ECLI:NL:PHR:2018:1099

=== CONCLUSIE === [verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 6 juni 2017 voor: medeplegen van poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een jeugddetentie van 12 maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk. Aan deze straf heeft het hof een bijzondere voorwaarde verbonden zoals in het arrest omschreven. 2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. M.D. Rijnsburger, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie. 3. De bewezenverklaring luidt aldus dat: "hij op 11 mei 2013 te Teijlingen, gemeente Teylingen, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet – [betrokkene 1] van achteren heeft benaderd en – een kussensloop over het hoofd van [betrokkene 1] heeft getrokken en – die kussensloop stevig om de nek/hals heeft aangetrokken en daardoor [betrokkene 1] heeft verwurgd en – [betrokkene 1] meermalen op/tegen het hoofd en de schouders en de nek en in/tegen het gezicht heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dit voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 4.1. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring. Het hof heeft aangenomen dat er sprake is geweest van heftig geweld waardoor de aanmerkelijke kans heeft bestaan op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Maar deze aanname vindt geen steun in de bewijsvoering. Het e-mailbericht van mr. M. Mouris waarnaar het hof verwijst is niet opgenomen onder de gebezigde bewijsmiddelen. Of aangever enig ander letsel heeft opgelopen en zo ja welk blijkt evenmin. Of heftig geweld is gebruikt tegen het hoofd of aangezicht van aangever is ook niet duidelijk en kan niet zonder meer worden afgeleid uit de verklaring van aangever die als bewijsmiddel 3 figureert. 4.2. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen: “Met betrekking tot de opzet van de verdachte op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel overweegt het hof als volgt. Blijkens de aangifte (pagina 69) kreeg [betrokkene 1] een kussensloop over zijn hoofd heen en kon hij zijn armen niet gebruiken omdat iemand hem stevig om zijn armen heen vast hield. Ondertussen kreeg hij klappen en stompen tegen zijn hoofd, nek en rechter schouder. Hij voelde hevige pijn in zijn hoofd en onderkaak door de klappen. Hij kon zichzelf niet los krijgen en ook niet verdedigen. [betrokkene 1] denkt dat als het alarm niet was afgegaan hij zeker knock out zou zijn geslagen. [betrokkene 1] bleek in de spier in zijn schouderkapsel een scheurtje te hebben opgelopen. Uit het e-mailbericht van mr. M. Mouris, de advocaat van aangever als benadeelde partij, blijkt ook dat aangever een beschadiging heeft opgelopen aan zijn rechter schouderspier en is geopereerd aan die schouder, waarbij een deel van het sleutelbeen is verwijderd. Uit het vorenstaande leidt het hof af dat met een behoorlijke kracht moet zijn geslagen/gestompt tegen het lichaam van [betrokkene 1]. Door het slaan/stompen tegen onder meer het hoofd van [betrokkene 1] heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat [betrokkene 1] als gevolg daarvan zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen; het menselijke hoofd is kwetsbaar voor de inwerking van heftig geweld, hetgeen algemeen bekend is. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] niets kon zien door het kussensloop dat over zijn hoofd was getrokken en daardoor geen kans heeft gehad zich adequaat te verdedigen. Anders dan de raadsman is het hof dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het hem subsidiair ten laste gelegde medeplegen van een poging tot zware mishandeling.” 4.3. Het e-mailbericht waarnaar het hof in deze overwegingen verwijst is redengevend voor de bewezenverklaring. Het maakt immers melding van het letsel dat de mishandeling tot gevolg heeft gehad en dat het hof mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn constatering dat er sprake was van opzet tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat e-mailbericht is niet onder de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen. Dat behoeft op zichzelf niet bezwaarlijk te zijn als maar voldaan is aan de voorwaarden die de Hoge Raad dienaangaande heeft geformuleerd: "2.3. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442, NJ 2012/204.)" Aan deze voorwaarden is in deze zaak niet voldaan. Dat het hof verwijst naar een e-mailbericht van de advocaat van de benadeelde partij zonder nadere gegevens lijkt mij ontoereikend te zijn. Onduidelijk is immers of deze advocaat meerdere e-mails heeft verzonden en wanneer de e-mail waaraan het hof deze gegevens heeft ontleend is ontvangen en door wie. Evenmin is aangegeven waar in het dossier deze e-mail is opgenomen. De vraag is evenwel of de bewijsvoering ook voldoende is wanneer deze e-mail wordt weggedacht. 4.4. Bewijsmiddel 2 bevat een verklaring van aangever waarin deze zegt dat hij een kussensloop over zijn hoofd kreeg en hard naar achteren werd getrokken. Hij kon zich niet verweren. Met de sloop probeerden de daders hem te wurgen. Intussen kreeg hij ook nog klappen en stompen tegen zijn hoofd, nek en rechterschouder. Hij voelde hevige pijn in zijn hoofd en onderkaak door de klappen. De kussensloop werd aangetrokken en hij kon nog maar heel moeilijk ademen. Uit onderzoek door een arts in het ziekenhuis bleek dat hij in de spier in zijn schouderkapsel een scheurtje had opgelopen. In bewijsmiddel 3 verklaart aangever dat hij harde klappen kreeg vooral op zijn schouder en op zijn hoofd. Dat waren zeker vuistslagen. 4.5. Gelet op de plaats waar aangever werd geslagen en de kracht waarmee hij werd geslagen, benevens de onmogelijkheid voor aangever om de schade zoveel mogelijk te beperken, ben ik van mening dat er sprake was van een begin van uitvoering van zware mishandeling en dat ook het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel uit deze verklaringen van aangever kan worden afgeleid. De steller van het middel betoogt wel dat er alleen uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er met enige intensiteit op de schouders geslagen, maar ziet hierbij over het hoofd wat aangever heeft verklaard. Het hof heeft ook uit de verklaring van aangever kunnen opmaken dat hij vuistslagen heeft opgelopen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging geen opmerkingen gemaakt over dit aspect van de verklaring van aangever. Het is aan de feitenrechter om het voorhanden zijnde bewijsmateriaal te selecteren en te waarderen. Deze autonome bevoegdheid omvat ook de uitleg van dat materiaal. In cassatie kan die uitleg enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. De uitleg door het hof van de verklaring van aangever dat hij met de vuisten is bewerkt is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt. 5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaring van [medeverdachte] ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegd niet voor het bewijs mocht worden gebezigd.