ECLI:NL:PHR:2018:1100

=== CONCLUSIE === [verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 6 juni 2017 voor: medeplegen van poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. 2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J.M. Lintz, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie. De middelen keren zich alle tegen de bewezenverklaring. 3. De bewezenverklaring luidt aldus dat: "hij op 11 mei 2013 te Teijlingen, gemeente Teylingen, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet – [betrokkene 1] van achteren heeft benaderd en – een kussensloop over het hoofd van [betrokkene 1] heeft getrokken en – die kussensloop stevig om de nek/hals heeft aangetrokken en daardoor [betrokkene 1] heeft verwurgd en – [betrokkene 1] meermalen op/tegen het hoofd en de schouders en de nek en in/tegen het gezicht heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dit voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof in een nadere bewijsoverweging feiten en omstandigheden heeft opgenomen als redengevend voor de bewezenverklaring, terwijl de gebezigde bewijsmiddelen over die feiten en omstandigheden niets inhouden en het hof evenmin het wettig bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het betreft de overwegingen van het hof over het celmateriaal dat is aangetroffen op de kussensloop. 4.2. De gewraakte passage in de bewijsoverweging luidt aldus: “Voorts vormt voor het hof het aantreffen van celmateriaal van de verdachte en van [medeverdachte] – en daarbij tevens celmateriaal van aangever [betrokkene 1] – op dit ene specifieke kussensloop een sterke aanwijzing voor de betrokkenheid van deze 3 personen bij de gepleegde geweldshandelingen, en dat is in het kader van de overtuiging van het hof van betekenis.” 4.3. Het middel baseert zich kennelijk op rechtspraak van de Hoge Raad waarin de volgende aanwijzing wordt geformuleerd: "2.3. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442, NJ 2012/204.)" 4.4. Het aantreffen van lichaamsmateriaal op het kussensloop die bij het bewezenverklaarde is gebruikt kan door het hof niet anders zijn beoordeeld dan als redengevend voor het bewijs. Inderdaad heeft het hof niet aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het dit gegeven heeft ontleend. Maar de vraag is of dat in deze zaak tot cassatie behoort te leiden. DNA-onderzoek is een gecompliceerd gebeuren dat in gespecialiseerde laboratoria wordt verricht. De bron van onderzoeksrapporten naar een match van DNA-profielen met aangetroffen lichaamsmateriaal is dan ook doorgaans niet moeilijk aan te wijzen. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2017 vermeldt dat de AG het woord voert overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde requisitoiraantekeningen. Deze aantekeningen bevinden zich in het dossier. Op pagina 10 en 11 van deze aantekeningen worden de onderzoeken die het NFI en het Maastricht Forensic Institute hebben gedaan naar het kussensloop samengevat en wordt ook de vindplaats van die onderzoeken aangegeven. Ook voor de verdediging is het duidelijk geweest waarop de overweging van het hof was gebaseerd en ook de verdediging heeft kennis kunnen nemen van de in het dossier aanwezige DNA-rapporten. De verdediging heeft geen kritiek geuit of aanmerkingen gehad op deze rapporten. De voorzitter heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 22 juni 2017 korte inhoud medegedeeld van alle stukken die van belang zijn met het oog op enige door het hof te nemen beslissing. Ook de DNA-rapportages zijn aldus aan de orde gesteld. Dat het hof zich in zijn arrest heeft beroepen op de resultaten van het DNA-onderzoek kan de verdediging niet overvallen hebben. Ook voor de verdediging moet, gelet op de specificiteit van deze gegevens en de inhoud van het requisitoir van de AG, meteen duidelijk zijn geweest aan welke wettige bewijsmiddelen het hof deze gegevens heeft ontleend. Bij dit middel heeft verdachte dus geen belang. 5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof door bewezen te verklaren is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder dat het hof in het bijzonder de redenen voor deze afwijking heeft aangegeven. Dat uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kwam erop neer dat de verklaring van aangever dat hij verdachte nog heeft zien wegrennen niet kan kloppen, gelet op de verklaringen van andere getuigen. Verdachte is aangetroffen op zijn eigen kamer die voor verdachte alleen maar bereikbaar was als hem door personeel toegang was verleend door het openen van een tussendeur. 5.2. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging beargumenteerd op grond van welke gegevens het tot de conclusie is gekomen dat verdachte betrokken is geweest bij de geweldpleging. Verdachte was dicht in de buurt toen het kussensloop over het hoofd van aangever werd getrokken, en toen aangever na een worsteling op de gang terecht was gekomen en het kussensloop van zijn hoofd trok zag hij onder meer verdachte wegrennen. Ook heeft het hof bij zijn oordeel dat verdachte betrokken was bij het geweld jegens aangever acht geslagen op de verklaring van medeverdachte [betrokkene 2] en op het aantreffen van verdachtes lichaamsmateriaal op het kussensloop. Dat de verdachte door een andere groepsleider na het geweld op zijn kamer werd aangetroffen pleit verdachte volgens het hof niet vrij omdat verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om terug te gaan naar zijn kamer. Het hof heeft geen antwoord gegeven op de vraag hoe het kan dat verdachte van de kamer van [betrokkene 3], waar het geweld plaatsvond, weer terug is kunnen komen in zijn eigen kamer als verdachte daartoe een deur moest passeren die op slot zat. Maar het hof heeft klaarblijkelijk de aanwijzingen voor de betrokkenheid van verdachte bij het geweld zodanig sterk geacht dat het hof het mogelijk heeft geoordeeld dat verdachte op enigerlei wijze gelegenheid moet hebben gehad om zijn eigen kamer te bereiken. 5.3. Ik stel voorop dat de Hoge Raad de bewijsvoering slechts marginaal controleert in die zin dat de Hoge Raad nagaat of het bewijs uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat de cassatierechter niet beoordeelt of de feitenrechter de feiten juist heeft vastgesteld, maar enkel of de feitenrechter bij zijn onderzoek en beslissing de daarvoor geldende regels in acht heeft genomen. Tevens is de feitenrechter binnen de door de wet en rechtspraak getrokken grenzen vrij om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De uitleg van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Enkel wanneer die uitleg onbegrijpelijk is zal de Hoge Raad ingrijpen.