ECLI:NL:GHARN:2008:BG1456

26 februari 2008 eerste civiele kamer zaaknummer 104.000.954 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie), waarvan de zetel is gevestigd te ‘s-Gravenhage, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, procureur: mr. A. Huber.

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 18 februari 2005 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo tussen appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel (hierna ook te noemen: de Staat) als gedaagde en geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 De Staat heeft bij exploot van 17 maart 2005 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft de Staat vier grieven tegen het vonnis van 18 februari 2005 aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen met hun veroordeling in de proceskosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Zij hebben bij dezelfde memorie (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld tegen het bestreden vonnis van 18 februari 2005 en hebben daartegen één grief aangevoerd. [geïntimeerden] hebben gevorderd dat het hof de vraag of artikel 124 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) en artikel 2 Politiewet 1993 de bevoegdheid tot de gewraakte ontruiming bieden ontkennend zal beantwoorden en dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bevoegdheid tot ontruiming op grond van artikel 2 Politiewet 1993 gebaseerd is op een afweging aan de hand van artikel 8 lid 5 Politiewet 1993 zal afwijzen en op grond hiervan het bestreden vonnis met verbetering van gronden zal bekrachtigen, kosten rechtens. 2.4 Bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft de Staat de grief bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de voorwaardelijk incidentele grief ongegrond zal verklaren met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het (voorwaardelijk) incidenteel appel. 2.5 Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit. 2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten 3.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 3.3 De panden [adres A en adres B] in [plaats] zijn eigendom van het Medisch Spectrum Twente (hierna; MST). Het pand [adres A] stond leeg sinds 2 december 2003, nadat de voorzieningenrechter tegen krakers een ontruimingsvonnis had gewezen. Het pand [adres B] stond leeg sinds de huur door de erven van de laatste huurder per 1 maart 2002 is opgezegd (zie pleitnota Staat eerste aanleg).

4.1 De grieven in het principaal appel stellen in de kern de vraag aan de orde of artikel 2 Politiewet 1993 en artikel 124 RO in verbinding met artikel 429 sexies Wetboek van Strafrecht (Sr) aan de Staat de bevoegdheid verlenen de door [geïntimeerden] gekraakte panden [adres A en adres B] in [plaats] strafrechtelijk te ontruimen. 4.2 Naar het oordeel van het hof kan aan de algemene taakstelling van artikel 2 Politiewet 1993 en artikel 124 RO een bevoegdheid worden ontleend tot ontruiming indien sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429 sexies Sr. Die bevoegdheid strekt er toe een einde te maken aan het vermoedelijk begane strafbare feit van artikel 429 sexies Sr en daarmee aan een inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar. Indien daarbij enig geweld wordt gebruikt, is de politie daartoe op zichzelf bevoegd krachtens artikel 8 lid 1 Politiewet 1993, maar daarbij zullen wel de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten worden genomen. Terecht wijzen [geïntimeerden] erop dat het aan de strafrechter is te oordelen of bewezen is dat zij het strafbare feit van artikel 429 sexies Sr hebben gepleegd en of zij daarvoor strafbaar zijn, maar dat hoeft aan de voorgenomen strafrechtelijke ontruiming nog niet in de weg te staan. Die ontruiming strekt er immers alleen toe aan het vermoedelijke gepleegde strafbare feit, en daarmee aan de inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar, een einde te maken en beoogt niet (tevens) het aan de strafrechter voorbehouden antwoord te geven op de in artikel 350 Wet van Strafvordering (Sv) vermelde materiële vragen. In dat verband is van belang dat artikel 429 sexies Sr uitdrukkelijk de bescherming beoogt van de eigenaar tegen inbreuken op zijn eigendomsrecht. 4.4 De panden [adres A en adres B] in [plaats] zijn begin februari 2005 gekraakt. Uit de door Staat in eerste aanleg overgelegde producties – waarvan de juistheid door [geïntimeerden] niet is bestreden – valt af te leiden dat op dat moment van een feitelijk gebruik in strikte zin van de panden geen sprake (meer) was, maar dat MST vanaf april 2004 voorbereidingen voor verkoop van de panden had getroffen. Nog op 14 december 2004, zo blijkt uit het als productie 1b overgelegde overzicht van betrokkenheid van Ten Hag Bedrijfsmakelaars van 7 februari 2005, zijn gegadigden voor de panden benaderd. De Staat heeft in dat verband aangevoerd dat als ‘gebruik’ tevens is aan te merken het effectief en voortvarend bezig zijn met activiteiten die de functie van het gebouw weer mogelijk maken, en voorts dat de door MST sedert april 2004 getroffen voorbereidingen voor verkoop als zodanig zijn aan te merken, hetgeen door [geïntimeerden] evenmin is bestreden. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat de verkoopvoorbereidingen over de periode van april 2004 tot en met in ieder geval december 2004 als ‘gebruik’ in de in artikel 429 sexies Sr bedoelde zin zijn aan te merken. Dat gebruik is derhalve korter dan twaalf maanden voorafgaande aan het moment waarop de panden [adres A en adres B] door [geïntimeerden] werden gekraakt beëindigd. Daarmee is genoegzaam gebleken van een redelijk vermoeden van schending van artikel 429 sexies Sr door [geïntimeerden]. 4.5 Het voorgaande brengt mee dat de Staat in beginsel gerechtigd is tot strafrechtelijke ontruiming van de panden [adres A en adres B] in [plaats] over te gaan. Dat de bevoegdheid daartoe niet afhankelijk is van een belangenafweging – zoals de voorzieningenrechter met betrekking tot artikel 2 juncto 8 lid 1 en 2 Politiewet 1993 kennelijk veronderstelt – is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 4.6 Daarmee komt de voorwaardelijk ingestelde grief in het incidenteel appel in beeld. Met deze grief betogen [geïntimeerden] dat artikel 2 Politiewet 1993 geen inbreuk op het huisrecht, zoals opgenomen in artikel 12 Grondwet en artikel 8 lid 1 EVRM, toestaat. 4.7 Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat de voorzieningenrechter heeft overwogen (rov. 7 van het bestreden vonnis) dat [geïntimeerden] moeten worden gezien als de feitelijke bewoners van de panden, dat ontruiming daardoor een inbreuk is op een grondrecht, te weten het huisrecht, zoals opgenomen in artikel 12 Grondwet en artikel 8 EVRM, dat die inbreuk dus gelegitimeerd dient te zijn door een wet in formele zin en dat de bevoegdheid tot ontruiming niet in het Wetboek van Strafvordering, noch in enige andere wet expliciet wordt verleend aan de Officier van Justitie. Tegen deze overweging is door de Staat niet met een grief opgekomen, zodat van de juistheid daarvan in appel dient te worden uitgegaan. De gevolgtrekking daarvan is, dat [geïntimeerden] zich kunnen beroepen op het in artikel 12 Grondwet en artikel 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van de woning. In lijn met HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 r.o. 6.4.4. moet er van worden uitgegaan dat de bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op dit recht voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet moet zijn omschreven, en dat een algemeen geformuleerde bepaling als artikel 2 Politiewet 1993 aan die eis niet voldoet. Het verweer van de Staat dat sprake is van een beperkte inbreuk waarvoor de globale taakomschrijving blijkens genoemd arrest van de Hoge Raad een toereikend wettelijke grondslag biedt verwerpt het hof, reeds omdat een ontruiming naar haar aard ertoe strekt aan het gebruik van de panden als woning door [geïntimeerden] voorgoed een einde te maken. In het verlengde daarvan kan ook de verwijzing naar HR 21 januari 1983, NJ 1983, 252 de Staat niet baten. Uit het later gewezen arrest HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 blijkt immers dat artikel 2 Politiewet 1993 geen toereikende grondslag vormt om een inbreuk op een fundamenteel recht als bedoeld in artikel 8 EVRM te kunnen rechtvaardigen, behoudens ingeval van een beperkte inbreuk, waarvan hier geen sprake is.

4.8 De grieven in het principaal appel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Hetzelfde geldt voor de grief in het incidenteel appel. Het bestreden vonnis zal, zij het deels op andere gronden, worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de Staat te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Een kostenveroordeling in het incidenteel appel blijft achterwege aangezien het een processueel onnodig appel betreft.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: in het principaal appel bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 18 februari 2005; veroordeelt de Staat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.079,-- waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 2.006,25 te weten: - € 218,25 wegens in debet gesteld griffierecht; - € 1.788,-- wegens salaris van de procureur; en het restant ad € 72,75 aan (de procureur van) [geïntimeerden] wegens hun eigen aandeel in het griffierecht; in het incidenteel appel verwerpt het hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van Rossum en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2008. Bij afwezigheid van de voorzitter en de oudste raadsheer is dit arrest getekend door mr. Van der Pol.