die de onteigenende partij bij machte was uit de weg te ruimen – niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof van 19 december 2017 onder 5.2.-5.3.1 en het arrest van het hof van 18 augustus 2009 onder 4.1. NJ 2001/273 m.nt. P.C.E. van Wijmen. Vergelijk het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 augustus 2009 onder 4.2.1. Het arrest in een parallelle zaak met dezelfde inzet en beslissingen is gepubliceerd als HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9554, NJ 2011/292 m.nt. P.C.E. van Wijmen. Waarvan de tekst tegelijk arrest is in een parallelle zaak, die dezelfde inzet had en waarin het hof in dezelfde zin beslist. In die zin reeds W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet, Arnhem: Gouda Quint 1880, p. 266, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis. Stb. 1901, 158. Stb. 1972, 578. Afgezien van het streven om in de bijzondere titels van de onteigeningswet zo min mogelijk voorschriften te laten staan, is over deze verplaatsing niet meer opgemerkt dan dat daarvoor ‘aanleiding gevonden’ is. Zie MvA II, Kamerstukken II 1970-1971, 10590, nr. 5, p. 22-23. Stb. 2008, 180. Stb. 2010, 135. Vergelijk art. 74 lid 3 Overgangswet Nieuw BW. Het geval van het vierde lid van dat artikel doet zich mijns inziens hier niet voor. De subsidiaire vordering is bij rechtbank en hof niet aan de orde gekomen na cassatie en verwijzing, maar als voortzetting van de nog lopende zaak na verwerping van het cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 18 augustus 2009. Voor formele elementen van de regeling, ziende op de preprocessuele fase, geldt eventueel wat anders. Ik doel op de omstandigheid dat volgens de huidige regeling de onteigenaar het initiatief neemt door teruglevering aan te bieden (lid 1) en een vordering van de onteigende tot teruglevering dan wel tot toekenning van een billijke aanvullende schadeloosstelling eerst kan worden ingesteld indien de onteigenaar niet binnen drie maanden na verloop van de driejaarstermijn van het eerste lid dat aanbod tot teruglevering heeft gedaan (lid 3). Volgens de regeling zoals die vóór 31 maart 2010 gold, kon de onteigende meteen na afloop van de driejaarstermijn een vordering instellen. Kamerstukken II 1899-1900, 74, nr. 3, p. 22 (onder art. 97; later vernummerd tot art. 96). Handelingen der Staten-Generaal, 1900-1901, 34, p. 422-423. Kamerstukken II 1900-1901, 34, nr. 1, p. 33-34. HR 7 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC0076, NJ 1980/290 m.nt. G.J. Scholten (Slooppand). HR 20 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD2951, NJ 2000/61 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rechtsoverweging 4.3. Ook de zojuist genoemde arresten uit 1979 en 1999 betroffen intussen geen gevallen waarin een billijke aanvullende schadeloosstelling werd gevorderd, maar zij zeggen daarover wel (mede) iets. HR 20 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD2951, NJ 2000/61 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rechtsoverweging 4.3. Van de ontvangen schadeloosstelling moet ook een eventuele vergoeding voor een waardevermindering van het overblijvende worden terugbetaald voor zover door de teruglevering die waardevermindering ongedaan wordt gemaakt (rechtsoverweging 4.5). HR 20 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD2951, NJ 2000/61 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5. HR 5 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AT1544, NJO 1978/5. Vergelijk G.E. van Maanen & S.D. Lindenbergh, EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 83 e.v. Op gezag van E.H. Hondius, De tanden van het privaatrecht, in: E.F.D. Engelhard e.a. (red.), Handhaving van en door het privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 52 (voetnoot 9), veronderstel ik dat het beeld van de ‘tanden’ van het (objectieve) recht en/of van een subjectief recht teruggaat op de oratie van bestuursrechtjurist W. Duk, Tanden van het recht, rede UvA, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973. Vergelijk de eis van een effectieve schadevergoedingsactie in geval van schending van het Unierecht. Vergelijk HvJ EG 10 april 1984, ECLI:EU:C:1984:153 (Von Colson en Kamann) en HvJ EG 2 augustus 1993, ECLI:EU:C:1993:335 (Marshall II), beide gevallen van schending van het recht op gelijke behandeling. Vergelijk Asser/Hartkamp 3-I 2018/115. Zo’n symbolisch bedrag is bovendien niet geschikt als een prikkel om onteigenaars in toekomstige gevallen tot voorzichtigheid aan te zetten. P.C.E. van Wijmen, De terugvordering van het goed ingevolge artikel 61 Onteigeningswet, Agrarisch recht nr. 1, januari 1984, p. 6. W. Wijting, Een studie tot hervorming van het onteigeningsproces, diss. RUU (1984), p. 500 (noot 536). TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 377-378. Wat betreft de literatuur zie onder meer: S.D. Lindenberg, Smartengeld, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1998, p. 38 e.v. en 45 e.v.; C.E. du Perron, Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2003, p. 107 e.v. Nog net iets verder gaat A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss. VU, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 445 e.v., die aan smartengeld een rechtshandhavingsfunctie toekent. Voor die opvatting lijkt bij diverse auteurs sympathie te bestaan. Zie onder meer: S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 15-16; T. Hartlief, Handhaving met smartengeld, AV&S 2008/34. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-II 2017/141. E.J. Snijders-Storm en J.S. Procee, Terugvordering op grond van artikel 61 Onteigeningswet; stand van zaken, in: E.W.J. de Groot en R.D. Harteman (red.) Bijzonder geschikt voor het werk; H.J.M. van Mierlobundel, Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2012, p. 127-128. Onder verwijzing naar conclusie A-G Wijnveldt voor HR 4 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:10, NJ 1941/772 m.nt. E.M. Meijers. Vergelijk S.D. Lindenberg, Smartengeld, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1998, p. 31-33. Hof Arnhem 30 januari 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9810. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 m.nt. E. Verhulp en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878. Zie het slot van de tweede alinea van het onderdeel, waar tussen haakjes uitdrukkelijk wordt gesproken van ‘een boete-element’. De schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans spreekt onder 15 van ‘een boete-aspect’. Zie de procesinleiding in cassatie, p. 3 onderaan, en de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 12-15. Het citaat ‘voor den ondernemer een prikkel [moet] zijn om zich, alvorens particuliere belangen te treffen, bij voorbaat te verzekeren dat het te ondernemen werk zal slagen’ (procesinleiding p. 3) is ontleend aan de conclusie van A-G Wijnveldt voor HR 4 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:10, NJ 1941/772, die daarmee de bedoeling van de wetgever weergaf. Procesinleiding in cassatie, p. 4 derde alinea. Procesinleiding in cassatie, p. 4 vierde alinea, herhaald in de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 22. Schriftelijke toelichting mr. T. van Malssen, p. 17 derde en vierde alinea. Vergelijk ook rechtsoverweging 4.9.11 van het tussenarrest, volgens welke de Gemeente en de Staat door het laten plaatsvinden van doorlevering van de eerste naar de laatste, wijlen [erflaatster] geen recht op terugvordering uit handen hebben geslagen. De afwijzing van de terugvordering is dus niet op die doorlevering gegrond. Civiele luchtvaart is een lucratieve bestemming. Schriftelijke toelichting mr. Van Malssen onder 55.

De onteigende partij kan in zo’n geval er aanspraak op maken om het onteigende teruggeleverd te krijgen in de toestand waarin het zich dan bevindt, met terugbetaling van de reeds ontvangen schadeloosstelling ‘in evenredigheid tot de terugontvangen waarde’. De ratio van deze aanspraak op restitutie is dat als de noodzaak voor de onteigening achteraf niet blijkt te bestaan, het passend is dat de gedwongen eigendomsontneming ongedaan wordt gemaakt, omdat haar reden immers is vervallen. 3.4. Aanvankelijk gaf de onteigeningswet de onteigende die geconfronteerd werd met een onnodige of ontijdige onteigening uitsluitend recht op restitutie. Daarin kwam verandering met de Woningwet 1901, die de mogelijkheid voor de onteigende introduceerde om, onder afstand van zijn restitutieaanspraak, een billijke aanvullende schadeloosstelling te vorderen, boven de reeds door hem ontvangen schadeloosstelling voor de onteigening. Aldus ontstond dus een keuzemogelijkheid voor de onteigende, die echter beperkt was tot onteigeningen ‘in het belang der volkshuisvesting’ (art. 96 Ow oud). In 1972 heeft de wetgever de keuzemogelijkheid een plaats gegeven in de algemene regeling van art. 61 Ow, waardoor de keuzemogelijkheid niet langer beperkt was tot onteigeningen in het belang der volkshuisvesting. Die wetswijziging is uiterst summier toegelicht, maar zonder meer gelukkig te noemen: goede redenen voor een beperking van het keuzerecht van de onteigende tot onteigeningen in het belang der volkshuisvesting, bestaan niet meer, als die er al ooit zijn geweest. 3.5. De tekst van art. 61 Ow is per 1 juli 2008 (Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening) en 31 maart 2010 (Crisis- en herstelwet) aangepast. De mogelijkheid voor de onteigende om een billijke aanvullende schadeloosstelling te vorderen is sinds de laatste wetswijziging te vinden in art. 61 leden 2 en 3 Ow. Wat betekent dit voor het recht zoals dat in de onderhavige procedure dient te worden toegepast? Artikel 5.4 Crisis- en herstelwet bepaalt dat het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing blijft op een onteigeningsbesluit waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd voor dat tijdstip. Knoopt men aan bij het besluit tot onteigening, dan is dus het oude recht van toepassing. Ik meen echter dat het geforceerd is om te doen alsof bij de toepassing van art. 61 Ow nog het oorspronkelijke onteigeningsbesluit centraal zou staan. Niet dat besluit maar het latere gedrag van de onteigenaar en hetgeen overigens sinds de onteigening heeft plaatsgevonden, staat ter beoordeling. Daarom lijkt het mij juister om aan te knopen bij de vordering ex art. 61 Ow zelf. Daarvan uitgaande dient mijns inziens op grond van algemene beginselen van overgangsrecht het huidige art. 61 Ow ook in de onderhavige procedure te worden toegepast (hoewel de inleidende dagvaarding dateert van 15 maart 2005), omdat de genoemde wetswijzigingen hebben plaatsgevonden voorafgaand aan het tijdstip dat de zaak in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeerde. De kwestie van het overgangsrecht lijkt intussen van weinig belang, omdat de bedoelde wetswijzigingen geen invloed hebben gehad op de strekking en inhoud van de billijke aanvullende schadeloosstelling. 3.6. Wat nu is het karakter van de alternatieve aanspraak van de onteigende op een billijke aanvullende schadeloosstelling? Welke functies vervult zij in het onteigeningsrecht? Wie bij de wetsgeschiedenis te rade gaat, komt bij de parlementaire stukken van de Woningwet 1901 terecht; die van de latere wetswijzigingen leveren ons niets op. In de Memorie van Toelichting bij art. 96 Ow (oud) is onder meer te lezen: ‘Financieel voordeel wordt met deze onteigening niet, nevens het algemeen nut, beoogd. Is eenmaal onder de vereischte goedkeuring besloten tot zoodanige onteigening, dan behoort het werk te worden doorgezet en niet op overwegingen, aan bijzonder belang ontleend, te worden afgebroken. Blijkt niettemin ten slotte, dat de eigenaars van het onteigend goed zich noodeloos van hun bezit zagen beroofd – en wel tegen geringere vergoeding dan bij onteigening in gewone gevallen – dan is eenige tegemoetkoming wegens deze stoornis gerechtvaardigd. Aldus zullen gemeenten en vereenigingen of maatschappijen worden geprikkeld met de meest mogenlijke voorzichtigheid te werk te gaan.’ 3.7. Dat bij een onteigening voor de volkshuisvesting de schadeloosstelling voor de onteigening geringer is dan in andere gevallen, is allang niet meer waar. Blijft over dat de billijke aanvullende schadeloosstelling (1) een tegemoetkoming is wegens de stoornis in de eigendom, die achteraf bezien nodeloos blijkt, en (2) dat de mogelijkheid van het toekennen van zo’n tegemoetkoming een prikkel is voor de onteigenende partij om met de grootste voorzichtigheid te werk te gaan. 3.8. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer valt te lezen: ‘De grond waarop deze bepaling steunt is een geheel andere dan die der schadeloosstelling. Het geldt hier alleen eene bijzondere bevoegdheid, een voorrecht toegekend aan den onteigende, naast en boven het recht op volledige schadeloosstelling. Al wordt de schade vergoed, dan zal de onteigening in de meeste gevallen voor den onteigende eene opoffering zijn. Waar nu later blijkt dat de onteigening zelfs niet of niet onverwijld noodig was, is het billijk aan den onteigende voor de hem opgelegde opoffering eenige vergoeding toe te kennen. Wenscht hij geen gebruik te maken van de bevoegdheid vermeld in artikel 61, waartoe hij trouwens menigmaal financieel niet in staat zal zijn, zoo is hem hier een recht op eene andere vergoeding toegekend, niet omdat hij door de onteigening schade heeft geleden, maar omdat hij anders dan vrijwillig zijn eigendom verloor, al kwam dan daarvoor de waarde in de plaats.’ 3.9. Volgens deze overwegingen van de wetgever is de billijke aanvullende schadeloosstelling (3) geen schadevergoeding. Zij is volgens de Memorie van Antwoord wel een tegemoetkoming voor de opoffering die de onvrijwillige eigendomsontneming voor de onteigende in de meeste gevallen is. Dit is niet wezenlijk anders dan volgens de Memorie van Toelichting (zie hiervoor): de onteigening was voor de eigenaar een opoffering, omdat zij hem in het genot van de onroerende zaak stoorde. Dat de werkelijke waarde van de zaak aan hem is vergoed, neemt dat niet weg. 3.10. Uit de gedachtewisseling met de Tweede Kamer valt van regeringszijde nog te noteren: ‘Wat in art. 97 (96 nieuw) wordt voorgesteld heeft dezelfde raison d’être als art. 61 van de Onteigeningswet. Volgens art. 61 kan de eigenaar zijn goed in rechten terugvorderen, indien het niet gebruikt is voor het doel waarvoor het is onteigend. Dit is bepaald, niet omdat men uitging van de gedachte dat de schadevergoeding niet voldoende zou zijn, maar omdat in een geval als in art. 61 bedoeld, de reden waarom de eigenaar zijn goed moest afstaan, vervallen is, en dit afstaan misschien voor hem een offer was, ook al was de gegeven schadeloosstelling zeer ruim voldoende. In de praktijk echter bleef art. 61 meestal eene doode letter en zou dat nog meer worden in de gevallen bij deze wet voorzien. Al is een eigenaar ook aan het behoud van zijn goed gehecht, na eenigen tijd veranderen de omstandigheden en niet licht gaat hij er toe over om een proces te beginnen om het goed terug te krijgen in den toestand waarin het zich dan bevindt. Bovendien is dan het geld, hem voor schadeloosstelling gegeven, in 99 van de 100 gevallen reeds voor andere doeleinden besteed. Vandaar dat nu volgens art. 97 (96 nieuw) de eigenaar in de gevallen van art. 61 de keuze zal krijgen om of teruggave van het goed òf eene vergoeding te vorderen voor hetgeen men hem ten onrechte heeft doen missen.

Tot die wijziging bestond te meer reden, omdat te hooge schadeloosstellingen nu wel niet meer zullen voorkomen.’ 3.11. Aan deze passage valt vooral te ontlenen (4) dat de billijke aanvullende schadeloosstelling een essentieel alternatief voor restitutie is, omdat door verandering van omstandigheden en de besteding door de onteigende van de door hem ontvangen schadeloosstelling, die restitutie voor de onteigende veelal geen begaanbaar spoor is. Voor het overige bevestigt de passage ons in de bevinding dat de billijke aanvullende schadeloosstelling, evenmin als de restitutieaanspraak, niet berust op de gedachte dat de schadeloosstelling voor de onteigening onvoldoende zou zijn geweest, maar dat zij een tegemoetkoming is voor wat nu wordt geformuleerd als een gemis door de onteigende van het hem ontnomen goed, waarbij moet worden afgezien van het gemis van de waarde, die hem immers reeds is vergoed. 3.12. Uw Raad heeft met betrekking tot de regeling van art. 61 Ow in 1979 – dus op een moment dat die regeling de onteigende reeds mede het alternatief van een billijke aanvullende schadeloosstelling bood – overwogen dat de strekking ervan de bescherming betreft van de onteigende tegen onnodige en ontijdige onteigening. Ik meen dat deze duiding als ‘bescherming’ de hiervoor bedoelde elementen van tegemoetkoming en prikkel in ieder geval mede omvat. Verder is uit een arrest van uw Raad uit 1999 duidelijk dat het perspectief bij het bepalen van de aanvullende billijke schadeloosstelling ruimer is dan in het geval van terugvordering. Waar terugvordering aan de onteigende niet meer omvat dan het recht op teruggave van de onteigende zaak in de toestand waarin die zich bij de terugvordering bevindt, kunnen andere gevolgen van de ontijdige of onnodige onteigening wél bij het bepalen van de hoogte van de aanvullende billijke schadeloosstelling in aanmerking worden genomen. 3.13. De rechtspraak van uw Raad met betrekking tot art. 61 Ow heeft voor het overige betrekking op de restitutievordering en niet op de billijke aanvullende schadeloosstelling. Dat wil niet zeggen dat die rechtspraak voor de billijke aanvullende schadeloosstelling in het geheel geen betekenis heeft. De billijke aanvullende schadeloosstelling is volgens het voorgaande immers een alternatief voor restitutie. Daarom kort iets over de restitutievordering. Het aan de onteigende toekomende terugvorderingsrecht heeft de beperking dat het niet méér dan het recht op teruggave bevat, en het de onteigende dus niet het recht geeft om ‘daarenboven ongedaanmaking te vorderen van de gevolgen die de onteigening naast het verlies van de zaak overigens voor hem heeft gehad’. In verband met deze beperking heeft uw Raad het redelijk geacht ook de tegenover de teruglevering staande gehoudenheid van de onteigende om in evenredigheid tot de terugontvangen waarde de schadeloosstelling terug te geven beperkt op te vatten. De onteigende is hierdoor niet tot meer (maar mogelijk wel tot minder) gehouden dan tot terugbetaling van dat gedeelte van de destijds ontvangen schadeloosstelling dat hem is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak. Dit betekent dat eventuele (rente)voordelen, die de onteigende van de ontvangen schadeloosstelling heeft gehad, niet hoeven te worden terugbetaald. Dit stelsel heeft mede als consequentie dat een eventuele waardevermeerdering van het onteigende bij teruglevering aan de onteigende toekomt. Voor een eventuele waardevermindering daarentegen wordt de onteigende gecompenseerd doordat daarmee rekening wordt gehouden bij de bepaling van het door hem terug te betalen bedrag ‘in evenredigheid tot de terugontvangen waarde’. 3.14. Dit laatste roept de vraag op of de onteigende die van teruglevering afziet en voor het alternatief van de billijke aanvullende schadeloosstelling kiest, geheel of gedeeltelijk aanspraak kan maken op een door hem als gevolg van de onteigening misgelopen waardevermeerdering van de onroerende zaak. Ik meen dat daarvoor inderdaad ruimte bestaat. Weliswaar was compensatie van gemist voordeel niet een motief van de wetgever voor het introduceren van de aanvullende schadeloosstelling, maar de gekozen maatstaf van de billijkheid brengt mee dat potentieel alle omstandigheden van het geval van belang zijn en zo ook een als gevolg van de onteigening door de onteigende misgelopen waardevermeerdering. Dat lijkt te meer passend omdat tegenover het gemiste voordeel voor de onteigende een gerealiseerd voordeel staat voor de onteigenaar. Anders gezegd, de onteigenaar is verrijkt ten koste van de onteigende (vergelijk art. 6:212 BW). Compensatie van deze concreet door de onteigende geleden schade voor zover dit redelijk is, is hier alleszins passend, en de maatstaf van een billijke aanvullende schadeloosstelling biedt de ruimte om, behalve met andere factoren, ook met zulke concrete schade rekening te houden. Dat past bovendien bij de functie van de billijke aanvullende schadeloosstelling als een prikkel (hiervoor onder 3.6 en 3.7). Bij een stijgende markt zou de onteigenaar in de verleiding kunnen komen om de onteigening opzettelijk eerder in te zetten dan nodig, erop speculerend dat restitutie niet zal worden gevorderd. Daarom bestaat er belang bij een tegengestelde prikkel, namelijk het vooruitzicht dat het te behalen voordeel geheel of gedeeltelijk aan de onteigende zal moeten worden afgestaan. 3.15. Twee tegenwerpingen liggen mijns inziens voor de hand. De eerste is dat de onteigende bij gelegenheid van de onteigening reeds volledig voor het verlies van de eigendom is gecompenseerd. Dat lijkt uit te sluiten dat van (concrete) door hem geleden schade mag worden gesproken. Deze tegenwerping overtuigt niet. De onteigende heeft volledige schadeloosstelling ontvangen uitgaande van het peilmoment van de onteigening. Omdat achteraf bezien de onteigening onnodig, althans ontijdig heeft plaatsgevonden, is dat peilmoment niet meer beslissend. Vergeleken behoort te worden met de situatie dat de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden, respectievelijk op een later moment. Die vergelijking kan wel degelijk tot de conclusie leiden dat de onteigende als gevolg van de onnodige respectievelijk ontijdige onteigening concrete schade heeft geleden. 3.16. De tweede tegenwerping die ik voorzie, is dat de ontvangst van de schadeloosstelling de onteigende in staat stelde om vervangende gronden aan te kopen en dat als de waarde van het onteigende sinds de onteigening is toegenomen, dit ook voor deze vervangende gronden zal gelden. Ook kan de onteigende met de ontvangen schadeloosstelling andere voordelen hebben behaald, waaronder rentevoordelen. Deze tegenwerping verdient mijns inziens een genuanceerd antwoord. Indien de onteigende de ontvangen schadeloosstelling geheel of gedeeltelijk heeft aangewend voor de aankoop van vervangende gronden, maar niettemin voor restitutie kiest (wat uiteraard veronderstelt dat hij zich dat kan veroorloven), neemt dit niet weg dat, volgens hetgeen hiervoor is besproken, de inmiddels plaatsgevonden waardevermeerdering van het onteigende hem zonder meer toevalt. Welnu, als de billijke aanvullende schadeloosstelling een alternatief is voor restitutie, is het dus in ieder geval niet op voorhand ongerijmd als eventueel als gevolg van de besteding van de schadeloosstelling door de onteigenaar behaald voordeel niet, of slechts gedeeltelijk, met het nadeel van een misgelopen waardevermeerdering wordt verrekend. Dat spreekt extra in de gevallen waarin de onteigende feitelijk niet op restitutie aanspraak heeft kunnen maken, eventueel zelfs door toedoen van de onteigenaar. Heeft de onteigende geheel vrijwillig van restitutie afgezien, dan zie ik geen bezwaar tegen verrekening (geheel of gedeeltelijk) van een concreet behaald voordeel met de even concrete schade van een misgelopen waardevermeerdering.

3.17. Hoe dan ook is de mogelijkheid dat de onteigende vervangende gronden heeft aangekocht die hem een vergelijkbare waardevermeerdering hebben opgeleverd als die hij door toedoen van de onteigenaar is misgelopen of andere voordelen heeft behaald, geen goede reden om de bedoelde waardevermeerdering categorisch buiten beschouwing te laten. Bij de norm van een door de rechter naar billijkheid te bepalen aanvullende schadeloosstelling past integendeel maatwerk. Het is zeer wel mogelijk dat de waarde van de eventuele vervangende gronden zich niet op dezelfde manier heeft ontwikkeld als de waarde van het onteigende. Ook met andere omstandigheden kan naar billijkheid rekening worden gehouden. In dit verband frappeert het dat waar volgens art. 61 leden 2 en 3 Ow de billijkheid de maatstaf is, bij het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking (waarmee ik onder 3.14 vergeleek) geldt dat vergoeding plaatsvindt ‘voor zover dit redelijk is’ (art. 6:212 lid 1 BW), een maatstaf die aan die van de billijkheid minstgenomen verwant is. Diezelfde maatstaf geldt voor voordeelsverrekening op grond van art. 6:100 BW. Voor zover de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow op concreet door de onteigende geleden schade ziet, is het mijns inziens alleszins gepast dat we principes van het gewone civiele aansprakelijkheidsrecht naar analogie toepassen (vergelijk hierna onder 3.25). 3.18. Het valt intussen niet te ontkennen dat de aanname dat de onteigende via de billijke aanvullende schadeloosstelling mede voor misgelopen waardestijgingen kan worden gecompenseerd, ons voor de lastige vraag stelt welke periode in aanmerking dient te worden genomen. Het beginpunt is uiteraard de peildatum van de onteigening, maar wat is het eindpunt? In het geval van een ontijdige onteigening is die vraag misschien nog niet zeer moeilijk: men zou dat eindpunt kunnen stellen op drie jaren voor het moment dat alsnog met werken van fysieke aard op het onteigende een aanvang is gemaakt. In het geval van een onnodige onteigening lijkt echter ieder houvast te ontbreken. Doorslaggevend is dit bezwaar echter mijns inziens niet, daarvoor is het argument dat de billijke aanvullende schadeloosstelling is bedoeld als een alternatief voor terugvordering, te sprekend. Intussen gaat het mijns inziens te ver om te zeggen dat de billijke aanvullende schadeloosstelling in ieder geval elke door de onteigende gemiste waardestijging dient te omvatten. Waar alle omstandigheden van het geval bepalend zijn, is de omstandigheid dat geen restitutie plaatsvindt dat ook. We moeten niet vergeten dat in geval van terugvordering de onteigende niet alleen het voordeel heeft dat intussen opgetreden waardevermeerderingen hem toekomen, maar ook het risico loopt van toekomstige waardedalingen. Dat risico draagt de onteigende die een billijke aanvullende schadeloosstelling ontvangt, niet. Ontvangt hij die billijke aanvullende schadeloosstelling op grond van zijn vrijwillige keuze, dan is dat mijns inziens een extra reden waarom een inmiddels opgetreden waardevermeerdering van het onteigende niet per se ten volle in de hoogte van die schadeloosstelling tot uitdrukking behoeft te komen. Kortom, in zulke gevallen zal de rechter een middenweg kunnen bewandelen en daarbij behoort hem ook de nodige speelruimte te worden gegund (zoals dat bij een maatstaf die naar de billijkheid verwijst, ook alleszins past). 3.19. Dat volgens het voorgaande de billijke aanvullende schadeloosstelling (5) mede kan dienen als compensatie voor een door de onteigende misgelopen waardevermeerdering mag ons niet doen vergeten dat zij – het volgt overduidelijk uit de wetsgeschiedenis – tot zulke compensatie allerminst is beperkt. De formulering dat zij een ‘schadeloosstelling’ is, zet ons gemakkelijk op het verkeerde been. Mijns inziens zou het gelukkiger zijn om te spreken van een ‘vergoeding naar billijkheid’ of een ‘door de rechter naar billijkheid te bepalen bedrag’. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke aanvullende schadeloosstelling kan rekening worden gehouden met elementen van concreet geleden schade, misgelopen voordeel daaronder begrepen. Daarnaast moet echter worden gelet op het karakter van de vergoeding als tegemoetkoming voor de ontijdige of onnodige onteigening en behoort de vergoeding bovendien op een zodanig bedrag te worden bepaald, dat daarvan een prikkel uitgaat voor toekomstige gevallen (hiervoor onder 3.6 en 3.7). Dat de afwezigheid van vermogensschade – en dus ook de afwezigheid van een waardestijging die de onteigende als gevolg van de onteigening is misgelopen – géén reden is om de vergoeding op nihil te stellen, volgt uit het karakter van de vergoeding als tegemoetkoming en uit de prikkel-functie ervan. Het volgt daarnaast ook meer rechtstreeks uit de wetsgeschiedenis, omdat de wetgever juist uitging van het geval dat de onteigende géén vermogensschade als gevolg van de ontijdige of onnodige onteigening heeft geleden (hiervoor onder 3.8 en 3.9). 3.20. Een en ander krijgt een bijzondere dimensie wanneer wij ons realiseren dat de aanspraak op een billijke vergoeding een constitutioneel fundament heeft. Onteigening kan volgens art. 14 lid 1 Grondwet alleen in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling plaatsvinden, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Indien ondanks de strenge voorwaarden waaronder onteigening plaatsvindt, een onteigening achteraf bezien onnodig of ontijdig blijkt, behoort dat niet zonder gevolgen te blijven, ook afgezien van eventueel concreet door de onteigende geleden schade. Dat past ook bij de erkenning van het recht op ongestoord genot van de eigendom in art. 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en bij gangbare inzichten met betrekking tot genoegdoening voor de aantasting van fundamentele rechten. Er behoort voor te worden gewaakt dat fundamentele rechten ‘tandenloos’ blijven, doordat te hoge eisen worden gesteld aan een vergoeding voor de aantasting ervan, of doordat die vergoeding op een zodanig laag bedrag wordt gesteld dat zij haar betekenis grotendeels verliest. De hiervoor bedoelde tegemoetkoming vat ik daarom mede op in de zin van een genoegdoening voor de onnodige althans ontijdige aantasting van het eigendomsrecht. Met deze herformulering van de ‘tegemoetkoming’ die de billijke aanvullende schadeloosstelling volgens de wetsgeschiedenis van 1901 is, als een genoegdoening, bedoel ik tot uitdrukking te brengen dat een symbolisch bedrag van bijvoorbeeld een promille van de oorspronkelijk ontvangen schadeloosstelling, onmogelijk als passend zal kunnen gelden, ook niet in het geval door de onteigende geen enkele concrete schade is geleden. 3.21. Art. 61 Ow beperkt zowel de aanspraak op restitutie als het alternatief van de billijke aanvullende schadeloosstelling tot het geval dat de omstandigheid dat met het werk waartoe werd onteigend niet binnen drie jaar nadat het onteigeningsvonnis kracht van gewijsde heeft gekregen, een aanvang is gemaakt, het gevolg is ‘van oorzaken die de onteigende partij in staat was uit de weg te ruimen’. Ik meen dat dit geval in een ruime zin behoort te worden opgevat en dat ook oorzaken die volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de onteigenaar komen, daaronder behoren te worden begrepen. Ook dat past bij de erkenning van de eigendom als fundamenteel recht.

Intussen kan bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, ook rekening worden gehouden met de ernst van het verwijt zoals dat aan de onteigenaar kan worden gemaakt. 3.22. Volgens wat hiervoor is gezegd, draagt de billijke aanvullende schadeloosstelling het karakter van een tegemoetkoming of genoegdoening wegens de onnodige of ontijdige stoornis in de eigendom, vervult zij tevens de functie van een prikkel om de onteigenende partij tot de grootste voorzichtigheid te bewegen, is zij in de gewone gevallen geen schadevergoeding, is zij een essentieel alternatief voor restitutie van het onteigende en kan zij in het geval dat de onteigende een waardevermeerdering van de onroerende zaak is misgelopen, mede dienen als compensatie daarvoor. Vindt deze duiding van de billijke aanvullende schadeloosstelling ook steun in de literatuur? In ieder geval op onderdelen doet zij dat zeker. 3.23. Zo vraagt Van Wijmen zich af of het een ‘ideële schade’ is of een ‘soort smartengeld’. Wijting meent dat het inderdaad niet om concrete schade gaat maar een ‘immateriële schadevergoeding’ welke ‘een wrok bij de onteigende moet lenigen indien hij ervaart, dat het werk, waartoe onteigend is, uitblijft of lang stilligt’. Hoewel ik niet graag plaats biedt aan gevoelens van wrok, meen ik dat in de duiding als smartengeld een element van waarheid schuilt. Ook smartengeld strekt tot genoegdoening en vervult mede de functie van een preventieve prikkel. 3.24. Snijders-Storm en Procee benadrukken dat onduidelijk is hoe de billijke aanvullende schadeloosstelling dient te worden bepaald. Zij benoemen de functie van preventieve prikkel, die zij aanduiden als het ‘boete-aspect’. Mijns inziens is dat een minder gelukkige formulering, omdat zij suggereert dat bestraffing van de onteigenaar wordt beoogd. Dat gaat zonder goede reden een stap verder dan door de wetgever bedoeld. Het is ook de vraag of een opvatting van art. 61 leden 2 en 3 Ow als punitieve sanctie het zonder een nadere uitwerking in de wet zou kunnen stellen, omdat zij allerlei nadere vragen oproept die nadere keuzes vergen. De genoemde auteurs benadrukken voor het overige de compensatiefunctie in geval van een waardestijging sinds de onteigening. Ook in de feitenrechtspraak lijkt die compensatiefunctie een prominente rol te spelen. Dat ligt voor de hand: de waarde van grond is in ons land decennialang bijna voortdurend toegenomen en veelal fors. Dat maakt dat juist met de inzet van het argument dat een waardevermeerdering is misgelopen, voor de onteigende veel valt te winnen. 3.25. Tot slot van deze voorbeschouwing maak ik nog een korte zijstap naar de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 onder a BW. Niet omdat ik beweer dat die vergoeding op vergelijkbare overwegingen berust als de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow. Maar ik zie wel frappante overeenkomsten. Ook met betrekking tot de vergoeding van art. 7:681 lid 1 onder a BW deed zich de vraag voor of zij als een bestraffing van de werkgever behoort te worden gezien. Volgens de rechtspraak van uw Raad draagt de billijke vergoeding geen punitief karakter, maar mag bij het bepalen van de vergoeding er wel rekening mee worden gehouden dat het de bedoeling is dat (de hoogte van) de vergoeding soortgelijk handelen van de werkgever in de toekomst voorkomt en dus een afschrikwekkende werking heeft. Volgens diezelfde rechtspraak geldt bovendien dat elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding op schade van de werknemer kunnen zien, maar dat die vaststelling daartoe niet is beperkt. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van (concrete) schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. Ook zijn van belang de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging en in plaats daarvan te kiezen voor de billijke vergoeding en met name of die redenen aan de werkgever zijn toe te rekenen. 3.26. Thans kom ik toe aan de bespreking van de onderdelen van het middel. 3.27. Onderdeel A richt zich tegen rechtsoverweging 5.5.3 van het arrest van het hof, in samenhang met rechtsoverwegingen 5.7.5, 5.7.6, 5.8.1 en 5.10. Behalve deze overwegingen haal ik ook rechtsoverweging 5.5.2 aan: ‘5.5.2. Het hof overwoog in r.o. 4.10.1 van zijn arrest van 18 augustus 2009 dat de Gemeente zal moeten worden veroordeeld om aan [eisers] en […] / […] een aanvullende schadeloosstelling als bedoeld in art. 61 Ow. te betalen. De rechtbank heeft evenwel in haar vonnis van 11 maart 2015 geen aanvullende schadeloosstelling toegekend. 5.5.3. [eisers] en […] / […] (de laatsten vooral met hun grieven 1, 2 en 13) verdedigen dat de rechtbank daarmee in strijd met evenbedoelde beslissing van dit hof heeft gehandeld. Dat standpunt miskent dat de aangehaalde overweging van het hof uitgaat van de impliciete aanname dat er aanvullende schade is. Er is evenwel in wezen geen relevant verschil tussen het afwijzen van een aanvullende schadeloosstelling en het toekennen van een op nihil begrote schadeloosstelling. Indien en voor zover de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat er de facto geen aanvullende schade is geleden, komt de afwijzing van de gevorderde aanvullende schadeloosstelling door de rechtbank niet in strijd met de aangehaalde rechtsoverweging van het hof. Grieven 1, 2 en 13 van […] / […] falen. (…) 5.7.5. Uit de standpunten van [eisers] en […] / […] kan reeds worden afgeleid dat er geen enkele zinnige uitspraak valt te doen over het tijdstip waarop zou zijn onteigend als het door hen voorgestelde traject zou zijn gevolgd. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat een fictieve hernieuwde onteigening, net als de eerste onteigening (welke liep van medio 1998 tot eind 2000) 2½ jaar zou duren inclusief de cassatie, dan nog is volstrekt onduidelijk op welk moment die periode zou moeten aanvangen. Zij geven ook niet aan wanneer een dergelijk tijdstip zou zijn te stellen. Vanaf december 2003 had de Gemeente kunnen weten dat de Staat met de uitvoering te laat was begonnen. Indien aangenomen zou worden dat de Gemeente het er toen zelf toe had moeten leiden dat terug geleverd zou worden, zou dat veronderstellenderwijs hebben geleid tot heronteigening medio 2006. Als het beginpunt wordt gelegd bij de inleidende dagvaarding van maart 2005 (vanaf dat moment wist de Gemeente dat [eisers] en […] / […] aanspraak maakten op teruglevering) en de Gemeente binnen enkele maanden zou hebben terug geleverd, dan zou bij een gelijkblijvende heronteigeningsduur de heronteigening eind 2007 zijn beslag hebben gekregen. En zou zijn uitgegaan van het vonnis van de rechtbank van mei 2007, dan zou de heronteigening begin 2010 kunnen zijn geëffectueerd. [eisers] en […] / […] hebben er belang bij om deze periode van fictieve heronteigening zo laat mogelijk te laten aanvangen; de Gemeente zou er belang bij hebben deze zo vroeg mogelijk te laten aanvangen. Reeds deze exercitie illustreert hoezeer een dergelijke benadering tot geheel arbitraire en nauwelijks te verdedigen keuzes zou leiden. De wet schrijft ook niet voor dat op deze wijze de aanvullende schadeloosstelling zou moeten worden berekend. De billijke aanvullende schadeloosstelling dient te worden begroot met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Dat de Staat te laat met het werk is begonnen, komt voor rekening en risico van de Gemeente en is, naar het hof begrijpt, voorts ingegeven door een bij de betrokkenen bestaande onjuiste opvatting dat de periode van drie jaren eerst zou aanvangen met de inschrijving van het onteigeningsvonnis, welke vergissing eveneens voor rekening en risico van de Gemeente komt.

Dat gezegd zijnde, is voor de bepaling van wat een billijke aanvullende schadevergoeding zou zijn ook relevant dat er – bij deze vertraging – kennelijk sprake is geweest van een vergissing, dat van opzet of kwade trouw niet is gebleken, en dat de vertraging in de omvang vrij beperkt is gebleven. 5.7.6. Een aanvullende schadeloosstelling op basis van art. 61 Ow heeft geen punitief karakter. Dat betekent dat als er geen waardevermeerdering in de in aanmerking te nemen periode is geweest, en dus ook niet een waardevermeerdering die de onteigende zou zijn misgelopen als gevolg van de premature onteigening, daaraan ook geen rechtvaardiging voor het toekennen van enige aanvullende schadevergoeding kan worden ontleend. Het is redelijk om in het kader van de begroting van de aanvullende schadeloosstelling, waar het gaat om een hypothetische waardevermeerdering, uit te gaan van een periode, welke in elk geval substantieel langer is dan de mate waarin er ontijdig is onteigend. Dat is niet ingegeven door overwegingen van punitieve aard, doch uitsluitend door het gegeven dat onzekerheid omtrent de vraag welke periode in aanmerking moet worden genomen, onvermijdelijk, in het voordeel van de onteigende ruim genomen dient te worden; het is immers aan de onteigenaar te wijten dat de onzekerheid waarvoor alle betrokkenen zich geplaatst zien is ontstaan. Een nog langere periode komt echter als regel niet in aanmerking, omdat anders de aanvullende schadeloosstelling alsnog een punitief karakter zou krijgen. (…) 5.8.1. Zoals in r.o. 5.7.5 reeds werd overwogen dient de billijke aanvullende schadeloosstelling als bedoeld in art. 61 Ow. begroot te worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Die billijke aanvullende schadeloosstelling valt niet noodzakelijkerwijze samen met de hypothetische waardevermeerdering in het hypothetische geval dat bij een latere onteigening van een latere peildatum zou zijn uitgegaan, doch het ligt voor de hand dat de aanwezigheid of afwezigheid van zodanige waardevermeerdering bij de bepaling van de billijke aanvullende schadeloosstelling wel een substantiële rol spelen. (…) 5.10. Hiervoor is overwogen dat bij het vaststellen van een billijke aanvullende schadeloosstelling alle omstandigheden van belang kunnen zijn. Andere omstandigheden dan de waardestijging of de hoeveelheid eigen werk zijn evenwel niet – voldoende onderbouwd – naar voren gebracht of gebleken.’ 3.28. Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht, als volgt: 1. Uit de aangevallen overwegingen blijkt dat het hof de rechtsopvatting huldigt dat de in art. 61 Ow bedoelde schadeloosstelling begroot moet worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en dat die schadeloosstelling geen punitief karakter draagt. Die rechtsopvatting is onjuist, omdat de ‘door de rechter naar billijkheid te bepalen aanvullende schadeloosstelling’ wel degelijk een punitief karakter draagt, in elk geval ten dele. Het hof heeft zich ten onrechte beperkt tot een onderzoek naar concreet geleden schade. 2. Rechtsoverweging 5.5.3 is onbegrijpelijk in het licht van de tekst van rechtsoverweging 4.10.1 van het arrest van 18 augustus 2009. 3.29. Uit wat ik hiervoor onder 3.14 en 3.18 heb gezegd, zal het duidelijk zijn dat ik onmogelijk voor onjuist kan houden de (uitdrukkelijke) opvatting van het hof dat voor de begroting van de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow alle omstandigheden van het geval van belang zijn. In ieder geval op zichzelf genomen is die opvatting alleszins juist. 3.30. De opvatting van de steller van het middel volgens welke de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow een punitief karakter draagt, deel ik niet. Uiteraard is in dit verband wel van belang wat onder de aanduiding ‘punitief’ moet worden verstaan. Hiervoor bleek dat de billijke aanvullende schadeloosstelling mede is bedoeld als een prikkel voor onteigenende partijen om met de grootste voorzichtigheid te werk te gaan. Hoewel die formulering minder gelukkig is, zou de klacht met de aanduiding ‘punitief’ deze prikkel-functie op het oog kunnen hebben. Ik lees de klacht echter aldus dat zij primair (vergelijk hierna) berust op de opvatting dat de billijke aanvullende schadeloosstelling in ieder geval mede is bedoeld als een boete voor de onteigenaar. Mijns inziens gaat dat te ver. Vergelijk hiervoor onder 3.24. De steller van het middel wijst wat betreft het beweerde punitieve karakter van de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow op art. 54q Ow, volgens welke het niet tijdig doen inschrijven van een vervroegde uitspraak van de onteigening de onteigende recht geeft op een gefixeerde schadeloosstelling van 10% van het voorschot dan wel de schadeloosstelling, dan wel volledige schadevergoeding. Naar mijn mening is deze vergelijking reeds niet overtuigend omdat de 10% niet is verschuldigd bovenop de werkelijke schade. Van een boete in een enigszins eigenlijke zin is dus geen sprake. Daarnaast geldt dat de schadeloosstelling van art. 54q Ow wezenlijk anders is vormgegeven dan de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow, die geen fixatie kent, maar voor de hoogte naar de billijkheid verwijst. Ook dat doet aan de overtuigingskracht van de vergelijking afbreuk. 3.31. De klacht laat zich intussen zo lezen dat zij subsidiair berust op de juiste rechtsopvatting dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow erop dient te worden gelet dat van die schadeloosstelling een prikkel voor onteigenende partijen uitgaat om met de grootste voorzichtigheid te werk te gaan, en dat daarom het bedrag van die schadeloosstelling geen directe relatie behoeft te hebben met concreet geleden schade. Dat de klacht subsidiair inderdaad zo is bedoeld, volgt mijns inziens onder meer uit de herhaalde verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 96 Ow (oud) en het herhaald gebruik van de aanduiding ‘prikkel’ als alternatief van de aanduiding van ‘schadeloosstelling met een punitief karakter’. 3.32. Vervolgens staan we voor de vraag of uit de aangevallen overwegingen moet worden afgeleid dat het hof van een ándere opvatting is uitgegaan. Ik meen dat dit inderdaad het geval is. Het hof heeft de prikkel-functie van de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow niet met zoveel woorden ontkend, maar uit het geheel van de redenering van het hof volgt dat het op zoek was naar concrete, door de onteigende voldoende onderbouwd gestelde aanknopingspunten voor concreet geleden schade. Omdat die volgens het hof ontbreken, zowel wat betreft een waardestijging van de onroerende zaak in een relevante periode (rechtsoverwegingen 5.8.3 tot en met 5.8.25) als wat betreft een verhoging van de reeds bestaande hinder en ergernis als gevolg van de onteigening (rechtsoverweging 5.9.2, door het hof in rechtsoverweging 5.10 ietwat ongebruikelijk aangeduid als ‘de hoeveelheid eigen werk’), moet in de kennelijke opvatting van het hof de billijke aanvullende schadeloosstelling op nihil worden gesteld (rechtsoverweging 5.10). Dat is onverenigbaar met de bedoelde prikkel-functie. In verband met die functie behoort een (in de onderhavige zaak) ontijdige eigendomsontneming niet zonder gevolgen te blijven, en dient – ook zonder door de onteigende onderbouwd gestelde aanknopingspunten voor concreet geleden schade – de naar billijkheid vast te stellen vergoeding op een zodanig bedrag te worden gesteld dat zij met het oog op toekomstige gevallen voor onteigenaars tot een aansporing kan dienen. De klacht, in haar subsidiaire variant, treft doel.

3.33. De zojuist bedoelde kennelijke opvatting van het hof, is bovendien onverenigbaar met het karakter van de schadeloosstelling als tegemoetkoming of genoegdoening voor de onnodige of ontijdige eigendomsontneming. Vergelijk hiervoor. Maar het is mij niet gelukt ook een klacht in díé zin in het onderdeel te lezen. 3.34. Ten overvloede nog de motiveringsklacht. Die klacht doet een beroep op rechtsoverweging 4.10.1 van het arrest van die zin van 18 augustus 2009. Die overweging luidt als volgt: ‘4.10.1. Het hof komt daarmee toe aan de vraag of en in hoeverre de subsidiaire vorderingen van eisers – tot toekenning van een aanvullende schadeloosstelling – toewijsbaar zijn. Deze vorderingen van eisers kunnen, voor zover gericht tegen de gemeente, worden gebaseerd op artikel 61 Ow. Dat de gemeente Eindhoven de onteigeningen heeft uitgevoerd ten behoeve van de Staat en de percelen heeft doorgeleverd aan de Staat doet hier niet aan af. Het hof heeft voorts hierboven reeds het verweer van de gemeente Eindhoven verworpen dat zij niet in staat was om de oorzaken van het niet tijdig realiseren van de bestemming uit de weg te ruimen. De gemeente Eindhoven zal dus moeten worden veroordeeld om aan eisers een aanvullende schadeloosstelling als bedoeld in artikel 61 Ow te betalen.’ 3.35. Zoals gezegd is volgens de klacht rechtsoverweging 5.5.3 in het licht van de tekst van deze overweging onbegrijpelijk. Ik aarzel. Het hof heeft in zijn eindarrest zijn overweging in het tussenarrest in die zin uitgelegd dat zij berust op een impliciete aanname dat er aanvullende schade is. Die uitleg lijkt mij op zichzelf niet onbegrijpelijk, mede in verband met de speelruimte die aan de rechter die over de feiten oordeelt in dit verband toekomt. Lezen wij echter de juiste rechtsopvatting omtrent het karakter van de billijke aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow in rechtsoverweging 4.10.1 van het tussenarrest, dan heeft het hof met die overweging mede tot uitdrukking gebracht dat de enkele omstandigheid dat ontijdig eigendomsontneming heeft plaatsgevonden, voor de toekenning van een billijke aanvullende schadeloosstelling volstaat, ook zonder aanvullende schade in enigerlei concrete zin. Zo gelezen heeft het hof in rechtsoverweging 5.3.3 van het eindarrest een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de bedoelde overweging van het tussenarrest. 3.36. Een klacht in de laatstbedoelde zin lees ik onvoldoende duidelijk in het middel. De klacht refereert nadrukkelijk aan de tekst van rechtsoverweging 4.10.1 van het tussenarrest. Weliswaar zegt de steller van het middel óók dat een oordeel volgens welke veroordeling tot betaling van een billijke aanvullende schadeloosstelling dient te volgen, hoewel over concreet geleden schade nog niet uitvoerig is gedebatteerd, zich ‘prima’ verhoudt met de rechtsopvatting waarvan de rechtsklacht uitgaat, maar het gaat enigszins ver om daarin een aanvullende motiveringsklacht te lezen, waarvan het aangrijpingspunt niet de tekst van rechtsoverweging 4.10.1 van het tussenarrest is. Bij het voorgaande komt dat een klacht in de bedoelde zin niet werkelijk toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de hiervoor besproken rechtsklacht van het onderdeel. Ook daarom houd ik het erop dat de motiveringsklacht doel mist. 3.37. Onderdeel B richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.7.8 van het arrest van het hof. Het hof verwerpt daar de stelling van [eisers] dat voor de vraag of sprake is van een waardestijging sinds de onteigening uit moet worden gegaan van een periode die wordt bepaald aan de hand van de fictie dat het onteigende zou zijn teruggeleverd en vervolgens opnieuw zou zijn onteigend. Ik citeer de aangevallen overwegingen (voor het gemak van de lezer mede de rechtsoverwegingen 5.7.5 en 5.7.6, die ik naar aanleiding van onderdeel A ook reeds citeerde): ‘5.7. Grief 3 van [eisers] en grieven 5, 6 en 7 van […] / […] : 5.7.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 maart 2015 geoordeeld, kort gezegd, dat voor een aanvullende schadeloosstelling geen plaats was, daar gedurende een volgens de rechtbank relevante periode de onteigende gronden geen waardestijging, maar in tegendeel een waardedaling hadden ondergaan. 5.7.2. Het hof had in zijn arrest van 2009, in het kader van de vordering tot teruglevering, gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de Staat erop heeft gewezen dat de Staat de grond nodig had en dus na teruglevering opnieuw zou kunnen onteigenen en dat ook zou doen. Tegen die achtergrond, aldus het hof, hadden [eisers] en […] / […] geen rechtens te respecteren belang bij teruglevering. 5.7.3. [eisers] en […] / […] verbinden aan deze overweging van het hof de consequentie dat ook bij de bepaling van een aanvullende schadeloosstelling uitgegaan zou moeten worden van de fictie dat er zou zijn teruggeleverd en opnieuw zou zijn onteigend, hetgeen onvermijdelijk tot onteigening – en waardebepaling – op een aanzienlijk later tijdstip zou hebben geleid; uit het relaas van [eisers] en […] / […] leidt het hof af dat zij er daarbij voorts van uitgaan dat de ontwikkelingen rondom het vliegveld in die tijd zo ver zouden zijn voortgeschreden dat onvermijdelijk was dat daarmee bij de waardering van de gronden op een of andere wijze rekening zou moeten worden gehouden. 5.7.4. Zulks ligt echter impliciet noch expliciet in de eerdere overwegingen van dit hof besloten en is volgens het hof ook onjuist. 5.7.5. Uit de standpunten van [eisers] en […] / […] kan reeds worden afgeleid dat er geen enkele zinnige uitspraak valt te doen over het tijdstip waarop zou zijn onteigend als het door hen voorgestelde traject zou zijn gevolgd. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat een fictieve hernieuwde onteigening, net als de eerste onteigening (welke liep van medio 1998 tot eind 2000) 2½ jaar zou duren inclusief de cassatie, dan nog is volstrekt onduidelijk op welk moment die periode zou moeten aanvangen. Zij geven ook niet aan wanneer een dergelijk tijdstip zou zijn te stellen. Vanaf december 2003 had de Gemeente kunnen weten dat de Staat met de uitvoering te laat was begonnen. Indien aangenomen zou worden dat de Gemeente het er toen zelf toe had moeten leiden dat terug geleverd zou worden, zou dat veronderstellenderwijs hebben geleid tot heronteigening medio 2006. Als het beginpunt wordt gelegd bij de inleidende dagvaarding van maart 2005 (vanaf dat moment wist de Gemeente dat [eisers] en […] / […] aanspraak maakten op teruglevering) en de Gemeente binnen enkele maanden zou hebben terug geleverd, dan zou bij een gelijkblijvende heronteigeningsduur de heronteigening eind 2007 zijn beslag hebben gekregen. En zou zijn uitgegaan van het vonnis van de rechtbank van mei 2007, dan zou de heronteigening begin 2010 kunnen zijn geëffectueerd. [eisers] en […] / […] hebben er belang bij om deze periode van fictieve heronteigening zo laat mogelijk te laten aanvangen; de Gemeente zou er belang bij hebben deze zo vroeg mogelijk te laten aanvangen. Reeds deze exercitie illustreert hoezeer een dergelijke benadering tot geheel arbitraire en nauwelijks te verdedigen keuzes zou leiden. De wet schrijft ook niet voor dat op deze wijze de aanvullende schadeloosstelling zou moeten worden berekend. De billijke aanvullende schadeloosstelling dient te worden begroot met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Dat de Staat te laat met het werk is begonnen, komt voor rekening en risico van de Gemeente en is, naar het hof begrijpt, voorts ingegeven door een bij de betrokkenen bestaande onjuiste opvatting dat de periode van drie jaren eerst zou aanvangen met de inschrijving van het onteigeningsvonnis, welke vergissing eveneens voor rekening en risico van de Gemeente komt.

Dat gezegd zijnde, is voor de bepaling van wat een billijke aanvullende schadevergoeding zou zijn ook relevant dat er – bij deze vertraging – kennelijk sprake is geweest van een vergissing, dat van opzet of kwade trouw niet is gebleken, en dat de vertraging in de omvang vrij beperkt is gebleven. 5.7.6. Een aanvullende schadeloosstelling op basis van art. 61 Ow. heeft geen punitief karakter. Dat betekent dat als er geen waardevermeerdering in de in aanmerking te nemen periode is geweest, en dus ook niet een waardevermeerdering die de onteigende zou zijn misgelopen als gevolg van de premature onteigening, daaraan ook geen rechtvaardiging voor het toekennen van enige aanvullende schadevergoeding kan worden ontleend. Het is redelijk om in het kader van de begroting van de aanvullende schadeloosstelling, waar het gaat om een hypothetische waardevermeerdering, uit te gaan van een periode, welke in elk geval substantieel langer is dan de mate waarin er ontijdig is onteigend. Dat is niet ingegeven door overwegingen van punitieve aard, doch uitsluitend door het gegeven dat onzekerheid omtrent de vraag welke periode in aanmerking moet worden genomen, onvermijdelijk, in het voordeel van de onteigende ruim genomen dient te worden; het is immers aan de onteigenaar te wijten dat de onzekerheid waarvoor alle betrokkenen zich geplaatst zien is ontstaan. Een nog langere periode komt echter als regel niet in aanmerking, omdat anders de aanvullende schadeloosstelling alsnog een punitief karakter zou krijgen. 5.7.7. Naar ’s hofs oordeel moet voorop worden gesteld dat, gegeven dat het onjuist zou zijn om bij de schadeloosstelling uit te gaan van een uiterst onzeker en speculatief verloop van een fictieve heronteigening, geen grond is om aan te nemen dat bij het vaststellen van de fictieve waarde zou moeten worden uitgegaan van enig later tijdstip dan dat waarop de bestemming is of geacht moet worden te zijn gerealiseerd. Het hof overwoog in augustus 2009 dat de bestemming was gerealiseerd en het hof kwam tot die conclusie op basis van de in de procedure destijds aangedragen gegevens; de laatste proceshandeling vond destijds plaats in mei 2009. Dat betekent dat in geen geval van een later tijdstip dan mei 2009 zou moeten worden uitgegaan. Doch in wezen ligt dit tijdstip nog veel eerder. Rekening houdend met een - terugrekenend vanuit de oorspronkelijke “aanvang” van de werkzaamheden - omstreeks drie maanden “te vroege” onteigening, voorts rekening houdende met een ruime marge ten behoeve van de onteigenden als hiervoor omschreven, zou zijn te denken aan een periode van omstreeks, doch niet meer dan één jaar bij het vaststellen van de periode waarover eventuele waardevermeerdering in aanmerking zou kunnen komen, te rekenen vanaf de feitelijke peildatum, 21 mei 2001. Dat betekent dat relevant zouden kunnen zijn eventuele waardestijgingen tot 21 mei 2002 of daaromtrent. 5.7.8. Grief 3 van [eisers] en grieven 5, 6 en 7 van […] / […] falen.’ 3.38. Volgens de eerste vier alinea’s van het onderdeel zijn deze overwegingen van het hof ‘onjuist, althans onbegrijpelijk’ in het licht van de rechtsoverwegingen 4.9.9 en 4.9.10 van het arrest van 18 augustus 2009. Die overwegingen van het tussenarrest luiden: ‘4.9.9. Gelet op het voorgaande hebben de gemeente Eindhoven en de Staat zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt gesteld dat eisers geen in rechte te respecteren belang hebben bij teruglevering van de onteigende percelen. Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van de gemeente en de Staat dat dan opnieuw onteigening zal plaatsvinden om de juridische toestand in overeenstemming te brengen met de reeds gerealiseerde bestemming die op een deugdelijke planologische basis rust. Het betoog van eisers dat de planologische bestemming van percelen wellicht zou kunnen wijzigen, waardoor civiel medegebruik van de percelen mogelijk zou kunnen worden, acht het hof onvoldoende geconcretiseerd. Eisers hebben weliswaar terecht aangevoerd dat een onteigening een zeer ingrijpende maatregel is, maar de bezwaren van eisers tegen de onteigening zelf zijn al in de onteigeningsprocedure aan de orde geweest. 4.9.10. De gemeente Eindhoven en de Staat hebben terecht aangevoerd dat het enige in rechte te respecteren belang dat eisers bij deze stand van zaken nog hebben bij teruglevering van de percelen, een financieel belang is. Dit belang kan geheel gediend worden door toewijzing van de subsidiaire vordering waar artikel 61 Ow in voorziet: toekenning van een aanvullende schadeloosstelling. Uit de ratio van artikel 61 Ow volgt naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dat de primaire vordering tot teruglevering van de percelen niet toewijsbaar is en ook niet toewijsbaar zou zijn geweest indien van de in het onderhavige geval gehanteerde constructie – onteigening door de gemeente Eindhoven gevolgd door doorlevering aan de Staat – geen sprake zou zijn geweest.’ 3.39. Als ik de steller van het middel goed begrijp berust de rechtsklacht van het onderdeel op de leer van de bindende eindbeslissing. De strekking van de motiveringsklacht is dat de motivering van het eindarrest en die van het tussenarrest onderling strijdig zijn. 3.40. Voor de beoordeling van deze klachten is het wezenlijk dat wij ons realiseren dat wijlen [erflaatster] niet heeft afgezien van haar aanspraak op teruglevering van het onteigende en in plaats daarvan de billijke aanvullende schadeloosstelling van thans art. 61 lid 3 Ow heeft gevorderd. [erflaatster] heeft integendeel primair teruglevering gevorderd. Die vordering heeft het hof niet afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan een van de vereisten die de wet voor zodanige teruglevering stelt. Weliswaar was teruglevering volgens het hof (in navolging van de rechtbank) niet meer mogelijk vanwege de doorlevering door de Gemeente aan de Staat (rechtsoverweging 4.8.1 en 4.8.2 van het tussenarrest). Maar daarop heeft hof zijn afwijzing nadrukkelijk niet doen steunen. De kennelijke reden daarvoor is dat het hof zich niet kon vinden in de beslissing van de rechtbank dat de Gemeente en de Staat met de doorlevering [erflaatster] haar recht op terugvordering uit handen hebben geslagen (rechtsoverweging 4.9.11 van het tussenarrest). In plaats van op de doorlevering heeft het hof zijn afwijzing van de primaire vordering doen steunen op het ontbreken van een te respecteren belang bij die vordering, wat dus een toepassing is van art. 3:303 BW. Daarbij was de beslissing van het hof dat zodanig belang ontbrak, gelaagd. Het hof ging er namelijk vanuit dat [erflaatster] zo’n belang wel degelijk had, maar dat dit belang – dat uitsluitend van financiële aard was – reeds geheel met de toewijzing van de subsidiaire vordering zou worden gediend. Op die grond kwam het belang van [erflaatster] bij haar primaire vordering alsnog te ontbreken. Aldus werd wat in beginsel niet meer dan een vrijwillig alternatief voor teruglevering is, voor [erflaatster] alsnog een verplicht alternatief, want voorgeschreven door de regel dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. 3.41. Deze beslissing van het hof veronderstelde dat wijlen [erflaatster] (thans [eisers] ) in het kader van haar subsidiaire vordering een billijke aanvullende schadeloosstelling zou ontvangen waarin het voordeel dat toewijzing van de vordering tot terugvordering haar zou hebben gebracht, mede zou zijn begrepen. De beslissing van het hof in het eindarrest is hiermee niet in lijn. Het hof ontkent in rechtsoverweging 5.7.4 dat impliciet of expliciet in de overwegingen van het tussenarrest besloten ligt dat bij de bepaling van een aanvullende schadeloosstelling uitgegaan zou moeten worden van de fictie dat er zou zijn teruggeleverd en opnieuw zou zijn onteigend.

Alleen door wél van die fictie uit te gaan, komt men echter tot de billijke aanvullende schadeloosstelling die door de afwijzing van de primaire vordering werd verondersteld. 3.42. Het is min of meer lood om oud ijzer of men alleen de motiveringsklacht laat slagen, of ook de rechtsklacht. Ik meen dat het laatste het meest zuiver is, omdat niet voorstelbaar is dat met een aangevulde en verbeterde motivering de beslissing omtrent de billijke aanvullende schadeloosstelling dezelfde zou kunnen blijven. Hoewel men bij eerste lezing zou kunnen menen dat in rechtsoverweging 4.9.10 van het tussenarrest alleen beslissingen zijn te lezen omtrent de primaire vordering van wijlen [erflaatster] , is dit bij nadere beschouwing onjuist. Gelet op de koppeling die het hof aanbrengt tussen het belang bij de primaire vordering en hetgeen de subsidiaire vordering [erflaatster] (thans [eisers] ) zou gaan opleveren, bevat de bedoelde rechtsoverweging óók een bindende eindbeslissing met betrekking tot die subsidiaire vordering. Nu tegen die beslissing niet in cassatie was opgekomen, was het hof daaraan gebonden. [eisers] voelen zich mijns inziens alleszins terecht teleurgesteld in hun verwachtingen waar het hof, in plaats van uit te gaan van een fictieve teruglevering gevolgd door een eveneens fictieve nieuwe onteigening, zich beperkt heeft tot een in aanmerking te nemen periode van niet meer dan één jaar en zij zullen onmogelijk kunnen beamen dat die periode aldus in hun voordeel ruim is genomen (rechtsoverweging 5.7.6). Het gaat er in dit verband niet om of een beslissing als die van het hof zich verdraagt met het stelsel van art. 61 Ow. Waar het om gaat is dat die beslissing in strijd is met de processuele werkelijkheid na het tussenarrest van het hof en na de cassatieprocedure die leidde tot het arrest van uw Raad van 25 februari 2011. 3.43. Het onderdeel bevat nog diverse andere motiveringsklachten, gericht tegen rechtsoverweging 5.7.5 e.v. Mijns inziens slagen ook die klachten, reeds omdat het hof daar voortbouwt op het onjuiste vertrekpunt van rechtsoverweging 5.7.4. 3.44. Anders dan in de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente wordt betoogd, neemt het middel niet tot uitgangspunt dat de primaire vordering eigenlijk toe had moeten worden gewezen en ook toe zou zijn gewezen als de Gemeente niet aan de Staat had doorgeleverd. Het middel neemt nu juist tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat, ook wanneer niet zou zijn doorgeleverd, [eisers] geen rechtens te respecteren belang hadden bij hun primaire vordering tot teruglevering, omdat na teruglevering weer zou zijn onteigend, maar wél (in beide gevallen) een financieel belang hadden bij teruglevering, maar aan dit financieel belang reeds bij de vaststelling van de billijke aanvullende schadeloosstelling zou worden tegemoet gekomen. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de laatste zin van rechtsoverweging 4.9.10 van het tussenarrest. 3.45. Onderdeel C van het middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.9.1 tot en met 5.9.3, alsmede tegen rechtsoverweging 5.10. Die overwegingen luiden (ik citeer rechtsoverweging 5.10 voor het gemak opnieuw): ‘5.9.1. Het hof schaart zich in grote lijnen achter r.o. 2.5.8 van de rechtbank en voegt daar het volgende aan toe. De nadruk van de bezwaren van [eisers] en […] / […] in de gehele procedure ex art. 61 Ow. heeft gelegen op de stelling dat er uiteindelijk een geheel andere bestemming is gerealiseerd dan waarvoor is onteigend, en dat dus eigenlijk, nog steeds, de bestemming niet is gerealiseerd. Dat bezwaar is verworpen. Aan het gegeven dat de werkzaamheden tot uitvoering enkele maanden vertraging hebben ondervonden is slechts in marginale zin aandacht besteed, in feite niet meer dan dat dit aanleiding zou moeten zijn, in de visie van [eisers] en […] / […] , om de gehele onteigening over te doen. Ook dat argument is verworpen. 5.9.2. Dan blijft over de vertraging an sich en die is, als gezegd, beperkt geweest. Daarvoor geldt inderdaad dat, zoals de rechtbank overwoog, Dankers en […] / […] geen inzicht hebben gegeven in de feiten en omstandigheden die zouden hebben geleid tot een geringe verhoging van de reeds bestaande hinder en ergernis als gevolg van de onteigening als zodanig en evenmin in, bijvoorbeeld, de uren die daarmee gemoeid zouden zijn geweest. 5.9.3. Grief 13 van [eisers] en grief 14 van […] / […] falen. 5.10. Hiervoor is overwogen dat bij het vaststellen van een billijke aanvullende schadeloosstelling alle omstandigheden van belang kunnen zijn. Andere omstandigheden dan de waardestijging of de hoeveelheid eigen werk zijn evenwel niet – voldoende onderbouwd – naar voren gebracht of gebleken.’ 3.46. De eerste alinea van het onderdeel bevat de klacht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof bij het vaststellen van de billijke aanvullende schadeloosstelling geen aandacht heeft besteed aan het betoog van [eisers] dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid tot civiel medegebruik. 3.47. Het lot van deze klacht is mijns inziens afhankelijk van de vraag wat de juiste lezing van het arrest van het hof en van het middel is. Bij een strikte lezing van beide geldt het volgende. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9.9 van het tussenarrest het betoog van wijlen [erflaatster] dat de planologische bestemming van de percelen wellicht zou kunnen wijzigen waardoor civiel medegebruik van de percelen mogelijk zou kunnen worden, ‘onvoldoende geconcretiseerd’ geacht. In rechtsoverweging 5.5 onder B van het eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat op dit punt sprake is van een bindende eindbeslissing en heeft het geweigerd daarvan terug te komen. Laatstbedoelde overweging wordt door het middel niet bestreden en daarop heeft het hof in rechtsoverweging 4.9.9 voortgebouwd, opnieuw zonder dat dit door een klacht wordt bestreden. Hiervan uitgaande moet gelden dat het hof bij de bespreking van de voor de vaststelling van de billijke aanvullende schadeloosstelling relevante omstandigheden niet inhoudelijk behoefde in te gaan op het betoog van [eisers] met betrekking tot beweerd civiel medegebruik. In deze lezing faalt dus de klacht. 3.48. Mijns inziens is afdoening op basis van de zojuist bedoelde strikte lezing van het arrest van het hof en van het middel ongewenst. Bij de bespreking van de onderdelen A en B kwam ik tot de conclusie dat die onderdelen doel treffen. Als ik dat goed zie, moet cassatie en verwijzing volgen. In het geding na verwijzing dient opnieuw te worden beslist over de hoogte van de billijke aanvullende schadeloosstelling zoals die aan [eisers] toekomt. Daarbij is bepalend een vergelijking met de situatie waarin teruglevering en vervolgens opnieuw onteigening zou hebben plaatsgevonden. Het belangrijkste element van die vergelijking is de kwestie of sprake is van een waardestijging van het onteigende, waarbij een veel later peilmoment bepalend is dan waarvan het hof in het eindarrest is uitgegaan. Het zou mijns inziens gekunsteld zijn als bij de vaststelling van de werkelijke waarde naar het juiste, latere peilmoment alle voor een redelijk handelend koper en verkoper relevante omstandigheden in aanmerking zouden mogen worden genomen, maar niet een eventueel naar dat moment aanwezige verwachting van civiel medegebruik. Dit terwijl die eventuele verwachting uiteraard de wérkelijke werkelijke waarde wel degelijk beïnvloedt. 3.49. Een dergelijke ongelukkige uitkomst valt mijns inziens op twee manieren te vermijden. In de eerste plaats door een meer welwillende lezing van onderdeel C, eerste alinea.

Volgens deze lezing klaagt het onderdeel er mede over dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de kwestie die in het tussenarrest is beslist, namelijk dat de bestemming waarvoor is onteigend, is gerealiseerd, meebrengt dat ook bij het bepalen van de hoogte van de aanvullende billijke schadeloosstelling de verwachting van toekomstig civiele medegebruik geen rol speelt. Zo gelezen kan er mijns inziens geen twijfel over zijn dat de klacht slaagt. Het (formele) doel van de onteigening en de vraag of een redelijk handelend koper en verkoper de verwachting zullen hebben dat in de toekomst civiel medegebruik van het vliegveld zal plaatsvinden, zijn immers te onderscheiden kwesties. Niet het (formele) doel van een onteigening is bepalend van de werkelijke waarde, maar alles wat voor redelijk handelende partijen van belang is. Bestaat de bedoelde verwachting van civiel medegebruik bij zulke redelijk handelende partijen, dan kan (en naar het zich laat aanzien ook: zal) dit de werkelijke waarde beïnvloeden. 3.50. Aan de hiervoor bedoelde ongelukkige uitkomst valt bovendien te ontkomen door een ietwat andere lezing van het arrest van het hof. In deze lezing bouwt het hof in de door de klacht aangevallen overweging niet alleen voort op zijn beslissing dat de bestemming waarvoor is onteigend, is gerealiseerd (volgens wat rechtsoverweging 5.9.1 met zoveel woorden inhoudt), maar klaarblijkelijk ook op de beslissingen dat (1) niet uit moet worden gegaan van de fictie van teruglevering en hernieuwde onteigening en (2) dat de voor de waardeontwikkeling van het onteigende in aanmerking te nemen periode slechts één jaar is. Het is immers duidelijk dat als wél uit wordt gegaan van de fictie van teruglevering en hernieuwde onteigening, de in aanmerking te nemen periode veel langer is dan één jaar en dat dus naar een ander peilmoment dient te worden bepaald of de werkelijke waarde van het onteigende is toegenomen. Omdat op grond van onderdeel B de bedoelde beslissingen sneuvelen, geldt dat ook voor de daarop voortbouwende beslissingen, zodat de kwestie of sprake is van een door [eisers] misgelopen waardevermeerdering van het onteigende na verwijzing ten volle aan de orde is, inclusief een naar de juiste peildatum bestaande eventuele verwachting van toekomstig civiel medegebruik. 3.51. In verband met het voorgaande is het mijns inziens gewenst dat uw Raad niet volstaat met een vernietiging op grond van slagende klachten van de onderdelen A en B, maar in het belang van de afdoening na verwijzing bovendien de klacht van onderdeel C, eerste alinea, bespreekt. 3.52. Naar aanleiding van die klacht nog één opmerking. De cassatieadvocaat van de Gemeente doet voorkomen alsof na cassatie en verwijzing de kwestie van het civiele medegebruik niet meer aan de orde kan komen omdat het civiele medegebruik in het kader van de billijke aanvullende schadeloosstelling in strijd met de tweeconclusieregel pas bij pleidooi is ingebracht), maar dat lijkt mij niet terecht. [eisers] hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat een later peilmoment bepalend is dan door het hof in aanmerking genomen. Daarin lag mijns inziens mede besloten dat voor zover naar dat latere moment een verwachting van civiel medegebruik bestond die de werkelijke waarde van de onroerende zaak beïnvloedde, de daaruit resulterende meerwaarde in aanmerking moet worden genomen. 3.53. Het vervolg van het onderdeel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof in rechtsoverweging 5.9.2 (en 5.10) dat er geen aanleiding bestaat om een vergoeding toe te kennen wegens ‘hinder en ergernis’, ‘de uren die daarmee gemoeid zouden zijn geweest’ en ‘de hoeveelheid eigen werk’. 3.54. De rechtsklacht veronderstelt dat het hof uit is gegaan van de opvatting dat geen ruimte bestaan voor vergoeding van ‘hinder en ergernis’, ‘de uren die daarmee gemoeid zouden zijn’ en ‘de hoeveelheid eigen werk’. Ik zie voor die veronderstelling geen grond. Het hof heeft, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 5.10, de bedoelde elementen buiten beschouwing gelaten omdat ze door [eisers] onvoldoende zouden zijn toegelicht. 3.55.