ECLI:NL:HR:2018:160

6 februari 2018 Strafkamer nr. S 17/01762 NA/SK Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 28 juni 2016, nummer 23/002968-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof gebruik heeft gemaakt van een deel van de verklaring van de verdachte dat niet redengevend is voor de bewezenverklaring. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op 07 juli 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel: "1. Een proces-verbaal met nummer 20130687 van 7 juli 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 19-22). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één van hen: Naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, werd op 7 juli 2013 omstreeks 12.45 uur door de Douane, Unit Fysiek Toezicht Passagiers, een verscherpte controle uitgevoerd op vlucht PY994 vanuit Paramaribo. Ik heb een vrouwelijke passagier aangesproken. Uit gegevens van het Nederlands paspoort genummerd [0001] bleek dat het ging om: Naam: [verdachte] Voornamen: [...] Geboortedatum: [geboortedatum] 1962 Geboorteplaats: [geboorteplaats] Hierop heb ik haar verzocht om de bagage welke zij met zich meevoerde op de bagagetrolley, op de visitatietafel te plaatsen en te openen voor controle. [verdachte] voldeed aan dit verzoek. Ik zag dat de bagage bestond uit een donkerblauwe rolkoffer, een zwart/rode rolkoffer van het merk Atlantics, een zwart/witte damestas en meerdere plastic tassen. Desgevraagd deelde [verdachte] mij mede dat de bagage van haar is. Vervolgens opende [verdachte] desgevraagd de blauwe rolkoffer. Hierop hoorde ik [verdachte] direct roepen dat dit niet haar koffer was en dat zij deze terug wilde brengen naar de bagageband om haar eigen koffer op te halen. Ik zag dat de donkerblauwe koffer op naam van [betrokkene 1] stond. In de donkerblauwe koffer is niets ter zake dienende aangetroffen. Vervolgens heb ik de zwart/rode koffer van het merk Atlantics aan een visitatie onderworpen. Nadat ik deze koffer opensloeg, vertelde de vrouw ook over deze koffer dat deze niet van haar zou zijn. [verdachte] gaf wederom aan dat zij haar eigen bagage wilde halen omdat zij niets met deze koffer te maken had. Ik sommeerde [verdachte] dat zij bij de controle moest blijven. Ik zag in de koffer een aantal groene en witte plastic zakjes. Ik zag dat er in de plastic zakken pakketten zaten welke gewikkeld waren in kranten. Ik maakte een van deze pakketten open en zag doorzichtige zakken waarin een bruine vloeistof zat. Ik heb met een mes een van de pakketten geopend en zag dat er onder de bruine vloeistof een witte substantie zat, welke bestond uit brokken. Ik heb met mijn fretboortje een opening gemaakt in het bovengenoemde pakket. Bij het terugtrekken zag ik dat er een witte stof aan mijn boortje bleef kleven die qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. Ik heb de stof getest met een van rijkswege verstrekte test-set, de MMC cocaïnetest, en de uitslag gaf een positieve kleurreactie, zodat aangenomen mag worden dat de aangetroffen stof vermoedelijk cocaïne bevat. Naar aanleiding van bovenstaande heb ik [verdachte] op 7 juli 2013 aangehouden als verdachte van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Ik zag vervolgens [verdachte] met een mobiele telefoon in haar hand. Ik heb [verdachte] verzocht deze af te geven. Ik zag vervolgens dat [verdachte] de mobiele telefoon op de grond gooide. Ik heb de telefoon, een zwarte Samsung, welke uit elkaar lag, opgeraapt en in een fouilleringszak gedeponeerd. In het buitenvak van de zwart/rode rolkoffer is een tablet van het merk Medion Lifetab aangetroffen, waarvan [verdachte] aangaf dat zij deze pas hier in de rolkoffer had gestopt omdat de handbagage te vol zat. Collega [betrokkene 2] , werkzaam bij cameratoezicht Douane Schiphol Passagiers deelde mij telefonisch mede dat zijn collega [betrokkene 3] op de camerabeelden heeft gezien dat [verdachte] een tablet uit de koffer, waarin de pakketten met vermoedelijk cocaïne zaten, heeft genomen, deze op de visitatietafel plaatst, een rode en wit/rode plastic tas oppakt en deze bovenop de tablet plaatst. Bovendien deelde collega [betrokkene 2] mij mede dat eveneens op de camerabeelden te zien is dat zij de telefoon op de grond gooide. De eerdergenoemde blauwe rolkoffer op naam van [betrokkene 1] is aan de rechtmatige eigenaar teruggegeven." 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen: "Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte is op 7 juli 2013 met vlucht PY994, komende vanuit Paramaribo, aangekomen op Schiphol. Bij het verlaten van de aankomsthal is de bagage die de verdachte met zich meevoerde gecontroleerd. Deze bagage bestond uit een donkerblauwe rolkoffer, een zwart-rode rolkoffer, een zwart-witte damestas en meerdere plastic tassen. De verdachte deelde de controlerende verbalisant desgevraagd mede dat de bagage van haar was. Direct na het openen van de blauwe rolkoffer deelde de verdachte mede dat dit niet haar koffer was. In deze koffer werd niets ter zake doende aangetroffen. Na het openen van de zwart-rode rolkoffer deelde de verdachte mede dat ook deze koffer niet van haar was. De verdachte gaf aan dat zij de verkeerde koffers van de bagageband had gepakt en dat zij haar eigen bagage van de band wilde halen. De verbalisant heeft de verdachte hierop gesommeerd bij de controle aanwezig te blijven. In de zwart-rode rolkoffer trof de verbalisant acht pakketten met cocaïne aan. In het buitenvak van de zwart-rode rolkoffer zat een tablet van het merk Medion Lifetab, dat aan de verdachte toebehoorde. Nadat verbalisanten de verdachte hadden aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet, hebben zij de verdachte gesommeerd de mobiele telefoon, die zij in haar hand had, aan hen af te geven. De verdachte heeft hierop de telefoon hard op de tafel geslagen en deze vervolgens met kracht op de grond gegooid. De verbalisant heeft de telefoon, die uit elkaar lag, opgeraapt en in de fouilleringszak gedeponeerd. Bij onderzoek aan de blauwe rolkoffer die de verdachte met zich meevoerde, is gebleken dat deze koffer aan een ander dan de verdachte toebehoorde. Op de bagageband werd alsnog een donkerblauwe rolkoffer op naam van de verdachte aangetroffen. Op de bagageband werd geen andere zwart-rode rolkoffer aangetroffen. Naar het oordeel van het hof staat voorop dat de verdachte verantwoordelijk is voor de bagage die zij van de bagageband heeft gepakt en voor de inhoud van die bagage. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel tot de conclusie leiden dat de verdachte daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Het hof stelt vast dat de verdachte de zwart-rode rolkoffer met daarin acht pakketten met cocaïne van de bagageband heeft gepakt en heeft meegenomen. De verdachte heeft aangevoerd dat de blauwe en de zwart-rode rolkoffer, die zij ten tijde van de controle bij zich droeg, niet van haar waren en dat zij twee verkeerde, op haar eigen bagage gelijkende, koffers van de bagageband heeft gepakt. De tablet heeft zij pas in de zwart-rode rolkoffer gestopt nadat zij deze van de bagageband had gehaald. De verdachte heeft voorts verklaard dat zij op de luchthaven in Suriname haar eigen bagage, bestaande uit een blauwe rolkoffer, had ingecheckt. De zwart-rode trolley had ze aanvankelijk als handbagage meegenomen en pas kort voor vertrek ingecheckt.

3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 3.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 34 maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2018.

Ze heeft daarvan een bewijs in de vorm van een label gekregen en dit label in haar handtas gedaan. Nadat de verdachte op Schiphol was gecontroleerd, was dit label, evenals een aantal andere goederen, volgens de verdachte uit haar handtas verdwenen. Het hof ziet in het dossier geen aanknopingspunt voor de lezing van de verdachte dat ook de zwart-rode rolkoffer niet van haar zou zijn. De verdachte heeft op geen enkele wijze kunnen aantonen dat zij kort voor vertrek op de luchthaven in Suriname een andere rolkoffer zou hebben ingecheckt. De stelling van de verdachte dat haar eigen zwart-rode rolkoffer op de bagageband zou zijn achtergebleven, wordt weersproken door (aanvullend) onderzoek naar het bagage-afhandelingssysteem op Schiphol, waaruit is gebleken dat op 7 juli 2013 geen enkel stuk bagage, afkomstig van vlucht PY994, is achtergebleven op de bagageband, laat staan een soortgelijke koffer. De stelling van de verdediging dat dit mogelijk onjuist zou zijn geregistreerd, is niet voldoende onderbouwd. Dit geldt evenzeer voor de enkele stelling dat de zwart-rode rolkoffer van de verdachte door een ander zou zijn meegenomen. Voorts overweegt het hof dat de verdachte twee telefoons bij zich had. Na haar aanhouding heeft zij, zoals omschreven in het proces-verbaal van uitkijken camerabeelden van 25 juli 2013 (dossierpagina 2.7), één van die telefoons eerst geweigerd af te geven en vervolgens van de onderzoekstafel gepakt, daarmee op de tafel geslagen en op de grond gegooid. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte heeft geprobeerd te bewerkstelligen dat de geheugeninhoud van deze telefoon niet bij verder onderzoek zou kunnen worden betrokken, hetgeen blijkens het proces-verbaal onderzoek GSM-telefoon van 15 juli 2013 (dossierpagina 2.6) ook is gelukt. De verdediging heeft voorts betoogd dat sprake is van strijd met artikel 6 EVRM, nu de verdachte tijdens de controle op Schiphol geen gelegenheid heeft gekregen alsnog haar eigen bagage van de bagageband te halen. Voorts zijn de camerabeelden die op 7 juli 2013 in de aankomsthal zijn gemaakt inmiddels gewist. Zodoende is de verdachte tijdens de controle en ook nadien een eerlijke kans ontnomen om haar onschuld aan te tonen, aldus de verdediging. Het hof is van oordeel dat de bagagecontrole op Schiphol conform de daarvoor geldende regels is geschied, nu de verdachte was gehouden bij die controle aanwezig te blijven. Derhalve is geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dat de camerabeelden van het betreffende tijdstip zijn gewist, leidt evenmin tot het oordeel dat de verdachte in haar verdedigingsrechten is geschaad. Het verweer wordt verworpen." 2.2.4. In de aanvulling bewijsmiddelen heeft het Hof voorts onder het opschrift "Nadere bewijsoverweging" het volgende overwogen: "Het hof heeft in het verkorte arrest (p. 3) het volgende overwogen: Dat de camerabeelden van het betreffende tijdstip zijn gewist, leidt evenmin tot het oordeel dat de verdachte in haar verdedigingsrechten is geschaad. Het hof voegt aan deze overweging het volgende toe: Vast is komen te staan dat de verdachte zelf de twee koffers van de bagageband heeft gepakt en dat er op die bagageband geen koffer is achtergebleven. De enkele stelling van de verdachte, dat de koffer mogelijk door een ander van de bagageband is gepakt en meegenomen, is niet aannemelijk geworden en kan niet tot een ander oordeel leiden." 2.3. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442, NJ 2012/204.) 2.4. Het Hof heeft de bewezenverklaring mede doen steunen op de in bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van de verdachte dat de zwart-rode koffer - waarin de in de bewezenverklaring genoemde cocaïne is aangetroffen - niet van haar is en dat zij niets met deze koffer te maken heeft. In zijn hiervoor onder 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het de juistheid van deze uitlatingen van de verdachte onaannemelijk acht, maar niet dat het die uitlatingen als kennelijk leugenachtig tot bewijs bezigt. Het Hof heeft de zojuist weergegeven onderdelen van de verklaring van de verdachte, die niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Mede gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof is de bewezenverklaring, indien voormelde onderdelen van de verklaring van de verdachte worden weggedacht, zonder meer toereikend gemotiveerd. Daarom heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak. 2.5. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.