ECLI:NL:PHR:2017:236

J.M.V. Spoorwegveiligheid B.V. (hierna ‘JMV’ te noemen) tegen Zurich Insurance PLC (hierna ‘Zurich’ te noemen) Deze zaak gaat over het volgende. Aannemingsbedrijf BAM heeft bij werkzaamheden in opdracht van ProRail gebruik gemaakt van veiligheidsdiensten van JMV. JMV heeft hiertoe veiligheidspersoneel ter beschikking gesteld, onder wie werktreinbegeleider [betrokkene 1], die in dienst was bij het bedrijf [A]. In de nacht van 19 op 20 februari 2008 is een wissel beschadigd door de (werk-)trein waarin [betrokkene 1] als begeleider aanwezig was. Zurich heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM de schade aan ProRail vergoed. In deze procedure beoogt Zurich regres te nemen op JMV. Het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] onrechtmatig jegens ProRail heeft gehandeld, dat JMV hiervoor op grond van art. 6:170 BW jegens ProRail aansprakelijk is en dat Zurich/BAM daarom jegens JMV vergoeding van deze door haar voldane schade kan vorderen. In cassatie richt JMV klachten tegen het oordeel dat [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld en het oordeel dat JMV hiervoor op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 In opdracht van ProRail heeft BAM Rail B.V. (hierna: ‘BAM’) onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor op het baanvak Boxtel-Eindhoven. BAM is verzekerd bij Zurich. 1.3 Bij de werkzaamheden is een gedeelte van het spoor buiten dienst gesteld. Dit betekent onder meer dat er geen treinen rijden en dat beveiligingssystemen worden uitgeschakeld. In zo’n situatie is er sprake van een ‘tijdelijk veiligheidsregime’. 1.4 BAM en JMV hebben in 2004 een raamcontract (hierna: ‘het raamcontract’) gesloten met de looptijd 1 mei 2004 tot en met 1 mei 2007 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Dit raamcontract had onder meer als doel dat BAM en JMV een zogenaamde preferred supplier relatie aangingen waarbij BAM het voornemen heeft geuit om aanvragen voor een aanbieding zoveel mogelijk bij JMV te doen. Het raamcontract luidt onder meer als volgt: “(...)

Overwegende dat: (...) 3. deze overeenkomst gebaseerd is op het feit dat opdrachtnemer deskundige is op het gebied van spoorwegveiligheid en dat opdrachtgever [en] opdrachtnemer op basis van deze hoedanigheid gecontracteerd heeft voor het leveren van goederen; 4. deze overeenkomst een raamovereenkomst is, hetgeen betekent dat deze nog niet strekt tot daadwerkelijke levering, doch dat per werk aan opdrachtnemer een opdracht, met de daarin te vermelden specifieke zaken zoals plaatsaanduiding en eventuele nader overeen te komen specificaties en/of afwijkingen op deze raamovereenkomst, zullen worden verstrekt. (…) 5 Algemene Voorwaarden 5.1 Op dit contract en alle daaruit voortvloeiende opdrachten zijn naast het Nederlandse Recht uitsluitend van toepassing de hierbij gevoegde en van dit contract integraal deel uitmakende A.I.O.V. van BAM Groep nv (…). (…) 7 Omschrijving werkzaamheden 7.1 Het contract omvat levering van veiligheidsdiensten ten behoeve van Opdrachtgever in Nederland. (...) 10 Veiligheid 10.1 Voor het uitvoeren van het werk gelden de veiligheidsvoorschriften zoals deze zijn vastgelegd in het bouwprocesbesluit, de vigerende publicatiebladen van de Arbeidsinspectie (I-SWZ) en de NEN-voorschriften voor zover van toepassing. 10.2 De voorbereidende en de uitvoerende werkzaamheden in het kader van de RVW (Reglement Veilig Werken aan de Railinfra) en het VWS (Veiligheidsvoorschrift voor werkzaamheden en inspectie in de nabijheid van de Ev-hoogspanningsinstallaties) dienen door Opdrachtnemer te worden uitgevoerd. 10.3 Opdrachtnemer verplicht zich om zelf te voorzien in de behoefte van de persoonlijke beschermingsmiddelen (...) welke nodig zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden. 10.4 Opdrachtgever zorgt voor instructie RVW. (…) 10.7 Opdrachtnemer verplicht zich om zorg te dragen voor het feit dat de ingehuurde krachten beschikken over de, voor de desbetreffende opdracht, vereiste kwalificaties. (…) 12 Kwaliteit 12.1 Opdrachtnemer verplicht zich jegens Opdrachtgever om aan de gevraagde kwaliteitseisen te voldoen binnen de gestelde normen. Zodra Opdrachtgever constateert dat geleverde diensten niet aan de gestelde kwaliteitseisen en/of normen voldoen, dient hij dit direct, schriftelijk te melden aan Opdrachtnemer. (…) 12.4 De opdrachtgever verplicht zich jegens de opdrachtnemer om volledige en goed gespecificeerde werkopdrachten te verstrekken, onderbouwd met kwaliteitseisen en/of normen, ter toetsing. Zodra de opdrachtnemer constateert dat de specificaties ontbreken of onduidelijk zijn, dient hij dit onverwijld, schriftelijk te melden aan de opdrachtgever. (...)” 1.5 In 2007 hebben JMV en BAM een Service Level Agreement (hierna: ‘SLA’) gesloten, die gold van 1 september 2007 tot 1 januari 2009 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst luidt onder meer: “2 Omschrijving Het uitvoeren van DIENSTEN conform bestek door OPDRACHTNEMER zijn het leveren van veiligheidspersoneel ten behoeve van OPDRACHTGEVER in de periode van 1 september 2007 tot 1 januari 2009. OPDRACHTGEVER zal alle behoefte aan veiligheidspersoneel voor vestiging Eindhoven aanvragen bij OPDRACHTNEMER, waarbij OPDRACHTNEMER zich verplicht om aanvragen die 1 week of meer vóór aanvang dienst zijn geplaatst te allen tijde te bemannen met de juiste kwaliteit personeel.” 1.6 JMV heeft bij de uitvoering van de overeenkomsten op haar beurt gebruik gemaakt van werknemers van [A]. 1.7 De Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden (hierna: “A.I.O.V.”) van BAM Groep N.V. luiden onder meer: “Artikel 3. Verplichting Opdrachtnemer 1. De verplichtingen van Opdrachtnemer (JMV, A-G) omvatten onder meer: a. de door hem te verrichten levering en het uit te voeren werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de Overeenkomst uit te voeren; (...) Artikel 7. Goedkeuring, Inspectie en beproeving. 1. Het geleverde en/of de verrichte werkzaamheden zullen in overeenstemming zijn met hetgeen in de Overeenkomst is vermeld, van deugdelijk materiaal en goede uitvoering, uitgevoerd door voldoende vakbekwame werknemers onder deskundige leiding, in alle opzichten overeenkomstig de tekeningen en[/of] specificaties en/of ten minste gelijk aan door Opdrachtnemer aan Opdrachtgever ter beschikking gestelde of getoonde monsters of modellen, en volledig in staat de prestaties te leveren voor het doel waarvoor het geleverde bestemd is, alsmede voldoen aan alle ten tijde van de levering en/of bewerking geldende normen, wetten en overheidsvoorschriften, waaronder die met betrekking tot veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu. (…) Artikel 17. Aansprakelijkheid / verzekering / schadevergoeding. 1. Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade, inclusief bedrijfsschade en kosten, die Opdrachtgever en/of derden, daaronder begrepen Principaal, ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van Opdrachtnemer mocht(en) lijden. (...) 4. Voor zover het door Opdrachtnemer niet naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen ten gevolge zal hebben, dat Opdrachtgever jegens derden, daaronder begrepen Principaal, aansprakelijk wordt gesteld, vrijwaart Opdrachtnemer hierbij Opdrachtgever voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid, alsmede voor de wettelijke aansprakelijkheid van opdrachtgever jegens derden ingevolge artikel 6:171 BW.” 1.8 In de nacht van 19 op 20 februari 2008 heeft BAM met werktrein nummer 96936 werkzaamheden verricht op het baanvak Boxtel-Eindhoven. JMV heeft in het kader van deze werkzaamheden werknemers van [A], onder wie werktreinbegeleider (hierna ook: WTB-er) [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’), ter beschikking gesteld aan BAM. 1.9 De Leider Werkplek Beveiliging (LWB) is hoofdverantwoordelijk voor de veiligheid ter plaatse van de werkzaamheden. Hij geeft daartoe instructies aan de Lokale Leider Veiligheid (LLV) en de werktreinbegeleider. Een taak van de werktreinbegeleider is te controleren of wissels in de juiste stand staan. De werktreinbegeleider ontvangt instructies over het betreffende baanvak. Hij ontvangt onder andere een routekaart en de werktreininstructie (WTI), waarop risicogebieden, zoals wissels, staan aangegeven. In de, o.a. door [betrokkene 1] ondertekende WTI die voor de onderhavige opdracht door BAM infra was uitgebracht, is onder meer vermeld “Altijd een dusdanige snelheid aanhouden dat voor elk object gestopt kan worden”, “Let op juiste stand van wissels”. Voorts is op de WTI op de vraag “Zijn er meerdere werktreinen actief op het buitendienst gestelde gebied” het hokje “ja” aangekruist. 1.10 In de nacht van 19 op 20 februari 2008 waren naast de werktreinbegeleider in de trein aanwezig de machinist [betrokkene 2] (hierna: ‘[betrokkene 2]’) en de gereedschapsmachinist [betrokkene 3] (hierna: ‘[betrokkene 3]’). De trein is de hogesnelheidswissel 1273B bij Liempde genaderd met een gemiddelde snelheid van 30 km/u. De werktreinbegeleider [betrokkene 1] heeft de machinist opgedragen stapvoets te rijden. Hij is niet uitgestapt. Vervolgens heeft hij de machinist opdracht gegeven door te rijden. Doordat de wissel niet in de juiste stand stond, heeft de trein de wissel open gereden.

Eerste aanleg 2.1 Zurich heeft JMV op 3 juni 2013 gedagvaard. Zurich heeft het volgende gevorderd: - een verklaring voor recht dat JMV aansprakelijk is voor de door Zurich geleden en te lijden schade; - veroordeling van JMV om aan Zurich te betalen een bedrag van € 117.910,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2009; - veroordeling van JMV in de buitengerechtelijke kosten van € 3.438,82 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeling van JMV in de kosten van het geding. 2.2 Zurich heeft aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 2.3 Zurich heeft zich er ten eerste op beroepen dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van een ondergeschikte waarvoor JMV op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is (randnummer 3.4 van de inleidende dagvaarding). Ondanks duidelijke instructies en waarschuwingen heeft [betrokkene 1] de trein niet tot stilstand laten brengen vóór het passeren van de wissel bij Liempde en is hij niet van de trein afgestapt om te controleren of de wissel goed stond. Dit had hij echter wel moeten doen, zeker nu er sprake was van slecht zicht vanwege mist en omdat hij over een vóór de trein bevestigde lange bak heen moest kijken. [betrokkene 1] heeft aldus een fout gemaakt, die op grond van art. 6:170 BW aan JMV kan worden toegerekend. [betrokkene 1] is ondergeschikte van JMV, nu JMV de bevoegdheid had om [betrokkene 1] aanwijzingen en bevelen te geven. JMV dient daarom de ontstane schade te vergoeden. 2.4 Ten tweede heeft Zurich aangevoerd dat JMV op grond van art. 3 lid 1 jo. art. 17 lid 1 van de toepasselijke A.I.O.V. van BAM aansprakelijk is voor de schade (randnummer 3.5 van de inleidende dagvaarding). Op grond van art. 3 lid 1 onder a A.I.O.V. is JMV als opdrachtnemer gehouden de door haar te verrichten levering en het uit te voeren werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de overeenkomst uit te voeren. Uit het feit dat een ongeval heeft plaatsgevonden volgt dat JMV dit heeft nagelaten. Dit ongeval is te wijten aan een fout van [betrokkene 1], die heeft te gelden als een ondergeschikte van JMV. JMV is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met BAM, omdat JMV onkundig personeel ter beschikking heeft gesteld en niet zoals overeengekomen deugdelijke veiligheidsdiensten heeft geleverd. Art. 17 lid 1 A.I.O.V. bepaalt dat in dat geval JMV als opdrachtnemer aansprakelijk is voor alle schade die BAM en/of derden, de principaal daaronder begrepen, als gevolg van die tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van JMV (mochten) lijden. Art. 17 lid 4 A.I.O.V. bepaalt bovendien dat JMV BAM/Zurich dient te vrijwaren voor de onderhavige schade. JMV dient dus ook op grond van deze bepaling de schade te vergoeden. 2.5 Ten slotte heeft Zurich aangevoerd dat JMV als opdrachtnemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met BAM (randnummer 3.7 van de inleidende dagvaarding). Zurich heeft aangevoerd dat JMV op grond van de overeenkomst verantwoordelijk was voor het gehele veiligheidsregime op het spoor en gehouden was hiervoor de juiste mensen in te schakelen. Ook heeft zij aangevoerd dat vanwege het enkele feit dat in de betreffende nacht een wissel is opengereden, JMV is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen. Op grond van art. 6:76 BW is JMV aansprakelijk voor de tekortkoming ontstaan als gevolg van handelen van haar hulppersoon ([betrokkene 1]). 2.6 JMV heeft in de conclusie van antwoord verweer gevoerd, dat als volgt kan worden samengevat. JMV heeft betwist dat [betrokkene 1] een fout heeft gemaakt. Zij heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] niet is opgedragen om de trein te laten stoppen alvorens de wissel te passeren en ook niet om van de trein af te stappen en te controleren of de wissel goed stond. Het was niet gebruikelijk dat een werktreinbegeleider op die wijze een wissel controleerde. Slechts indien het, bijvoorbeeld door slecht zicht, niet mogelijk is om de stand van de wissel te controleren was het een goed gebruik om de werktrein te verlaten en naar de wissel toe te lopen om de stand daarvan te bezien. Dat BAM [betrokkene 1] niet heeft geïnstrueerd om de trein te verlaten, blijkt ook daaruit dat BAM mede naar aanleiding van de onderhavige schade een veiligheidsbericht heeft doen uitgaan. Daarin is een nieuwe maatregel aangekondigd die inhoudt dat de werktreinbegeleider bij iedere meerdelige wissel dient uit te stappen om zich ervan te overtuigen dat zowel het puntstuk als de tongen daarvan in de juiste stand liggen. Er is dus sprake van een wijziging in het beleid van BAM (randnummer 10). Verder heeft JMV aangevoerd dat er geen sprake was van slecht zicht, noch door mist noch door de aanwezigheid van een aangebouwde bak (randnummer 11). [betrokkene 1] vermoedt dat zijn verkeerde veronderstelling dat de wissel goed stond, werd veroorzaakt doordat op het spoor en de wissel een laagje vocht was aangevroren. Daardoor glansde het spoor, wat erop kan duiden dat het spoor reeds veelvuldig is bereden (een zogenoemde ‘rijspiegel’); daarvan zou slechts sprake kunnen zijn als de wissel goed stond, nu anders de glanzende baan zou zijn onderbroken op het punt waar het spoor afbuigt (randnummer 12). 2.7 JMV heeft in de conclusie van antwoord dus betwist dat van [betrokkene 1] verwacht kon worden dat hij de trein zou verlaten om de stand van de wissel te controleren. [betrokkene 1] heeft geen fout gemaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Van aansprakelijkheid van [betrokkene 1] jegens BAM kan daarom geen sprake zijn (randnummer 13). Mocht wel sprake zijn van een fout van [betrokkene 1], dan is JMV daarvoor niet aansprakelijk. Zurich heeft aangevoerd dat BAM JMV opdracht heeft gegeven om een nieuw tijdelijk veiligheidsregime vast te stellen om de veiligheid te waarborgen. Dat is echter onjuist: JMV was slechts verplicht gekwalificeerd personeel te leveren aan BAM (randnummer 16). [betrokkene 1] beschikte over de benodigde kwalificaties (randnummer 17-18). [betrokkene 1] kan bovendien niet als hulppersoon van JMV worden gezien; voor het leveren van veiligheidspersoneel, wat het enige is waartoe JMV zich heeft verbonden, zijn immers geen hulppersonen ingeschakeld (randnummer 19). Van aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW kan geen sprake zijn, omdat JMV geen zeggenschap had over de gedragingen van [betrokkene 1]. JMV kreeg slechts het verzoek om op een bepaalde dag en tijdstip medewerkers te leveren, maar wist niet welke werkzaamheden zij zouden verrichten en instrueerde hen niet. Dit alles deed BAM (randnummer 22). 2.8 Bij tussenvonnis van 14 augustus 2013 heeft de rechtbank partijen bevolen te verschijnen voor een comparitie en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij eindvonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen inhoudelijk beoordeeld. 2.9 De rechtbank heeft eerst beoordeeld of grond bestaat voor aansprakelijkheid uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming door JMV in de nakoming van de overeenkomst met BAM. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de overeenkomsten die tussen BAM en JMV zijn gesloten, het raamcontract en de latere SLA, blijkt dat JMV verplicht was tot het leveren van personeel dat voldoende gekwalificeerd was om op en rond het spoor veiligheidswerkzaamheden te verrichten (rov. 4.1.2. en 4.1.3.). Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat JMV zich tot meer heeft verbonden. Niet is gesteld of gebleken dat de werktreinbegeleider onvoldoende gekwalificeerd was. Daarom kan volgens de rechtbank uit het enkele feit dat tijdens de werkzaamheden een wissel is opengereden niet worden afgeleid dat JMV is tekortgeschoten in de op haar op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen in de zin van art. 6:74 BW.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Deze weergave is gebaseerd op de feitenvaststelling van het hof in rov. 3.1 tot en met 3.13 van het bestreden arrest. Tegen deze overwegingen zijn geen klachten gericht. In cassatie kan daarom van deze feiten worden uitgegaan. In een brief van 27 februari 2008, onderdeel van productie 5 bij de inleidende dagvaarding, schrijft ProRail het volgende: “Wij achten Bam Rail aansprakelijk op grond van art. 6:162 e.v. van het Burgerlijk Wetboek.” Brief van 27 februari 2008, onderdeel van productie 5 bij de inleidende dagvaarding. Een aansprakelijkheidsverzekering is een schadeverzekering. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3952, NJ 2010/557 m.nt. M.M. Mendel (RVS/Scheldebouw). TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 605 en Asser/A.S. Hartkamp & C. H. Sieburgh, Deel 6-IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 168 en 190. Het begrip ‘fout’ omvat dus zowel het vereiste van onrechtmatigheid van art. 6:162 lid 2 als dat van toerekening van art. 6:162 lid 3 BW. Asser/A.S. Hartkamp & C. H. Sieburgh, Deel 6-IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015 nr. 192. Zie bijvoorbeeld C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 2000, p. 179-180. Zie in dit verband F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. BW B46, Deventer: Kluwer 2015, nr. 37, C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid. De afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 NBW, alsmede art. 31 Wegenverkeerswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 42-50, H. Wammes, ‘De externe aansprakelijkheid van de werkgever’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Financiering en aansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 240 en TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 714-715, Zie onder meer Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Deel 6-IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 191 e.v., A.L.M. Keirse, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 87, F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. BW B46, Deventer: Kluwer 2015, nr. 37, J.W. Hoekzema, Kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten en aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad. Een rechtsvergelijkende studie, diss., Den Haag: Bju 2000, p. 43 e.v., C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 2000, p. 177 e.v. en C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid. De afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 NBW, alsmede art. 31 Wegenverkeerswet, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 42 e.v. Zie bijvoorbeeld F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen. Een onderzoek naar de kwalitatieve aansprakelijkheid volgens Nieuw Burgerlijk Wetboek in rechtsvergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 1985, nr. 34 en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391 m.nt. J.B.M. Vranken (Oosterparkrellen), rov. 3.7. Zie onder meer A.L.M. Keirse in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 88-89. Asser/A.S. Hartkamp & C. H. Sieburgh, Deel 6-IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nr. 184. Zie in dit verband HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt (Rotterdamse politieagent), HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1591, NJ 1995/512 m.nt. G.J.M. Corstens (Staat/J), HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1484, NJ 1995/172 (Staat/Kurvers) en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020, NJ 2010/52 m.nt. M.R. Mok ([...]/Gemeente Utrecht). HR 20 maart 1942, 20031942, NJ 1942/444 (NV Automobiel Mij Brabant/Staat). Hof Amsterdam 30 december 1964, ECLI:NL:GHAMS:1964:AC4530, NJ 1966/250 (Van Delden/Elsner). Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RMNE:2013:CA3498, JA 2013/123 m.nt. A. Kolder (brand in Armandomuseum). HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2718, NJ 1998/852 (Aquaphalt/Staat). Hof Den Haag 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, NJF 2009/141 (Industrial Insurance Comp./Tributary BV). HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt (Rotterdamse politieagent), rov. 3.2. In dat geval (aansprakelijkheid werkgever in de privésfeer) geldt een veel minder ruim functioneel verband. HR 1 februari 1957, 011957, NJ 1957/175 (NBIM/Van der Willik), F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. BW B46, Deventer: Kluwer 2015, nr. 48.2 en A.L.M. Keirse in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 90. HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, RvdW 2007/960 en Ars Aequi 2008, p. 358 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (Groot Kievitsdal). HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, RvdW 2007/960 (Groot Kievitsdal), rov. 4.2.4, 4.3 en 4.5. HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, RvdW 2007/960 (Groot Kievitsdal), rov. 4.5. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020, NJ 2010/52 m.nt. M.R. Mok, JB 2009/266 m.nt. A.M.M.M. Bots en TAR 2010/47 m.nt. I. Wijnberg, J. Verheul en K. Strijbos ([...]/Gemeente Utrecht). Zie onder veel meer Rb. Overijssel 26 oktober 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4111, JAR 2016/296 (illegaal downloaden software op werklaptop), Rb. Amsterdam 11 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2393 (diefstal bankpas op advocatenkantoor tijdens alarmmelding; medewerker van het alarmbedrijf verdacht), Hof Amsterdam 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1962 (diefstal door medewerkers geldtransportbedrijf), Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8301 (vervalsing van een handtekening door een werknemer) en Rb. Leeuwarden 7 september 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN7147, JA 2010/142 (grap met kartonnen doos waarin werknemer is gaan staan). Een functioneel verband ontbrak in een geval waarin een werknemer onder werktijd door een andere werknemer werd mishandeld, maar waar het ging om een ‘persoonlijke reactie die los stond van de (…) opgedragen taak’ (Rb. Den Bosch 23 juni 2004, JA 2004/11) en in een geval waarin een werknemer buiten werktijd werd mishandeld, maar waarin eveneens geen verband tussen de mishandeling en de werkzaamheden bestond (Hof Amsterdam 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:3301, JA 2015/154 m.nt. D.M. Gouweloos). Zie onder meer F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. BW B46, Deventer: Kluwer 2015, nr. 48.2 en T. Hartlief, ‘Waar ligt de toekomst van art. 6:170: in Wenen of in Brussel?’, Ars Aequi 2011, p. 53 e.v. Het (zeer) ruime functioneel verband wordt ook wel als inspiratiebron gebruikt bij de afbakening van het bereik van art. 7:658 BW. Zie bijvoorbeeld A-G Spier voor HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996, RvdW 2009/552 (Van den Brink/M/V Communicatie) onder 8.11.1-8.11.2 en eerder onder meer C.J.M. Klaassen, ‘De hedendaagse werknemer en de aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW: een danspaar uit de maat’, NTBR 1997, p. 105 e.v., N. Frenk, ‘Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen in driehoeksverhoudingen en buiten arbeidsovereenkomst’, NTBR 1998, p. 36 e.v. en T. Hartlief, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW’, RM Themis 2002, p. 67 e.v. Zie overigens ook nog A. Kolder en F.T. Oldenhuis, ‘Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken’, AV&S 2012, onder 2.4. Zie voor art. 6:171 BW HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395, NJ 2002/75 (Energie Delfland/De Kraal) en HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596, NJ 2010/389 ([...] c.s./Sijm Agro) en voor art. 6:172 BW HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9967, NJ 2012/388 m.nt. L.C.A. Verstappen ([.../...]). Zie verder T. Hartlief, ‘Waar ligt de toekomst van art.

Omdat geen sprake is van een tekortkoming, is JMV evenmin aansprakelijk op grond van art. 6:76 BW (rov. 4.1.4.). 2.10 Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of JMV aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW. De rechtbank heeft daartoe eerst overwogen dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW sprake dient te zijn van een fout van een ondergeschikte. Onder fout in de zin van art. 6:170 BW wordt verstaan: een toerekenbare onrechtmatige daad. Dit betekent dat voor toepasselijkheid van art. 6:170 BW vereist is dat de werktreinbegeleider ten opzichte van de benadeelde (ProRail) zelf aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW. JMV betwist dat sprake is van een fout (hiervoor 2.6 en 2.7). 2.11 Uit de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan, valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat sprake is van een fout van een ondergeschikte. De rechtbank heeft als volgt overwogen: “4.2.3. Uit de over en weer aangevoerde en niet dan wel onvoldoende weersproken stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat in de nacht van 19 op 20 februari 2008 het volgende is gebeurd. De werktreinbegeleider is die nacht op het werk verschenen. Hij heeft instructies ontvangen van [betrokkene 4], werkplekbeveiliger in dienst van BAM. Deze instructie heeft plaatsgevonden aan de hand van de werktreininstructie (WTI) die was opgesteld door BAM. Daarop is vermeld: “Let op juiste stand van de wissels." De werktreinbegeleider is meegereden in de cabine van de werktrein. Voor de cabine bevond zich een bak van tien à twaalf meter lang. Om vanuit de cabine het spoor te bekijken moest men dus over die bak heen kijken. Op een bepaald moment naderde de trein de betreffende wissel. De trein reed stapvoets. De eveneens in de cabine aanwezige machinist en de gereedschapsmachinist dachten dat de wissel goed stond, wat zij tegen de werktreinbegeleider hebben gezegd. De werktreinbegeleider heeft als laatste de wissel beoordeeld. Omdat hij dacht [dat] de wissel goed stond, heeft hij de machinist opdracht gegeven door te rijden. De wissel is vervolgens open gereden. 4.2.4. Vaststaat dat de werktreinbegeleider niet is uitgestapt om de wissel van dichtbij te bekijken. Eveneens staat vast [dat] de keuze wel of niet uitstappen ten tijde van het open rijden werd overgelaten aan de betreffende werktreinbegeleider. Er bestond geen (algemene) instructie wanneer wel moest worden uitgestapt en wanneer niet. In de WTI, die is opgesteld door BAM en bij aanvang van de werkzaamheden met de werktreinbegeleider is besproken, is enkel de instructie vermeld “let op de juiste stand van de wissels.” In tegenstelling tot hetgeen Zurich heeft gesteld is de rechtbank van oordeel dat de werktreinbegeleider hieruit niet kon afleiden dat hij moest uitstappen. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 4], die in dienst was van BAM en die nacht instructies heeft gegeven, de werktreinbegeleider heeft geïnstrueerd uit te stappen. Eerst na het onderhavige voorval, per 4 maart 2008, heeft BAM een veiligheidsbericht uitgebracht waarin is vermeld dat de werktreinbegeleider bij iedere meerdelige wissel uitstapt en zich ervan overtuigt dat zowel het puntstuk als de tongen in de juiste stand liggen (productie 1 conclusie van antwoord). De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat de werktreinbegeleider heeft gehandeld conform de op 19/20 februari 2008 geldende normen en instructies. Achteraf kan geconcludeerd worden dat de werktreinbegeleider de situatie niet goed heeft ingeschat en dat hij beter had kunnen uitstappen. Dit betekent echter nog niet dat sprake is van een fout in de hiervoor bedoelde zin. Dat in de A.I.O.V. onder meer is bepaald dat het werk moet worden uitgevoerd door voldoende vakbekwame werknemers en volgens de tekeningen en specificaties leidt evenmin tot een ander oordeel. Immers, niet is gebleken dat de werktreinbegeleider onvoldoende vakbekwaam was en evenmin dat hij zich niet aan de tekeningen en specificaties heeft gehouden. Zurich heeft ook overigens geen dan wel onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij een andere keuze had moeten maken. Uit het rapport van het veiligheidsonderzoek dat BAM heeft uitgevoerd volgt weliswaar dat er die nacht mistflarden waren en dat het zicht 50 à 100 meter was (productie 5 dagvaarding), maar de werktreinbegeleider heeft in zijn verklaring vermeld dat het op het moment van het beoordelen van de bettreffende wissel niet mistig was en gesteld noch gebleken is - anders dan met een “achteraf” redenering - dat het zicht onvoldoende was om te mogen inschatten dat de wissel goed zichtbaar was vanaf de locomotief. Uit de verklaring van de gereedschapsmachinist volgt evenmin dat het zicht zo slecht was dat de wissel onvoldoende kon worden beoordeeld. Daarnaast is op het formulier genaamd melding bijzonder voorval (bijlage 1 bij het expertiserapport overgelegd bij dagvaarding) bij weersomstandigheden het vakje “droog” aangekruist, terwijl het vakje “mistig” niet is aangekruist. 4.2.5. Daargelaten of aan de overige eisen van artikel 6:170 BW is voldaan, is de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat geen sprake is van een fout van een ondergeschikte. Ook overigens zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan JMV aansprakelijk is voor de ontstane schade. Nu geen sprake is van een onrechtmatige daad, mist ook artikel 17.4 van de algemene voorwaarden toepassing. De gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.” 2.12 De rechtbank heeft ook de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten afgewezen (rov. 4.3.). Zurich is veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met de nakosten (rov. 4.4. en 5.2.). Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 5.3.). Hoger beroep 2.13 Zurich heeft op 7 maart 2014 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 11 december 2013. Bij memorie van grieven van 12 augustus 2014 heeft zij zes grieven tegen het vonnis gericht. Deze grieven kunnen als volgt worden samengevat. 2.14 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2.4. en 4.2.5. dat geen sprake is van een fout in de zin van art. 6:170 BW. Zurich voert aan dat de rechtbank kennelijk, maar ten onrechte, heeft aangenomen dat [betrokkene 1] door niet uit de trein te stappen en de wissel te inspecteren heeft gehandeld overeenkomstig de geldende normen en dat daarom geen sprake zou kunnen zijn van een fout. [betrokkene 1] had echter als WTB-er de taak om de trein veilig en zonder beschadiging over het baanvak te loodsen. Gezien zijn bijzondere taak en expertise had hij er rekening mee moeten houden dat de wissel niet in de juiste stand zou staan. Gebleken is dat het zicht slecht was en dat wegens de weersomstandigheden (kou en vocht in de lucht) de spoorstaven wit uitgeslagen waren. [betrokkene 1] heeft ondanks dit alles de trein laten rijden en heeft daarmee niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem kon worden verwacht (randnummer 3.3). Het is aan [betrokkene 1] te wijten dat de wissel is opengereden en de schade is opgetreden (randnummer 3.4). Dat hij geen opzet had en slechts een inschattingsfout heeft gemaakt, betekent niet dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld (randnummers 3.5 en 3.6). Dat hij in overeenstemming met de hem gegeven instructies heeft gehandeld, maakt dit niet anders, en dat na het onderhavige schadevoorval een veiligheidsbericht is uitgebracht waarin is vermeld dat een WTB-er bij iedere wissel moet uitstappen en de stand van de wissel moet controleren, doet hier ook niet aan af (randnummers 3.7-3.10). 2.15 Grief II keert zich tegen rov. 4.2.5., waarin de rechtbank heeft overwogen dat niet hoeft te worden beoordeeld of aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan.

6:170: in Wenen of in Brussel?’, Ars Aequi 2011, p. 53, A. de Hoogh en S. Lindenbergh, ‘Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen’, Ars Aequi 2012, p. 671-672, R.D. Lubach, ‘Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen. Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW’, MvV 2011, p. 221 e.v. en R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss., Kluwer: Deventer 2005, p. 241 e.v. HR 16 april 1943, 16041943, NJ 1943/352 (Helvetia/Passchier c.s.) en HR 31 mei 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4869, NJ 1968/323 (Aarts/Nuboer). F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen. Een onderzoek naar de kwalitatieve aansprakelijkheid volgens Nieuw Burgerlijk Wetboek in rechtsvergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 1985, nr. 34 en C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid. De afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 NBW, alsmede art. 31 Wegenverkeerswet, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 54. F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. BW B46, Deventer: Kluwer 2015, nr. 48.2. Zie in dit verband bijvoorbeeld F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen. Een onderzoek naar de kwalitatieve aansprakelijkheid volgens Nieuw Burgerlijk Wetboek in rechtsvergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 1985, nr. 34 en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391 m.nt. J.B.M. Vranken (Oosterparkrellen), rov. 3.7. HR 17 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 m.nt. C.J.H. Brunner (Nieuw Rotterdam/Kruk en Goktas). HR 17 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 m.nt. C.J.H. Brunner (Nieuw Rotterdam/Kruk en Goktas), rov. 3.4. Asser/A.S. Hartkamp & C. H. Sieburgh, Deel 6-IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nr. 185. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt (Rotterdamse politieagent), rov. 3.2. Zie in dit verband F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. BW B46, Deventer: Kluwer 2015, nr. 40.2, J.W. Hoekzema, Kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten en aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad. Een rechtsvergelijkende studie, diss., Den Haag: Bju 2000, p. 51, Hof Den Haag 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, NJF 2009/141 (Industrial Insurance Comp./Tributary BV), HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt (Rotterdamse politieagent), rov. 3.2, Rb. Rotterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1063 (X/Securitas OV Services B.V. c.s.) en Hof Den Haag 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2519, JA 2014/104 m.nt. J.P.M. Simons (ASGO - Werkbedrijf Goeree-Overflakkee BV). Het verweer dat een ander dan de formele werkgever feitelijk leiding gaf, slaagde wel in Rb. Oost-Brabant 13 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4408, JA 2013/89. C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid. De afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 NBW, alsmede art. 31 Wegenverkeerswet, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 54. F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen. Een onderzoek naar de kwalitatieve aansprakelijkheid volgens Nieuw Burgerlijk Wetboek in rechtsvergelijkend, diss., Deventer: Kluwer 1985, p. 52. C.J.H. Brunner in zijn annotatie bij HR 17 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 (Nieuw Rotterdam/ Kruk en Goktas) onder 2. Zie over die ruime uitleg A. Kolder en F.T. Oldenhuis, ‘25 jaar risicoaansprakelijkheid voor personen en zaken (1992-2017)’, WPNR 7133 (2017), nr. 10, A. de Hoogh en S.D. Lindenbergh, ‘Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen’, Ars Aequi 2012, p. 671 en G.E. van Maanen, ‘De meerwaarde van art. 6:174 BW. Van Zeeland naar Wilnis en terug…’, in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman (red.), Begrenzing van de kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Bju 2011, p. 29-30. HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, RvdW 2007/960, Ars Aequi 2008, p. 358 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (Groot Kievitsdal). HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020, NJ 2010/52 m.nt. M.R. Mok, JB 2009/266 m.nt. A.M.M.M. Bots, TAR 2010/47 m.nt. I. Wijnberg, J. Verheul en K. Strijbos ([...]/Gemeente Utrecht). HR 3 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2061, NJ 1996/642 m.nt. P.A. Stein (Daalimpex/Heeringa), rov. 3.4.2. Zie hiervoor 3.12 en de aldaar genoemde rechtspraak. Overigens heeft art. 7:658 BW met het per 1 januari 1999 ingevoerde vierde lid een eigen oplossing voor de in- en uitleenproblematiek. Waar de formele werkgever (uitlener) ex art. 7:658 lid 1-2 jo. 6:76 (toerekening van fouten van de materiële werkgever) BW aansprakelijk is jegens de getroffen werknemer, is de materiële werkgever dat ex art. 7:658 lid 4 BW. Ook hier is derhalve sprake van cumulatie van aansprakelijkheden. Het is, bijvoorbeeld in geval van aanneming van werk waarbij de hoofdaannemer in veel gevallen met onderaannemers werkt die zelf ook weer anderen inschakelen (op basis van onderaanneming, detachering, uitzendwerk etc.), zelfs mogelijk dat er meerdere materiële werkgevers in het geding zijn die ex art. 7:658 lid 4 BW kunnen worden aangesproken. Zie in dit verband bijvoorbeeld Ktr. Utrecht 4 februari 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BH2287, JA 2009/76 (zie echter in hoger beroep Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6445 (Koopmans/BAM), Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6622, JA 2011/124 (Koopmans/Wibo) en Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6637, JA 2011/91 (Douma/Koopmans)). Zie ook Rb. Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842 (X/MBB) en Rb. Almelo 28 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5803. Waarbij opgemerkt moet worden dat de vraag zich in het onderhavige geval voordoet in verband met een regresvordering van een gesubrogeerde verzekeraar, zodat van werkelijke bescherming van de schadelijdende partij geen sprake is. Afgezien van de door art. 6:197 BW beheerste gevallen speelt dat argument echter geen rol bij de beoordeling van aansprakelijkheid. De in voetnoot 47 genoemde serie uitspraken van het hof Amsterdam leert dat ontbreken van zeggenschap mogelijk wel in de weg staat aan (stapeling van) aansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 4 BW in complexe (onder)aannemingsverhoudingen. Of deze benadering van het hof (mede tegen de achtergrond van HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Davelaar/Allspan)) juist is, is nog de vraag, maar mocht dat het geval zijn dan is het daaruit eventueel voortvloeiende verschil tussen toepassing van art. 6:170 BW en van art. 7:658 BW wat mij betreft te verklaren vanuit de aard van de aansprakelijkheid. Bij art. 6:170 BW gaat het om een kwalitatieve aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten jegens derden, terwijl bij art. 7:658 BW een vergaande zorgplicht voor veiligheid (en bij schending daarvan dus een aansprakelijkheid voor eigen fout) aan de orde is. Om een dergelijke verantwoordelijkheid te kunnen waarmaken, is directe invloed vereist, zodat zeggenschap daar dan ook eerder in beeld komt althans dringender is dan bij de afgeleide aansprakelijkheid van art. 6:170 BW. Zie onder meer C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid. De afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 NBW, alsmede art. 31 Wegenverkeerswet, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 54 en A.L.M. Keirse in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 89. Zie HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244 (Der Bildtpollen/[...]) en eerder onder meer HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576, NJ 1996/403 m.nt. C.J.H.

Zurich voert aan dat dit vereiste ruim dient te worden uitgelegd en dat JMV, hoewel niet de formele werkgever van [betrokkene 1], daarmee wel moet worden gelijkgesteld, omdat JMV zeggenschap had over [betrokkene 1] in die zin dat JMV bij de opgedragen werkzaamheden aanwijzingen en bevelen kon geven (randnummers 4.3-4.7). Ook aan het vereiste van een functioneel verband tussen de opgedragen werkzaamheden en de foutieve gedraging van de ondergeschikte is voldaan (randnummers 4.12-4.15). 2.16 Grief III strekt ten betoge dat het oordeel van de rechtbank dat JMV niet is tekortgeschoten in de op haar op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen in de zin van art. 6:74 BW onjuist is. Grief IV richt zich tegen het oordeel in rov. 4.1.4. dat JMV niet aansprakelijk is op grond van art. 6:76 BW. Ter onderbouwing van beide grieven wordt aangevoerd dat uit het feit dat [betrokkene 1] een fout heeft gemaakt, blijkt dat hij niet over de juiste kwaliteiten beschikte en dat JMV dus is tekortgeschoten in haar verplichting tot het leveren van voldoende gekwalificeerd personeel. Grief V voert aan dat gelet op het voorgaande ook het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2.5., dat art. 17 lid 4 A.I.O.V. toepassing mist, onjuist is. In dit artikel wordt immers bepaald dat wanneer BAM als gevolg van het niet naleven door JMV van haar contractuele verplichtingen aansprakelijk wordt gesteld, JMV BAM voor de gevolgen van deze aansprakelijkheid vrijwaart. Tenslotte voert grief VI aan dat de rechtbank ten onrechte geen uitspraak heeft gedaan over het beroep van BAM op art. 17 lid 1 A.I.O.V., waarin wordt bepaald dat JMV als opdrachtnemer aansprakelijk is voor schade die BAM als gevolg van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van JMV zal lijden. 2.17 Het hof heeft overwogen dat grieven I en II ter beoordeling voorleggen of de werktreinbegeleider door zijn handelen/nalaten in de bewuste nacht op onzorgvuldige en (dus) onrechtmatige wijze schade heeft veroorzaakt aan de wissel van ProRail, welke schade door (Zurich, de aansprakelijkheidsverzekeraar van) BAM aan ProRail is vergoed en of JMV jegens ProRail voor deze schade op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk is, zodat Zurich/BAM jegens JMV betaling van deze door haar voldane schade kan vorderen (rov. 5.3). Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat JMV inderdaad op deze grond aansprakelijk is voor de geleden schade. Daartoe heeft het hof overwogen dat [betrokkene 1] een fout in de zin van art. 6:170 BW heeft gemaakt door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door de trein te laten stoppen en af te stappen: “5.4 Op grond van de niet betwiste stellingen en de (in zoverre) niet bestreden producties en de twee verklaringen van WTB-er [betrokkene 1], waaronder de door deze ter comparitie afgelegde verklaring (prod. 2 bij cva en prod. 9 bij mvg) staat in dit geval over de omstandigheden rondom het schadevoorval het volgende vast. JMV heeft ingevolge haar overeenkomst met BAM op 19/20 februari 2008 een (op haar beurt weer bij [A] ingeleende) WTB- er aan BAM ter beschikking gesteld. Een WTB-er heeft als taak te bepalen of de trein een risico-gebied, zoals een wissel, kan passeren en zo ja, met welke snelheid en/of na het nemen van welke maatregelen. De machinist moet uitvoeren wat de WTB-er hem opdraagt. Een hoofdtaak van een WTB-er hierbij is te controleren of wissels goed liggen tijdens werkzaamheden aan het spoor, dit ter voorkoming van aanzienlijke schade aan de wissel zoals in dit geval is opgetreden. Tussen partijen is in geschil of gebruikelijk was dat steeds bij het controleren van een (iedere) wissel werd afgestapt, zoals nadien door BAM is voorgeschreven, maar wel staat vast dat de WTB-er moest afstappen wanneer niet goed kon worden gezien/beoordeeld of de wissel goed lag. [betrokkene 1] heeft dit ter comparitie ook verklaard, en heeft tevens verklaard dat op hem als WTB-er op de werktrein (waar hij vergezeld werd door de machinist Van Wijmeren en gereedschapsmachinist [betrokkene 3]) de (eind)verantwoordelijkheid rustte voor de beslissing of wel of niet over een wissel kon worden gereden omdat deze op grond van zijn (visuele) controle goed lag. Het schadevoorval vond plaats in de nacht, met hier en daar mistflarden. Volgens [betrokkene 1] was bij de onderhavige wissel geen mist maar wel veel vocht in de lucht en was het zicht 50 - 100 meter. Zoveel vorst als die nacht had [betrokkene 1] volgens zijn verklaring nog niet eerder meegemaakt. De spoorstaven waren door de vorst wit uitgeslagen. De trein reed langzaam als gevolg van de waarschuwing van [betrokkene 1] dat er een wissel aankwam. De trein was aan de voorzijde (voor de cabine waarin [betrokkene 1] zich bevond) voorzien van een lange bak (foto 2, blz 7 prod. 5 eerste aanleg, verklaring [betrokkene 1] ter cvp 1e aanleg). [betrokkene 1] heeft over deze bak heen gekeken naar de wissel en meende te kunnen zien dat deze goed lag. BAM heeft niet (concreet) geïnstrueerd dat hij moest afstappen, maar in de vorm van een Werktreininstructie (WTI), vooraf door de (eveneens van JMV/[A] afkomstige) Leider Werkplek Beveiliging verstrekte algemene instructies gegeven. Op de WTI stond “let goed op de stand van de wissels". [betrokkene 1] wist, aldus zijn (onbetwiste) verklaring, dat hij een eigen taak en (eind)verantwoordelijkheid had voor de controle en als niet goed kon worden gezien of de wissel goed stond, moest worden gestopt en afgestapt voor de controle. Hoewel [betrokkene 1] zich hiervan bewust was, meende hij - naar is gebleken: ten onrechte - toch (voldoende) te kunnen zien dat de wissel goed lag en niet behoefde te worden afgestapt en gestopt. 5.5 Naar het oordeel van het hof moet op grond van de over en weer gestelde en (in zoverre) niet betwiste feiten, worden geoordeeld dat [betrokkene 1] jegens Pro Rail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen van de trein, ook al is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW. De omstandigheden ter plaatse weken in zoverre af dat [betrokkene 1] nog niet eerder zoveel vorst had meegemaakt, er veel vocht in de lucht was terwijl uit de foto (prod. 5 cva, blz 7) in ieder geval blijkt dat [betrokkene 1] (deels) over de vóór de trein geplaatste lange bak heen moest kijken, welke handelwijze hij nadien, naar zijn zeggen om ieder risico te vermijden, heeft aangepast door vóór op de bak plaats te nemen. Feit is voorts dát de inschatting van [betrokkene 1] onjuist is gebleken en de aanzienlijke schade aan de wissel - waarvan het zijn specifieke taak nu juist was deze te voorkomen - is opgetreden. [betrokkene 1] had in de gegeven omstandigheden er niet mee mogen volstaan vanuit de (rijdende) werktrein (vanachter de voorgeplaatste, tien tot twaalf meter lange bak) de stand van de wissel te beoordelen, welk nalaten onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig is ten opzichte van Pro Rail. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] door BAM is geïnstrueerd dat de inspectie (steeds) vanaf de rijdende trein kon geschieden en hij bij onvoldoende zicht niet behoefde af te stappen. Gelet op de desbetreffende bij [betrokkene 1] aanwezige, uit zijn verklaring ter comparitie genoegzaam blijkende, kennis over de te volgen juiste handelwijze en de specialistische opleiding en specifieke taak van een WTB-er, die daarvoor nu juist bij JMV was ingehuurd, kan BAM niet worden verweten deze instructie niet uitdrukkelijk(er) in de WTI te hebben opgenomen en/of (wat JMV overigens ook niet heeft gesteld) [betrokkene 1] bij de uitoefening van zijn taak door een BAM-medewerker te laten controleren.

Ook doet aan de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] niet af dat de twee machinisten op de werktrein - die voor deze beslissing geen (eind) verantwoordelijkheid droegen - [betrokkene 1] hadden gezegd dat zij meenden dat de wissel goed lag. Aan het voorgaande doet evenmin af dat BAM in het schadevoorval aanleiding heeft gezien in een nadien uitgebracht veiligheidsbericht alsnog een dergelijke nadrukkelijke instructie te geven. Voor zover JMV heeft aangevoerd dat BAM zelf ter zake van het schadevoorval een (eigen) verwijt kan worden gemaakt en dat BAM uit dien hoofde (jegens Pro Rail) onzorgvuldig/onrechtmatig heeft gehandeld, heeft zij aan dit verweer onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.” 2.18 Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat JMV ex art. 6:170 BW aansprakelijk is voor de fout van [betrokkene 1], omdat voldaan is aan het ruim op te vatten vereiste van ondergeschiktheid. Volgens het hof volstaat daartoe dat JMV zeggenschap had om [betrokkene 1] al dan niet in- en uit te lenen of zo nodig niet (langer) op te roepen: “5.6 Een volgende vraag is of JMV op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW voor de schade aan de wissel van Pro Rail aansprakelijk is. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag, op grond van de vaststaande feiten, bevestigend te worden beantwoord. Aan het in deze bepaling voor aansprakelijkheid gestelde vereiste van ondergeschiktheid, welk criterium ruim moet worden opgevat, is met de stellingen van Zurich dat JMV zeggenschap had om de (naar het oordeel van JMV voldoende) gekwalificeerde medewerker al dan niet (in- en) uit te lenen en deze zonodig niet (langer) op te roepen, voldaan. Hetzelfde geldt voor het criterium van een functioneel verband tussen de opdracht waartoe JMV [betrokkene 1] ter beschikking had gesteld en de schade, waarbij het hof van oordeel is dat de hier bedoelde zeggenschap van JMV over de door haar uitgeleende WTB-er (ook) in dit verband volstaat.” 2.19 Vervolgens komt de mogelijkheid aan de orde dat ook BAM op grond van art. 6:170 lid 1 BW jegens ProRail (mede) aansprakelijk is. Het hof oordeelt dat de schade ook in dat geval op grond van het in rov. 5.5 overwogene in de onderlinge verhouding tussen BAM en JMV geheel door JMV dient te worden gedragen. Dat BAM een instructiebevoegdheid had, doet hieraan niet af, omdat niet is gebleken dat BAM de ingehuurde WTB-ers nader had moeten instrueren: “5.7 (Ook) indien ervan wordt uitgegaan dat ook BAM op grond van artikel 6:170 lid 1 BW jegens Pro-Rail (mede) aansprakelijk is, moet de schade op grond van het onder 5.5 overwogene in de onderlinge verhouding tussen BAM en JMV (artikel 6: 102 lid 1 jo 6:101 lid 1 BW) aldus te worden verdeeld dat JMV, dat voor deze specifieke taak aan BAM een daartoe (volgens JMV voldoende) gekwalificeerde werknemer heeft (in- en) uitgeleend die deze taak vervolgens (in beginsel) zelfstandig uitoefent, de schade geheel dient te dragen. Dat BAM op het punt van de werkwijze van de WTB-er een instructiebevoegdheid had en heeft (zoals die later in de nadien uitgebrachte werkinstructie (‘maatregel’) is uitgeoefend) doet hieraan niet af, nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om te kunnen oordelen dat BAM ten tijde van het ongeval had behoren te weten dat zij de ingehuurde (specialistische) WTB-ers ter voorkoming van de opgetreden schade nader diende te instrueren, terwijl uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt, dat zijn (kennelijk tijdens zijn eerdere opleiding verworven) kennis en kunde (afstappen bij twijfel over het zicht op de stand van de wissel) op zichzelf voldoende en juist waren, maar [betrokkene 1] een (in de gegeven omstandigheden verwijtbare) inschattingsfout heeft gemaakt. Ook in dit verband is onvoldoende gesteld om te oordelen dat de (in wezen overbodige) instructie in de op de bewuste avond afgegeven WTI: ‘let op de stand van de wissels’ onvoldoende was.” 2.20 Gelet op het voorgaande heeft het hof geen aanleiding gezien om de gestelde contractuele grondslag voor de vorderingen van Zurich nader te onderzoeken (rov. 5.8): “5.8 De vordering tot betaling van de door Zurich als verzekeraar van BAM aan Pro-Rail vergoede schade aan de wissel is dan ook op grond van het voorgaande toewijsbaar. De vraag of JMV zich in de raamovereenkomst en/of de Service Level Agreement al dan niet jegens BAM contractueel heeft verbonden tot het leveren van medewerkers die geen schade als de onderhavige veroorzaken, behoeft hiermee geen verdere bespreking. Ook overigens behoeft in het licht van het voorgaande de gestelde contractuele grondslag voor de vorderingen van Zurich geen verdere bespreking.” 2.21 Het hof heeft het vonnis van 11 december 2013 vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat JMV gehouden is tot betaling van de door Zurich aan ProRail in verband met het onderhavige schadevoorval vergoede schade, met rente en kosten. Ook is JMV veroordeeld tot betaling aan Zurich van € 117.910,75 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 november 2009 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in beide instanties. Het arrest is ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.22 Tegen dit arrest van 16 februari 2016 heeft JMV bij dagvaarding van 12 mei 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. 3Inleidende opmerkingen 3.1 Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de klachten schets ik kort de verhoudingen zoals deze tussen de verschillende betrokkenen bestaan om zicht te geven op de problematiek die in cassatie centraal staat en bespreek ik de hier relevante hoofdlijnen van art. 6:170 BW. Daarbij zal ik specifieke aandacht schenken aan in- en uitleensituaties. 3.2 Het schadevoorval dat aanleiding vormt voor de onderhavige procedure vond plaats tijdens werkzaamheden die door BAM in opdracht van ProRail werden uitgevoerd. BAM heeft bij het uitvoeren van de werkzaamheden gebruik gemaakt van veiligheidsdiensten aangeboden door JMV. JMV heeft hiertoe veiligheidspersoneel, onder wie [betrokkene 1], aan BAM ter beschikking gesteld. [betrokkene 1] was in dienst van [A]. 3.3 Door het schadevoorval heeft ProRail schade geleden. Zij heeft bij brief van 27 februari 2008 laten weten BAM hiervoor aansprakelijk te achten op grond van art. 6:162 e.v. BW. Zurich, de aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM, heeft de schade vervolgens aan ProRail vergoed. In de onderhavige procedure vordert Zurich betaling door JMV van de door Zurich reeds aan ProRail vergoede schade. Zurich is als aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM op grond van art. 7:962 BW gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde BAM. 3.4 Welke rechten dat precies zijn, komt niet helemaal uit de verf. Op grond van de stukken in feitelijke instanties komt een drietal opties in beeld. Een eerste mogelijke grondslag is een contractuele aansprakelijkheid van JMV. Dan zou Zurich dus in dit contractuele recht van BAM jegens JMV gesubrogeerd zijn. Zurich heeft zich er in dat verband op beroepen dat JMV is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met BAM, meer specifiek art. 3 van het raamcontract (hiervoor 2.4). De twee andere opties hebben betrekking op (subrogatie in) een hoofdelijkheidsregresvordering. Daarbij is dan de constructie dat niet alleen JMV maar ook BAM aansprakelijk is jegens ProRail en dat BAM, nu zij (althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar Zurich) de schade van ProRail heeft vergoed, ex art. 6:102 jo. 6:10 BW regres kan nemen op JMV.

De aansprakelijkheid van BAM jegens ProRail zou kunnen berusten op een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens ProRail, waarbij [betrokkene 1] kan worden gezien als hulppersoon die door BAM is ingeschakeld bij de uitvoering van de verbintenissen van BAM jegens ProRail (art. 6:74 jo. 6:76 BW). Zurich heeft kennelijk met het oog daarop tevens een beroep gedaan op art. 17 van de A.I.O.V. van BAM, waarin een zelfstandige contractuele aansprakelijkheids- en draagplichtregeling ten laste van JMV als opdrachtnemer is opgenomen (hiervoor 2.4). Een andere grondslag zou zijn dat (behalve JMV ook) BAM aansprakelijk is voor de fout van [betrokkene 1] ex art. 6:170 BW. Daarbij zou [betrokkene 1] ook als ondergeschikte van BAM gelden en zou ook functioneel verband met de activiteiten van BAM worden aangenomen. In dat verband heeft Zurich onder meer gesteld dat de schade voor rekening van JMV dient te komen “voor het geval [betrokkene 1] ook als ondergeschikte van BAM dient te worden aangemerkt” (memorie van grieven, randnummer 9.3). In de pleitnota in hoger beroep van Zurich (randnummer 20) wordt gesproken van hoofdelijke aansprakelijkheid van JMV naast BAM, hetgeen ook in de richting zou kunnen wijzen van aansprakelijkheid van BAM ex art. 6:170 BW. Zurich zou in de laatste twee gevallen dus gesubrogeerd zijn in de vordering ex art. 6:102 jo. 6:10 (jo. 6:74/76 dan wel 6:170) BW. 3.5 Het hof heeft de op art. 6:170 BW gebaseerde grondslag voor de vordering als volgt geduid: “5.3 (…) Het hof begrijpt de stellingen van Zurich (o.m. inleidende dagvaarding, 3.4; memorie van grieven, 3.3) aldus dat daarmee de vraag voorligt of de werktreinbegeleider (hierna: WTB-er) door zijn handelen/nalaten in de bewuste nacht op onzorgvuldige en (dus) onrechtmatige wijze schade heeft veroorzaakt aan de wissel van Prorail, welke schade door (Zurich, de schadeverzekeraar van) BAM aan Prorail is vergoed en of JMV jegens Prorail voor deze schade van Prorail op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, zodat Zurich/BAM jegens JMV betaling van deze door haar voldane schade kan vorderen.” Bij een strikte lezing is die redenering niet helemaal sluitend. Aansprakelijkheid van JMV jegens ProRail op grond van art. 6:170 BW brengt namelijk op zichzelf niet mee dat Zurich (als verzekeraar van BAM) de voldane schade op JMV kan verhalen. In de redenering ligt echter kennelijk besloten dat (Zurich als aansprakelijkheids- en daarmee tevens schadeverzekeraar van) BAM als hoofdelijk schuldenaar de schade van ProRail heeft voldaan en dat zij daarom ingevolge art. 6:102 BW jo. 6:10 BW regres kan nemen op JMV voor zover BAM/Zurich een hoger (schade-)bedrag aan ProRail heeft betaald dan BAM/Zurich in de interne verhouding met JMV aangaat. De processtukken van Zurich in de onderhavige zaak bieden voldoende steun voor deze grondslag (hiervoor 3.4) en Uw Raad heeft in het arrest inzake RVS/Scheldebouw uitdrukkelijk bevestigd dat een verzekeraar in een dergelijk geval subrogeert in rechten van de verzekerde op de voet van 6:10 BW. Het hof lijkt de vordering van Zurich ook op deze grondslag te hebben toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat JMV aansprakelijk is voor de ontstane schade op grond van art. 6:170 BW, nu sprake is van een fout van een ondergeschikte van JMV ([betrokkene 1]) en ook sprake is van functioneel verband tussen de schade en de werkzaamheden van JMV. Daarna heeft het hof de onderlinge draagplicht tussen BAM en JMV vastgesteld. Het hof heeft in dat kader overwogen dat de schade in de interne verhouding (eveneens) door JMV dient te worden gedragen wanneer ook BAM op grond van art. 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is jegens Pro Rail (rov. 5.7). Tot slot heeft het hof overwogen dat de andere, contractuele, grondslag van de vordering van Zurich geen behandeling behoeft (rov. 5.8). 3.6 In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige schade aan de wissel is ontstaan door een fout van [betrokkene 1] en dat JMV op de voet van art. 6:170 BW voor deze schade aansprakelijk is. Niet bestreden zijn (i) de overweging over de interne draagplicht in het geval zowel BAM als JMV op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk zijn jegens ProRail en (ii) de overweging dat de contractuele grondslag van de vordering van Zurich geen behandeling behoeft. Ik laat de contractuele grondslag en de interne draagplicht daarom verder buiten beschouwing. 3.7 Een cruciaal punt in deze zaak is de betekenis van art. 6:170 BW voor in- en uitleensituaties. Dergelijke situaties komen in de praktijk veel voor. Daarbij rijst onder meer de vraag welke partij(en) (inlener, uitlener en/of ‘tussenschakel’) ex art. 6:170 BW kunnen worden aangesproken. Het lijkt daarom zinvol, alvorens de klachten te bespreken, tegen deze achtergrond in algemene zin aandacht te geven aan art. 6:170 BW. Art. 6:170. Algemeen 3.8 Art. 6:170 BW betreft een kwalitatieve aansprakelijkheid van (kort gezegd) de werkgever (ook wel ‘de meester’) voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte (hierna nader 3.11-3.12). Het gaat hierbij om een afgeleide aansprakelijkheid die veronderstelt dat, en dus slechts aan de orde is als, de ondergeschikte ook zelf aansprakelijk is jegens de benadeelde op grond van art. 6:162 BW. Dat komt tot uitdrukking in het in art. 6:170 BW neergelegde vereiste dat sprake is van een fout (hierna 3.9). 3.9 Van aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW kan slechts sprake zijn indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Ten eerste dient, om bij wijze van spreken ‘binnen te komen’, sprake te zijn van (kort gezegd) een werkgever en een ondergeschikte. Daarbij geldt dat het ondergeschiktheidsvereiste zowel in literatuur als rechtspraak ruim wordt uitgelegd, zodat art. 6:170 BW een breed toepassingsbereik heeft. Ten tweede dient sprake te zijn van een fout, dat wil zeggen een toerekenbare onrechtmatige daad, van de betrokken ondergeschikte. Ten derde is een functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en zijn werk vereist. De tekst van art. 6:170 lid 1 BW kent daarbij twee elementen: de kans op de fout is door de opdracht tot het verrichten van de taak vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond had uit hoofde van hun rechtsbetrekking zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. In dit verband wordt daarom wel van ‘zeggenschap’ en ‘kansvergroting’ gesproken. Ook het vereiste van functioneel verband wordt in de rechtspraak van Uw Raad en in de doctrine ruim opgevat (hierna 3.13-3.15). In het algemeen geldt dus dat art. 6:170 BW een ruim toepassingsbereik kent, dat in verband kan worden gebracht met de aan deze kwalitatieve aansprakelijkheid ten grondslag liggende rationes (hierna 3.10). 3.10 Over de achtergrond van deze kwalitatieve aansprakelijkheid van de ‘meester’ voor zijn ondergeschikte en haar onderliggende rationes, bestaan verschillende opvattingen. In de doctrine komt men onder meer de profijttheorie tegen: wie van het werk van anderen profiteert, dient daarvan ook de lasten te dragen. Ook wordt de ratio wel gezocht in de bescherming van schadelijdende derden: de aansprakelijkheid van de, vermoedelijk meer draagkrachtige, werkgever vergroot de kans dat hun schade wordt vergoed. Verder is de werkgever voor een derde ook gemakkelijker te traceren. Ook speelt mee dat werkgevers zich eenvoudiger voor de betreffende risico’s kunnen verzekeren, dan wel de lasten van aansprakelijkheid op afnemers kunnen afwentelen. Het is geen zwaktebod te concluderen dat er aan art. 6:170 BW niet één overheersende gedachte ten grondslag ligt, maar dat sprake is van (een combinatie van) diverse rationes. 3.11 Art. 6:170 BW bepaalt kort gezegd dat in het geval van een aan het werk gerelateerde fout van een ondergeschikte, (ook) degene in wiens dienst hij zijn taak vervult aansprakelijk is voor de schade. Deze regel ziet op een gezagsverhouding met zeggenschap.

Zeggenschap is een ruim begrip: beslissend is of de bevoegdheid bestaat om de ondergeschikte instructies met betrekking tot de gedragingen te geven. Niet nodig is dat de degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult daadwerkelijk aanwijzingen geeft: voldoende is dat hij hiertoe de bevoegdheid heeft. Art. 6:170 lid 1 BW heeft daarom ook betrekking op (fouten van) ondergeschikten die doorgaans zelfstandig en naar eigen inzicht handelen. Ondergeschiktheid is in beginsel gegeven wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling. Ook zonder dienstbetrekking kan echter sprake zijn van ondergeschiktheid; daarbij valt onder meer te denken aan een handelsagent die niet in vaste dienst is, een zoon die zijn vader uit welwillendheid helpt in diens garagebedrijf en een loodgieter die niet bij het loodgietersbedrijf in dienst is, maar als ZZP’er is ingehuurd. Een verhouding van ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW bestaat ook tussen de beslaglegger en de door hem aangestelde bewaarder, indien dit een ander dan de beslagene is. 3.12 Voor ondergeschiktheid is als gezegd voldoende dat de ‘werkgever’ (in de hiervoor bedoelde brede zin) bevoegd is aanwijzingen te geven. Deze bevoegdheid kan zowel een formeel als een feitelijk karakter hebben. Zo achtte het hof Den Haag in een geval van in- en uitleen voor het voortbestaan van aansprakelijkheid van de uitlener voldoende dat deze zeggenschap had over de vraag of, wanneer en hoe lang zijn werknemers werkzaamheden uitvoerden bij de inlener. Dat de formele werkgever feitelijk geen zeggenschap had over de inhoud en de wijze van vervulling van hun werkzaamheden deed daaraan niet af. Uw Raad achtte in het arrest inzake de Rotterdamse politieagent voldoende dat de formele werkgever (de gemeente) algemene bevoegdheden tot straffen, schorsing en ontslag toekwam. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de formele werkgever zich met succes op grond van het zeggenschapscriterium tegen aansprakelijkheid verzetten (hierna 3.19 e.v.). 3.13 De elementen ‘kansvergroting’ en ‘zeggenschap’ hebben beide betrekking op het ingevolge art. 6:170 BW vereiste functioneel verband. Dit functioneel verband wordt (afgezien van de specifieke situatie als bedoeld in het tweede lid van art. 6:170 BW) consequent zeer ruim uitgelegd. Zo kunnen ook fouten begaan buiten de opgedragen werkzaamheden onder het criterium vallen, waarbij het niet uitmaakt of de meester een bepaalde handelwijze uitdrukkelijk heeft verboden. Ook blijkt dat niet steeds specifiek wordt getoetst of aan de twee eerdergenoemde (hiervoor 3.9) voor functioneel verband bepalende elementen, kansvergroting en zeggenschap, is voldaan. 3.14 In het arrest Groot Kievitsdal heeft Uw Raad tot uitdrukking gebracht dat (anders dan vaak werd aangenomen) bij de beoordeling van het functioneel verband niet apart aan de elementen ‘kansvergroting’ en ‘zeggenschap’ behoeft te worden getoetst. Uw Raad oordeelde dat voor de beoordeling of sprake is van een functioneel verband alle ter zake dienende omstandigheden van belang zijn. Daarbij gaat het onder meer om het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedragingen en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. In genoemd arrest was tijdens een personeelsfeest brand ontstaan in het restaurant waar het feest werd gehouden. Oorzaak van de brand was dat enkele werknemers lampolie op een gasbarbecue hadden gegooid. Vast kwam te staan dat een van de directeuren aanwezig was geweest en niet had ingegrepen, maar hen in plaats daarvan daartoe eerder had opgejut. Uiteindelijk brandde het gehele restaurant af en was een miljoenenschade het gevolg. Het hof oordeelde dat, hoewel deze schade niet was veroorzaakt in de uitvoering van de normale werkzaamheden en evenmin op de werkplek en binnen werktijd, toch sprake was van een functioneel verband. Daarbij speelde mee dat de werknemers en de werkgever ten tijde van het ontstaan van de schade als een eenheid naar buiten traden, namelijk als behorend tot één bedrijf. Ook speelde een rol dat een leidinggevende aanwezig was, die zijn gezag had kunnen aanwenden om de werknemers van hun gedrag te weerhouden, maar dat niet had gedaan. Naar het oordeel van Uw Raad had het hof aldus op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout, en dat oordeel toereikend gemotiveerd.Dat de fout buiten werktijd werd gemaakt, op een andere plaats dan waar de werknemers hun werkzaamheden verrichten, dat de fout geen verband hield met hun werkzaamheden en dat deze ook niet werd gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die de werknemers ten behoeve van hun werkzaamheden ter beschikking waren gesteld, deed aan het bestaan van een functioneel verband niet af. Vergeefs werd in cassatie aangevoerd dat daarmee ‘alle seinen op rood’ stonden voor het aannemen van functioneel verband. Dat dit verband wél werd aangenomen, is veelzeggend. 3.15 Deze ruime opvatting van het functioneel verband werd nog eens bevestigd in het arrest van Uw Raad inzake [...]/Gemeente Utrecht, waarbij aansprakelijkheid van de werkgever werd aangenomen voor letselschade ontstaan nadat de ene collega onverwacht de andere in de pauze in een soort houdgreep nam en deze probeerde los te komen. Ook in de feitenrechtspraak wordt functioneel verband snel aangenomen. Dit wordt in de regel in verband gebracht met (een of meer van de) ratio(nes) van art. 6:170 BW (hiervoor 3.10), waarbij het belang van de getroffen derde(n) veel nadruk krijgt. Opmerking verdient dat het functioneel verband-vereiste van art. 6:170 BW ruimer wordt uitgelegd dan dat van art. 6:171 en 6:172 BW, de aansprakelijkheden voor fouten van niet-ondergeschikten respectievelijk vertegenwoordigers, die beide eerder restrictief worden toegepast. Art. 6:170 BW in in- en uitleensituaties 3.16 Als werknemers aan anderen worden ‘uitgeleend’, rijst de vraag wie op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is: enkel de formele werkgever, (degene met wie de ondergeschikte een arbeidsovereenkomst heeft), of (ook) de materiële of feitelijke werkgever(s)? In rechtspraak en doctrine wordt aangenomen dat naast de formele werkgever ook de materiële werkgever op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk kan zijn. Daarvoor is in uitgangspunt vereist dat deze feitelijk bevoegd is de werknemer instructies te geven, en omgekeerd, dat de werknemer gehouden is de instructies van de inlener op te volgen. 3.17 In beginsel blijft naast de materiële werkgever ook de formele werkgever aansprakelijk. In dat geval is dus sprake van cumulatie van aansprakelijkheden. Deze cumulatie wordt gebaseerd op aan art. 6:170 BW ten grondslag liggende rationes als het vergroten van de zekerheid voor een schadelijdende partij dat haar schade zal worden vergoed en het profijtbeginsel (hiervoor 3.10).Dat derden, zeker bij ingewikkelde zeggenschapsverhoudingen, moeilijk kunnen achterhalen onder wiens zeggenschap de schadebrengende handeling is verricht, mag verhaal van hun schade niet in de weg staan. 3.18 In de praktijk komt het erop neer dat in geval van uitlening (indien en voor zover aan de andere voorwaarden van art. 6:170 BW is voldaan) zowel de formele werkgever (de uitlener) als de materiële werkgever (de inlener) aansprakelijk is. Dat blijkt duidelijk uit het arrest van Uw Raad inzake Nieuw Rotterdam/Kruk en Goktas. In die zaak was een werknemer, Goktas, door Kruk voor langere tijd uitgeleend aan Hoogovens. Hoogovens had Goktas opdracht gegeven tot het kapot branden van schroot, hetgeen tot schade leidde bij Nieuw Rotterdam. Deze sprak hiervoor Kruk als formele werkgever aan.

Uw Raad stelde voorop dat de strekking van de voorloper van art. 6:170 BW, art. 1403 BW (oud), meebrengt dat de formele werkgever in beginsel niet van aansprakelijkheid wordt ontheven. De inlener, de derde die tijdelijk over de arbeid van de ondergeschikte kan beschikken kan wel mede aansprakelijk zijn voor schade ontstaan door fouten van die ondergeschikte (rov. 3.3): “(...) Aan de door het derde lid van art. 1403 BW beoogde bescherming van degenen die schade lijden welke is veroorzaakt door “dienstboden en ondergeschikten” in de werkzaamheden waarin dezen voor hun werkgever worden gebruikt, zou immers tekort worden gedaan, als de werkgever van aansprakelijkheid jegens de schadelijdende partij ontheven zou zijn door het enkele feit dat een derde op grond van een overeenkomst met de werkgever - waar de schadelijdende partij buiten staat - tijdelijk over de arbeid van de ondergeschikte kan beschikken en in verband daarmede aanwijzingen kan geven over, en toezicht kan houden op de door de ondergeschikte uit te voeren werkzaamheden. Wel strookt het met de strekking van genoemd voorschrift dat die derde dan voor schade ten gevolge van fouten bij die werkzaamheden begaan - mede - aansprakelijk kan zijn. (...)” 3.19 Op dit uitgangspunt (de formele werkgever is aansprakelijk en (in de regel) de materiële werkgever ook) heeft Uw Raad een uitzondering mogelijk gemaakt als de formele werkgever aannemelijk kan maken dat hij iedere zeggenschap verloren heeft. In dat geval is dan kennelijk alleen de materiële werkgever ex art. 6:170 BW aan te spreken (rov. 3.3): “(...)Voor die ontheffing is nodig dat de desbetreffende overeenkomst van de werkgever met die derde en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven tot de slotsom nopen dat hij, ondanks het voortduren van het dienstverband, over de gedragingen van zijn werknemer waarin diens fout was gelegen, geen enkele zeggenschap uit hoofde van zijn rechtsbetrekking met de werknemer meer had.” Volgens Uw Raad was in dit geval gebleken dat Kruk geen enkele zeggenschap meer had over de gedragingen van Goktas waarin diens eventuele fout was gelegen. Daarbij was doorslaggevend: “(…) dat Kruk niet meer bevoegd was Goktas, die krachtens die overeenkomst gedurende langere tijd ten behoeve van Hoogovens werkte, aanwijzingen te geven met betrekking tot het schroot dat hij kapot moest branden, met betrekking tot de plaats waar hij met branden moest beginnen en, in het algemeen, met betrekking tot de wijze waarop hij bij dat branden te werk diende te gaan, noch om op een en ander toezicht te houden.” 3.20 Kruk kon zich als formele werkgever dus met succes tegen aansprakelijkheid verweren door aan de tonen dat hij geen enkele zeggenschap had over de gedragingen waarin de eventuele fout was gelegen. Of dat zo is, zal moeten worden afgeleid uit de contractuele verhouding tussen de inlener en de uitlener en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven, alsmede de overige omstandigheden van het geval. In latere rechtspraak heeft Uw Raad in dezelfde zin beslist. Uit de feitenrechtspraak blijkt dat een formele werkgever niet snel aan aansprakelijkheid kan ontsnappen en dat het verweer dat iedere zeggenschap over de betrokken gedragingen ontbreekt, meestal niet slaagt. 3.21 De wenselijkheid van een ontsnappingsmogelijkheid als zodanig wordt echter ook wel in twijfel getrokken. Zo heeft Brunner in zijn NJ-annotatie betoogd dat de mogelijkheden voor de gelaedeerde om zijn schade te verhalen hiermee afhankelijk zijn geworden van de contractuele verhouding tussen de formele en de materiële werkgever en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven. Dat is volgens hem niet te verenigen met art. 6:170 BW, dat er juist toe strekt de schadelijdende derde, die buiten deze contractuele verhouding staat en daarop geen zicht heeft, te beschermen. In dit verband wijst hij erop dat het begrip ‘zeggenschap’ uit art. 6:170 BW breder is dan het door Uw Raad in dit arrest gehanteerde: het zeggenschapsbegrip uit art. 6:170 BW is niet beperkt tot zeggenschap over de werkzaamheden die tot de schade hebben geleid. Klaassen en Oldenhuis hebben zich bij zijn kritiek aangesloten. Brunner meent dat het meer in overeenstemming is met de strekking van art. 6:170 BW om uit te gaan van de regel dat de formele werkgever steeds aansprakelijk is en de derde (inlener) met hem, indien deze enige zeggenschap had verkregen en uitgeoefend over de gedragingen van de werknemer waarin de fout was gelegen.Aan dit criterium van zeggenschap van de materiële werkgever zal volgens Brunner spoedig voldaan zijn. Een zekere organisatorische bevoegdheid lijkt in de regel voldoende te zijn. 3.22 Deze kritiek heeft aan betekenis gewonnen. Een benadering van art. 6:170 BW waarbij de verhaalsmogelijkheden van de schadelijdende derde afhankelijk zijn van voor hem moeilijk te achterhalen zeggenschapsverhoudingen tussen formele en materiële werkgever sluit minder goed aan bij de ruime uitleg die inmiddels aan de andere vereisten voor aansprakelijkheid op grond van deze bepaling is gaan gelden. Hiervoor (3.14-3.15) heb ik de ruime toepassing van het functioneel verband-vereiste in de arresten inzake Groot Kievitsdalen [...]/Gemeente Utrecht al besproken. In het arrest Daalimpex/Heeringa wordt ook een ruime uitleg gegeven aan art. 6:170 BW. In die zaak ging het om het volgende. Heeringa was in dienst bij Norder en ter beschikking gesteld aan Daalimpex. Hij was tijdens het werk, het lossen van een zeeschip, terecht gekomen onder een vorkheftruck die uit het ruim werd getakeld maar, zo bleek, niet goed was vastgemaakt. Heeringa liep door het ongeval ernstig letsel op en raakte arbeidsongeschikt. Het ongeval was het gevolg van een fout van Hooiveld. Hooiveld was in dienst bij Europa Kranen en eveneens ter beschikking gesteld aan Daalimpex. Heeringa sprak Daalimpex op grond van art. 6:170 BW aan tot vergoeding van zijn (letsel-)schade als gevolg van de fout van Hooiveld. Daalimpex voerde als verweer dat zij niet de (formeel of materieel) werkgever was van Hooiveld. Het hof wees de vordering toe en nam daarbij onder meer in aanmerking dat het in de gegeven situatie, waarin ten behoeve van Daalimpex naast haar eigen werknemers ook werknemers van andere werkgevers werkzaam waren, op de weg van Daalimpex zou hebben gelegen om aan te tonen dat zij niet de bevoegdheid had Hooiveld voor deze werkzaamheden instructies te geven. Dat oordeel hield in cassatie stand. Aan de aansprakelijkheid van Daalimpex stond niet in de weg dat de werkzaamheden die tot de schade hadden geleid feitelijk werden uitgevoerd door ingeleende werknemers waarmee Daalimpex geen formele arbeidsovereenkomst had. Hieruit volgt mijns inziens dat ook in (complexe) situaties van in-en uitleen een ruime toepassing van art. 6:170 BW ten gunste van de schadelijdende partij in de rede ligt. 3.23 Het uit de (recente) toepassing van art. 6:170 BW naar voren komende beeld is dat van een ruime uitleg van de verschillende voor aansprakelijkheid geldende vereisten. Deze brede toepassing, die te verklaren is vanuit de rationes en in het bijzonder de (toegenomen aandacht voor) bescherming van de schadelijdende derde, is goed te zien bij de uitleg van het vereiste van ondergeschiktheid, die zo ruim is dat daaronder ook ZZP’ers vallen, en de uitleg van functioneel verband, die meebrengt dat ook gedragingen tijdens personeelsuitjes binnen bereik van art. 6:170 BW komen. De formele, contractuele verhouding tussen werkgever en werknemer, of tussen formele en materiële werkgever(s) (inlener, uitlener en ‘tussenschakels’), is daarbij niet van doorslaggevend belang. De ‘ontsnappingsmogelijkheid’ voor de formele werkgever uit het Kruk en Goktas-arrest past minder goed bij deze op slachtofferbescherming gerichte lijn.

De praktische betekenis van deze ontsnappingsmogelijkheid is weliswaar beperkt, maar zij wordt incidenteel wel gehonoreerd, zodat het hier niet om een puur academische kwestie gaat. 3.24 Cumulatie van aansprakelijkheid van formele en materiële werkgever(s), van inlener uitlener en ‘tussenschakel(s)’, zou in de relatie met de getroffene niet moeten kunnen worden belet door een beroep op omstandigheden die voor de gelaedeerde niet kenbaar of moeilijk te achterhalen zijn (zoals het ontbreken van zeggenschap). Het ligt dan veel meer voor de hand dat de formele werkgever verhaal zoekt bij de materiële werkgever. Daarmee kom ik op de problematiek van de onderlinge draagplicht. Onderlinge draagplicht 3.25 Art. 6:170 BW ziet in eerste instantie enkel op (het vestigen van) de aansprakelijkheid jegens de gelaedeerde van een formele en/of materiële werkgever voor een fout van zijn ondergeschikte. Art. 6:170 lid 3 BW (en nader art. 7:661 BW) voorziet in principe slechts in een draagplicht van de ondergeschikte, voor het geval er, kort gezegd, bij hem sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Op de onderlinge draagplicht tussen verschillende werkgevers ziet deze bepaling niet. In geval van in- en uitleen zijn in de regel zowel formele als materiële werkgever(s) aansprakelijk (hiervoor 3.17-3.18). De vraag welke partij(en) in de interne verhouding draagplichtig is/zijn, wordt echter niet beheerst door art. 6:170 BW, maar door het algemene wettelijke draagplichtregime van art. 6:102 jo. 6:101 jo. 6:10 BW. Omdat dit regime van regelend recht is en hiervan veelal bij contract wordt afgeweken, zal in de praktijk in de eerste plaats de contractuele regeling van belang zijn; in het onderhavige geval bijvoorbeeld het door Zurich ingeroepen art. 17 A.I.O.V. In deze cassatie liggen de contractuele verhouding en de interne draagplicht echter, zoals gezegd, niet voor. Ik laat deze punten daarom verder rusten. 3.26 Dan kom ik nu, tegen de zojuist geschetste achtergrond, toe aan bespreking van de klachten. 4Bespreking van de klachten 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4 en 5.5 dat sprake is van een fout van [betrokkene 1] en draagt in 11 subonderdelen verschillende rechts- en motiveringsklachten aan. Onderdeel 2, dat uiteenvalt in 6 subonderdelen, komt op tegen het oordeel in rov. 5.6 dat [betrokkene 1] als ondergeschikte van JMV kan worden gezien en dat sprake is van een functioneel verband tussen de schade en de opdracht. Onderdeel 3 bevat een restklacht die erop neerkomt dat indien een van de klachten van onderdelen 1 of 2 slaagt, ’s hofs rov. 5.7-5.12, 6.1-6.3 alsmede het dictum evenmin in stand kunnen blijven. 4.2 Zurich heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd. 4.3 Onderdeel 1 van het middel richt verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4 en 5.5 van het bestreden arrest dat [betrokkene 1] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft geoordeeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen van deze trein. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat ter beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld, moet worden onderzocht of [betrokkene 1] ProRail aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was, en dat daarbij alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. In de daaropvolgende subonderdelen wordt betoogd waarom het hof bepaalde omstandigheden ten onrechte in zijn oordeel heeft betrokken, dan wel ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. In het navolgende bespreek ik de verschillende subonderdelen. Daarbij heb ik, waar daartoe aanleiding bestond, sommige subonderdelen samengenomen. 4.4 Met betrekking tot subonderdeel 1.1 merk ik het volgende op. Het hof heeft in rov. 5.2 (slot) en 5.3 onbestreden overwogen dat onderzocht moest worden of [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de trein niet tot stilstand te laten brengen en af te stappen en de stand van de wissel te controleren, waardoor schade aan de wissel is ontstaan. In deze overweging ligt besloten dat het hof heeft beoordeeld of [betrokkene 1], gegeven de gevaarlijke situatie en de kans dat schade zou ontstaan, anders had moeten handelen dan hij gedaan heeft. Hieruit blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat gevaarscheppend gedrag (slechts) onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.Het hof heeft bij de invulling van deze maatstaf, zoals ook hierna zal blijken (hierna 4.5-4.16), alle door partijen naar voren gebrachte omstandigheden beoordeeld, waarbij het hof van (doorslaggevende) betekenis heeft geacht dat [betrokkene 1] als WTB-er de taak had om de veiligheid te bewaken en schade te voorkomen en dat hij de daartoe vereiste kennis en opleiding bezat. Met de genoemde overwegingen heeft het hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.5 Subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 hebben alle betrekking op het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet mocht vertrouwen op zijn visuele oordeel dat de wissel goed lag. Dat oordeel is blijkens rov. 5.4 onder meer gebaseerd op de omstandigheden dat het schadevoorval plaats vond in de nacht met hier en daar mistflarden, dat er veel vocht in de lucht was, dat het zicht 50 tot 100 meter was, dat er sprake was van vorst, en dat de spoorstaven wit waren uitgeslagen. Subonderdeel 1.2 klaagt dat deze weersomstandigheden op zichzelf niets zeggen over de mate waarin [betrokkene 1] in staat was de stand van de wissels vanuit de trein te beoordelen. Subonderdeel 1.3 betoogt dat het oordeel bovendien onbegrijpelijk is in het licht van omstandigheden waaruit blijkt dat het zicht niet zodanig slecht was dat dit tot uitstappen noopte, waaronder de omstandigheid dat het zicht 50 tot 100 meter was, dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op de werktrein hadden gezegd dat de wissel volgens hen goed stond, en dat het destijds gebruikelijk was om, behoudens slecht zicht, de stand van de wissels vanuit de trein te controleren. Subonderdeel 1.4 betoogt dat in het licht van genoemde omstandigheden eveneens onvoldoende gemotiveerd is waarom van belang is dat [betrokkene 1], op de trein gezeten, over een vóór de trein geplaatste lange bak heen moest kijken. 4.6 Zoals hiervoor is besproken (4.4) lag bij het hof ter beoordeling voor of [betrokkene 1], door niet uit de trein te stappen om de stand van de wissel te beoordelen en ermee te volstaan deze vanuit de trein te beoordelen en de trein te laten doorrijden, zodanig risico op het intreden van schade heeft genomen dat hij zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden. Het hof heeft vooropgesteld dat [betrokkene 1] als WTB-er de taak had om te bepalen of een trein een risico-gebied, zoals een wissel, kan passeren en zo ja, met welke snelheid en/of na het nemen van welke maatregelen (rov. 5.4); deze overweging is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft, eveneens onbestreden, vastgesteld dat de hoofdtaak van een WTB-er is om te controleren of de wissels goed liggen tijdens werkzaamheden aan het spoor, dit ter voorkoming van schade aan de wissel (eveneens rov. 5.4) en dat, hoewel in geschil is of steeds voor het controleren van de wissel van de trein werd afgestapt, vast staat dat de WTB-er van de trein moest afstappen wanneer niet goed kon worden gezien of beoordeeld of de wissel goed lag (eveneens rov. 5.4).

Ook onbestreden is dat [betrokkene 1] beschikte over de benodigde kennis over de te volgen juiste handelwijze vanwege zijn specialistische opleiding en zijn specifieke taak als WTB-er, en dat hij juist daarvoor door BAM bij JMV was ingehuurd (rov. 5.5). Tot slot staat vast dat de inschatting van [betrokkene 1] onjuist is gebleken. 4.7 Het hof heeft vervolgens tegen de achtergrond van deze verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] geoordeeld dat hij, mede vanwege de weersomstandigheden en het feit dat hij over een lange bak heen moest kijken, niet had mogen volstaan met het beoordelen van de stand van de wissel vanuit de trein. Dat oordeel is feitelijk en gezien de hiervoor weergegeven onbestreden vaststellingen goed te begrijpen. Niet in geschil is dat [betrokkene 1] de stand van de wissel visueel – door te kijken – diende te beoordelen; het hof heeft daarom, begrijpelijkerwijs, in zijn beoordeling van het handelen van [betrokkene 1] betrokken dat het zicht ten tijde van het schadevoorval beperkt was en daarom geoordeeld dat niet met beoordeling vanaf de trein kon worden volstaan. De klacht van subonderdeel 1.2, dat de weersomstandigheden op zichzelf niet relevant zijn voor de beoordeling althans dat nader had moeten worden gemotiveerd waarom zij dat zouden zijn, treft dus geen doel. Dat geldt ook voor subonderdeel 1.4: de omstandigheid dat [betrokkene 1] over een lange voor de trein geplaatste bak heen moest kijken, hetgeen eveneens het zicht beperkte, mocht door het hof in zijn beoordeling worden betrokken. 4.8 Subonderdeel 1.3 voert aan dat uit de omstandigheden, dat het zicht 50 tot 100 meter was en dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op de werktrein hadden gezegd dat de wissel volgens hen goed lag, ook zou kunnen worden afgeleid dat het zicht wél voldoende was om de stand van de wissel vanaf de trein te kunnen controleren en dat het hof deze omstandigheden kenbaar in zijn oordeel had moeten betrekken. Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2], dat zij op de werktrein hadden gezegd dat zij meenden dat de wissel goed lag, niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 1]. Deze beide subonderdelen falen. Ten eerste is het oordeel, of het zicht op de bewuste avond wel of niet voldoende was om de stand van de wissel vanaf de trein te kunnen beoordelen, van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen dat het oordeel dat het zicht onvoldoende was onbegrijpelijk is in het licht van de genoemde omstandigheden, geldt dat het hof deze omstandigheden in rov. 5.5 ook in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof is echter tot de slotsom gekomen dat [betrokkene 1] vanwege zijn eigen verantwoordelijkheid in dit geval niet met een controle vanaf de trein had mogen volstaan. Die slotsom is ook in het licht van de aangehaalde stellingen niet onbegrijpelijk. Uit deze stellingen volgt juist dat de stand van de wissel ook voor [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vanaf de rijdende trein niet goed waarneembaar was (volgens hen lag de wissel goed, terwijl uit het voorval blijkt dat de wissel verkeerd lag). Daarom faalt de in dit subonderdeel vervatte klacht. 4.9 Om dezelfde reden treft ook de klacht van subonderdeel 1.9 geen doel. Dit subonderdeel voert aan dat het hof niet mede aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag had mogen leggen dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] door BAM is geïnstrueerd dat de inspectie vanaf de rijdende trein kon geschieden en hij bij onvoldoende zicht niet hoefde af te stappen (rov. 5.5). Het subonderdeel voert aan dat zonder nadere, hier ontbrekende, motivering niet is in te zien waarom de omstandigheid dat [betrokkene 1] niet was geïnstrueerd om op de trein te blijven zitten relevant is voor het gevaarzettende karakter van zijn handelen. Zoals besproken, heeft het hof onbestreden vooropgesteld dat [betrokkene 1] een eigen verantwoordelijkheid had om schade te voorkomen en daartoe de wissels te controleren (hiervoor 4.6 en 4.8). Het is begrijpelijk dat het hof heeft onderzocht of deze eigen verantwoordelijkheid in dit geval wellicht beperkter was, hetgeen het geval zou kunnen zijn als [betrokkene 1] expliciet was opgedragen om de stand van de wissels vanuit de trein te inspecteren. Het hof heeft echter geoordeeld dat van een dergelijke instructie geen sprake was en dat tegen de achtergrond van [betrokkene 1] eigen kennis over de juiste handelwijze, zijn specialistische opleiding en de specifieke taak van een WTB-er, waarvoor hij nu juist was ingehuurd, BAM ook niet verweten kan worden dat zij deze instructie niet nadrukkelijk heeft gegeven (rov. 5.5). Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor en wordt bovendien als zodanig, terecht, niet bestreden. 4.10 Subonderdeel 1.6 is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de reeds getroffen veiligheidsmaatregelen. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat betekenis toekomt aan reeds getroffen maatregelen, specifiek dat de trein reeds langzaam reed als gevolg van [betrokkene 1] waarschuwing dat er een wissel aan kwam, en dat [betrokkene 1] de stand van de wissel vanaf de trein had gecontroleerd. Het hof heeft deze omstandigheden echter wel degelijk in zijn beoordeling betrokken (rov. 5.4), maar geoordeeld dat deze maatregelen gezien de concrete omstandigheden van dit geval en [betrokkene 1] eigen verantwoordelijkheid onvoldoende waren. Het hof heeft de relevantie van reeds getroffen maatregelen dus niet miskend. Het subonderdeel treft dus geen doel. 4.11 Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof ten onrechte in zijn beoordeling heeft betrokken dat [betrokkene 1] na het ongeval heeft gekozen voor een risicoverminderend alternatief door vóór op de voor de trein geplaatste bak plaats te nemen. Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans niet zonder meer begrijpelijk, waarde heeft gehecht aan na het voorval genomen maatregelen: uit het feit dat deze na het ongeval zijn genomen blijkt niet dat het gedrag voor het ongeval (op onrechtmatige wijze) gevaarzettend was. De omstandigheid dat na een schadevoorval maatregelen zijn genomen, die de schade hadden kunnen voorkomen, kan volgens Uw Raad meewegen bij de beoordeling of sprake is van onrechtmatig gevaarzettend handelen. Het hof mocht dus in zijn beoordeling betrekken dat [betrokkene 1] zijn handelwijze na het ongeval heeft aangepast. Uit rechtspraak van Uw Raad in het kader van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW blijkt dat uit het feit dat na het schadevoorval maatregelen zijn genomen, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de situatie vóór de maatregelen onveilig was. Dat heeft het hof dan ook niet gedaan: dat [betrokkene 1] na het schadevoorval maatregelen heeft getroffen, is slechts één van de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het meewegen van achteraf getroffen maatregelen zou met name problematisch zijn als daarmee het gedrag wordt beoordeeld aan de hand van kennis die objectief gezien vóór het ongeval niet beschikbaar was. In dit geval gaat het echter om een maatregel die ook vóór het ongeval mogelijk en beschikbaar was. Het hof heeft daaraan dus betekenis mogen toekennen. De klachten treffen daarom geen doel. 4.12 Subonderdeel 1.11 bevat de klacht dat het hof had moeten meewegen dat BAM pas na het ongeval een veiligheidsbericht heeft doen uitgaan, waarin uitdrukkelijk de instructie werd gegeven om de stand van de wissel te controleren door uit de trein te stappen. Uit het feit dat na het schadevoorval zo’n uitdrukkelijke instructie werd gegeven volgt dat de daarin voorgeschreven handelwijze vóór het ongeval ongebruikelijk en niet opgedragen was, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft echter onbestreden vastgesteld dat een WTB-er, naar ook [betrokkene 1] wist, (in ieder geval) moest afstappen wanneer niet goed kon worden gezien of beoordeeld of de wissel goed lag; daarvan gaat ook het middel uit (subonderdeel 1.3). Daarom is de overweging, dat de uitdrukkelijke instructie van BAM na het schadevoorval niet afdoet aan de onzorgvuldigheid van [betrokkene 1] handelen, niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat het hof op goede gronden heeft overwogen dat BAM een dergelijke instructie, (mede) gezien de specialistische kennis van WTB-ers, ook niet had hoeven geven (hierna 4.15). 4.13 Subonderdeel 1.10 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, verschillende essentiële stellingen van JMV niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Ten eerste is dat de stelling dat het ten tijde van het ongeval niet gebruikelijk was om de trein te verlaten om de wissel te controleren, behoudens slecht zicht. Die stelling behoefde geen aparte bespreking. Naar de onbestreden vaststelling van het hof zijn partijen het er immers over eens dat de WTB-er moest afstappen wanneer de stand van de wissel niet goed kon worden gezien of beoordeeld. Naar het oordeel van het hof deed die situatie zich hier voor. Het hof mocht daarom in het midden laten of het gebruikelijk is dat de WTB-er ook in andere gevallen afstapt teneinde de wissel te controleren. 4.14 Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof had moeten meewegen dat de aanwezige werkplekbeveiliger [betrokkene 4] bij zijn instructies aan [betrokkene 1] niets heeft opgemerkt over de wijze van controle en ook niet heeft opgedragen de wissel door middel van uitstappen te controleren, en dat deze instructie evenmin in de WTI was opgenomen, zodat [betrokkene 1] in overeenstemming met de gegeven instructies heeft gewerkt. De klacht dat deze omstandigheden onvoldoende (kenbaar) door het hof in zijn beoordeling zijn betrokken, loopt stuk op hetgeen hiervoor in 4.9, 4.10 en 4.12 aan de orde is gekomen over de betekenis van de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 1]. Daarbij komt dat het voor de beoordeling of een bepaalde handeling tot aansprakelijkheid kan leiden weliswaar van belang kan zijn dat de geldende veiligheidsvoorschriften in acht zijn genomen, maar dat de enkele omstandigheid dat niet in strijd met enige regel of instructie is gehandeld onverlet laat dat sprake kan zijn van onzorgvuldig handelen. Bovendien leiden de genoemde omstandigheden wat mij betreft eerder tot de conclusie dat de keuze voor de juiste controlemethode aan de WTB-er zelf werd overgelaten, dan dat er in overeenstemming met gegeven instructies is gewerkt. Het subonderdeel treft geen doel. 4.15 Subonderdeel 1.8 klaagt dat het hof ten onrechte, althans niet zonder meer begrijpelijk, betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat het risico, dat [betrokkene 1] nam door te vertrouwen op zijn visuele oordeel en niet van de trein te stappen, zich heeft verwezenlijkt, zodat de schade is ingetreden. Hier geldt dat uit het feit dat een risico zich heeft verwezenlijkt niet zonder meer mag worden afgeleid dat sprake is geweest van onrechtmatige gevaarzetting. Het hof heeft zijn onrechtmatigheidsoordeel echter niet slechts op die omstandigheid gebaseerd, maar daaraan kenbaar diverse andere omstandigheden ten grondslag gelegd. Daarom faalt de klacht. 4.16 De klachten vervat in onderdeel 1 van het middel treffen dus geen doel. 4.17 Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat voldaan is aan de in het kader van art. 6:170 BW geldende vereisten van ondergeschiktheid en functioneel verband tussen de opgedragen taak en de fout. Het onderdeel komt er in de kern op neer dat JMV slechts zeggenschap had over [betrokkene 1] in die zin dat JMV kon besluiten om [betrokkene 1] al dan niet uit te lenen of niet (langer) op te roepen, maar dat daarmee niet aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan, omdat hieruit niet blijkt dat JMV [betrokkene 1] aanwijzingen en bevelen kon geven, in het bijzonder niet over de gedragingen die tot de fout hebben geleid. JMV heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat zij slechts op verzoek werknemers leverde en dat niet JMV, maar BAM instructies gaf over de te verrichten werkzaamheden. 4.18 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan, doordat JMV bevoegd was [betrokkene 1] (al dan niet) op te roepen en (al dan niet) aan BAM uit te lenen. Voor ondergeschiktheid is volgens het subonderdeel immers vereist dat de schuldenaar jegens de persoon die de fout heeft begaan een instructiebevoegdheid toekomt of hem enige aanwijzingen en bevelen kan geven. Subonderdeel 2.2 klaagt dat uit de bevoegdheid van JMV om [betrokkene 1] al of niet op te roepen en/of uit te lenen niet volgt dat JMV een instructiebevoegdheid had. 4.19 Deze subonderdelen treffen geen doel. Uit hetgeen hiervoor in 3.11 en 3.12 e.v. is overwogen blijkt dat van ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW reeds sprake is als de bevoegdheid bestaat om instructies te geven aan de persoon die de fout heeft begaan. Hiervan kan sprake zijn wanneer de aangesprokene zeggenschap had over de vraag of, wanneer, waar, en hoe lang deze persoon zijn werkzaamheden uitvoert. Het oordeel van het hof houdt in dat JMV de bevoegdheid had om [betrokkene 1] (al dan niet) uit te lenen en hem zo nodig (niet langer) op te roepen. Het gaat hierbij kennelijk om een oproep voor een specifieke klus/opdracht. Er doet zich dus – anders dan in het hiervoor in 3.18 e.v. reeds besproken Kruk en Goktas-arrest – niet de situatie voor dat sprake is van in-/uitleen voor een langere periode waarbij de ingeleende werknemer (eenvoudig geformuleerd) uit het zicht van de uitlener geraakt. Door onder die omstandigheden te oordelen dat in de verhouding tussen [betrokkene 1] en JMV als uitlenende werkgever aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan subonderdeel 2.2 betoogt, kan in het geval van (kortdurende) in-/uitleen de ondergeschiktheid van de werknemer jegens de uitlenende (materieel) werkgever voortduren wanneer deze uitlenende werkgever de instructiebevoegdheid heeft (behouden) ten aanzien van (de organisatorische aspecten van) de inzet van de werknemer. De enkele omstandigheid dat dit specifieke werk (primair) wordt uitgevoerd onder toezicht van de inlener rechtvaardigt naar mijn mening niet zonder meer de slotsom dat van ondergeschiktheid in de verhouding tussen de werknemer en de uitlenende (materieel) werkgever geen sprake meer is. Voor zover het subonderdeel betoogt dat van ondergeschiktheid slechts sprake is als de aangesprokene een (feitelijke) mogelijkheid had om instructies te geven, treft het evenmin doel; vereist is dat de bevoegdheid bestaat tot het geven van instructies, niet dat dat (steeds) daadwerkelijk mogelijk is. 4.20 Op het voorgaande loopt ook de motiveringsklacht van subonderdeel 2.3 stuk. Daarin wordt betoogd dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen dat 1) JMV niet wist welke werkzaamheden de werknemers van [A] zouden gaan uitvoeren, 2) dat JMV slechts werknemers ‘leverde’ en 3) dat zij hun instructies van BAM ontvingen. Uit randnummer 4.19 hiervóór volgt dat die stellingen niet de conclusie rechtvaardigen dat van ondergeschiktheid in de verhouding met JMV als uitlenend (materieel) werkgever geen sprake meer is. De genoemde stellingen hebben in het bijzonder betrekking op de mate waarin JMV en BAM zeggenschap en instructiebevoegdheid hadden, hetgeen weliswaar relevant zou kunnen zijn voor de onderlinge draagplicht, maar voor de toepassing van de (externe) aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 BW geen gewicht in de schaal legt.

Dat [betrokkene 1] niet op grond van een arbeidsovereenkomst bij JMV werkzaam was, is evenmin voldoende om JMV van aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW te ontslaan; van ondergeschiktheid kan immers ook sprake zijn wanneer geen dienstbetrekking bestaat (hiervoor 3.11). 4.21 Subonderdelen 2.4 tot en met 2.6 komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s hofs oordeel dat een functioneel verband bestaat tussen de opdracht waartoe JMV [betrokkene 1] ter beschikking had gesteld en de schade. Het hof is daarbij van oordeel dat ook hier de bedoelde zeggenschap van JMV over de door haar uitgeleende WTB-er ook in dit verband volstaat. 4.22 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het heeft bedoeld dat een functioneel verband dient te bestaan tussen de door ProRail aan BAM gegeven opdracht en de fout, nu art. 6:170 BW een functioneel verband vereist tussen de door de aansprakelijk gehouden partij (hier: JMV) gegeven opdracht en de fout. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Een redelijke uitleg brengt mee dat de overweging van het hof betrekking heeft op de opdracht van JMV in het kader van de inzet van [betrokkene 1] als (ingeleende) WTB-er ten behoeve van het bewaken van de veiligheid (hiervoor 4.6 e.v.). Bij die lezing past ook dat het hof in dezelfde zin verwijst naar ‘de door [JMV] uitgeleende WTB-er’. 4.23 Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het bestaan van een functioneel verband getoetst moet worden of de kans op de fout door de gegeven opdracht is vergroot en dat zeggenschap bestond over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Anders dan het subonderdeel aanvoert, wordt echter niet steeds uitdrukkelijk getoetst of aan deze vereisten is voldaan (hiervoor 3.13). Het vereiste van een functioneel verband wordt zeer ruim opgevat (eveneens 3.13). Het subonderdeel voert aan dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat de algemene oproep- en uitleenmogelijkheid niets zegt over de mate waarin de kans op de fout is vergroot. Uit de bestreden overweging blijkt echter dat het hof het functioneel verband heeft afgeleid uit het feit dat [betrokkene 1] als WTB-er was uitgeleend. Nu vast staat dat hij als WTB-er de taak had de veiligheid te bewaken (hiervoor 4.6) en duidelijk is geworden dat de fout gelegen was in een onvolkomen uitvoering van deze taak (hiervoor 4.3 e.v.) kon het hof tot het oordeel komen dat aan het vereiste van functioneel verband is voldaan. Het subonderdeel treft daarom geen doel. 4.24 Subonderdeel 2.6 strekt ten betoge dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de daar genoemde stellingen, die erop zien dat JMV geen zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen, zodat het functioneel verband ontbreekt. De klacht treft geen doel. Uit de observaties in het kader van de beoordeling van de ondergeschiktheid volgt naar mijn mening eveneens dat JMV zeggenschap had. Ook loopt de klacht stuk op hetgeen hiervoor is opgemerkt over de ruime uitleg die aan het functioneel verband dient te worden gegeven en het feit dat niet steeds uitdrukkelijk aan de in art. 6:170 lid 1 BW genoemde elementen (zeggenschap en kansvergroting) behoeft te worden getoetst. Uit de stellingen die JMV aandraagt, volgt volgens haar dat zij slechts een zeer algemene en ongespecificeerde opdracht heeft gegeven en dat zij (daarom) geen zeggenschap had over de concrete gedragingen die tot de schade hebben geleid. Deze conclusie lijkt mij tegen de achtergrond van het vorenstaande, en gelet op de ruime uitleg van functioneel verband in de zin van art. 6:170 lid 1 BW op basis van alle omstandigheden van het geval (zie in dat verband het hiervoor aangehaalde arrest [...]/Gemeente Utrecht), niet gerechtvaardigd. Vast staat immers dat [betrokkene 1] als WTB-er ter beschikking is gesteld, dat hij in die hoedanigheid de taak had de veiligheid op het spoor te bewaken en dat hij daartoe, wanneer nodig door af te stappen, de stand van de wissels diende te controleren. Dat de kans op de hier gemaakte fout (te weten de onzorgvuldige controle van een wissel) door deze opdracht is vergroot, lijkt mij niet aan redelijke twijfel onderhevig. Het subonderdeel faalt dus. 4.25 De klachten van onderdeel 2 van het middel treffen geen van alle doel. 4.26 Nu noch de klachten van onderdeel 1, noch die van onderdeel 2 gegrond zijn, faalt ook de restklacht van onderdeel 3.