ECLI:NL:PHR:2021:559

T. Hartlief In de zaak Gemeente Zutphen (hierna: ‘de Gemeente’) tegen [verweerster] (hierna: ‘[verweerster]’) In deze zaak is de centrale vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de letselschade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van het feit dat zij is getroffen door een afgebroken hoofdtak van een kastanjeboom die al een aantal jaren door de Gemeente in de gaten werd gehouden. Op het moment van het ongeval zat [verweerster] met anderen onder de boom te wachten bij de opstaplocatie van een boot voor toeristen. Zowel de rechtbank als het hof hebben aansprakelijkheid van de Gemeente aangenomen. Volgens het hof had de Gemeente in de gegeven omstandigheden van het geval meer (veiligheids)maatregelen moeten treffen dan zij feitelijk heeft gedaan. Daarbij heeft het hof onder meer betekenis toegekend aan de zwakke fysieke gesteldheid van de boom en het gevaar dat schuilde in de aanwezigheid onder de boom, aan de omstandigheid dat de boom gelegen was op een drukke publieke locatie en aan het gegeven dat de gevolgen van een eventuele stam- of takbreuk aanzienlijk zouden zijn. In cassatie komt de Gemeente met verschillende klachten op tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[1] 1.2 Op 16 juli 2015 omstreeks 13:00 uur stond [verweerster], samen met tientallen mensen, op de opstaplocatie van de toeristische fluisterboot aan de Rijkenhage te Zutphen. Deze opstaplocatie is gelegen onder een aan de Gemeente in eigendom toebehorende kastanjeboom (hierna: ‘de boom’). Het was die dag zonnig en er stond geen wind. 1.3 Op dat moment is er onverwacht één van de hoofdtakken van de boom uitgebroken en op zes daaronder wachtende personen, onder wie [verweerster], gevallen. [verweerster] heeft als gevolg daarvan ernstig letsel opgelopen. Zij heeft bij brief van 22 juli 2015 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het afbreken van de hoofdtak van de boom.[2] 1.4 De boom is in opdracht van de Gemeente in de jaren 2008, 2009, 2010 en 2012 gecontroleerd. Daarbij heeft de boom achtereenvolgens de volgende kwalificaties gekregen: - juli 2008: opmerking: ‘Attentieboom’ - augustus 2009: opmerking: ‘Attentieboom’ - september 2010: opmerking: ‘Goed’ - januari 2012: opmerking: ‘Risicoboom’. Op grond waarvan de boom in 2012 is aangeduid als risicoboom, is door de Gemeente niet geregistreerd. De boom is in de jaren 2011, 2013 en 2014 niet gecontroleerd. 1.5 Op 24 februari 2015 is de boom in opdracht van de Gemeente door onafhankelijk boomtechnisch onderzoeks- en adviesbureau Tree-O-Logic (hierna: ‘Tree-O-Logic’) gecontroleerd. Uit de naar aanleiding daarvan opgemaakte boomrapportage blijkt: “(…) Conditie: Matig Kroon: Geen Stam: Holte; Inrotting; Vruchtlichamen Stamvoet: Geen Hout- en wortelrot: Zadelzwam Ziekten en aantastingen: Kastanjebloedingsziekte Veiligheidscategorie: Risicoboom Beheermaatregelen: Jaarlijkse inspectie Nader onderzoek: Nader onderzoek stambreukrisico Urgentie: < 3 maanden Toekomstverwachting: < 5 jaar (…)” 1.6 Op 26 mei 2015, een kleine twee maanden vóór het ongeluk, heeft [betrokkene 1], coördinator van de fluisterboot (hierna: ‘[betrokkene 1]’), contact opgenomen met de Gemeente in verband met de boom. Uit het meldingsrapport van de Gemeente volgt dat [betrokkene 1] daarbij heeft aangegeven dat “het gaat om een boom die er slecht aan toe is en [waarnaar] wel nodig (…) gekeken moet worden.”[3] Diezelfde dag, zo volgt uit het meldingsrapport, heeft [betrokkene 1] gesproken met [betrokkene 2], Werkleider Groen bij de Gemeente (hierna: ‘[betrokkene 2]’). 1.7 Eveneens op 26 mei 2015 heeft [betrokkene 2] met een collega de boom opnieuw visueel gecontroleerd. Hun bevindingen zijn niet schriftelijk vastgelegd. Deze controle vormde aanleiding om de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. 1.8 Kort na het ongeval op 16 juli 2015 heeft de Gemeente de boom laten kappen en overgebracht naar de gemeentewerf. Centraal Beheer Achmea (hierna: ‘Achmea’) is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Gemeente. Achmea heeft op 20 juli 2015 opdracht tot expertise gegeven aan [betrokkene 3] van [A] B.V. (hierna: ‘[betrokkene 3]’). Uit zijn ‘Rapport van expertise’ blijkt dat [betrokkene 3] en de Gemeente aan ([betrokkene 4] van) Boomtotaalzorg B.V. (hierna: ‘Boomtotaalzorg’) hebben verzocht om onderzoek te doen naar de oorzaak van de takbreuk.[4] 1.9 In het onderzoeksrapport van 21 augustus 2015 van Boomtotaalzorg staat, voor zover relevant, in hoofdstuk 2 ‘Zorgplicht’ het volgende vermeld: “Gelet op de leeftijd van de boom, de standplaats en gebruik van de openbare ruimte rond de boom en onder de boomkroon, was hier sprake van een situatie met verhoogd risico. Dit was door de gemeente Zutphen bekend waardoor de boom, in het kader van de ‘Wettelijke zorgplicht’ dan ook al een ruim aantal jaren frequent visueel werd geïnspecteerd/gecontroleerd, op basis van de ‘VTA-methode, ofwel ‘Visuele boomveiligheidcontrole’. Hierbij worden bomen vanaf het maaiveld gecontroleerd/geïnspecteerd door een gecertificeerde ‘Boomveiligheidscontroleur’. Hij/zij kijkt of er mogelijke uiterlijke kenmerken van aantastingen schade(s) en/of zwakheden, dan wel zaken waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de bestaande situatie een risico/gevaar opleveren voor de directe omgeving van de betreffende boom. V T A – m e t h o d e De VTA (Visual Tree Assessment) is een visuele boominspectie volgens de theorieën van Prof. Dr. Claus Mattheck. Hierbij wordt gelet op mogelijk mechanische verzwakkingen welke kenbaar gemaakt worden door uitwendige symptomen. De te controleren bomen dienen tijdens de VTA controle, te voet in hun geheel te worden bekeken. Wanneer een boom geen bedenkelijke symptomen laat zien, zal in de regel melding gemaakt worden dat er geen verhoogd risico is waargenomen. Hiermee is de controle dan ook voor de betreffende boom beëindigd. Bij het constateren van schade(s), aantastingen en/of verzwakkingsymptomen worden maatregelen geadviseerd. Dit kan bestaan uit de maatregel ‘Nader onderzoek’, om uitsluitsel te geven van wel/niet vermeend verhoogd risico, al dan niet gevolgd door een te nemen maatregel. Ook kan direct een maatregel worden geadviseerd waardoor na uitvoering hiervan de boom alsnog het predicaat ‘geen verhoogd risico’ krijgt. Naast het adviseren van maatregelen dient tevens de mate van urgentie te worden aangegeven van de uit te voeren maatregelen. (…)”[5] 1.10 In hoofdstuk 3 ‘bevindingen’ staat voorts, voor zover van belang, het volgende vermeld: “G e g e v e n s Bevindingen n.a.v. bezoek en visueel onderzoek bij de resten van de boom en hoofdtak, d.d. 28 juli 2015 op de gemeentewerf te Zutphen, in het gedeeltelijk bijzijn van [betrokkene 3] en [betrokkene 5] van de gemeente Zutphen Uit de door de gemeente Zutphen verstrekte historiegegevens blijkt dat de paardenkastanje sinds een ruim aantal jaren, al jaarlijks wordt gecontroleerd/geïnspecteerd. Uit gegevens van de gemeente is op te maken dat de boom gecontroleerd was in: juli 2008, opmerking: ‘Attentieboom’ augustus 2009, opmerking: ‘Attentieboom’ september 2010, opmerking: ‘Goed’ januari 2012, opmerking: ‘Risicoboom’ De laatste controle heeft plaatsgevonden op 24 februari 2015. (…) Gegevens uit 2011, 2013 & 2014 zijn niet aangereikt. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de boom in deze jaren niet zou zijn gecontroleerd. Het ontbreken van deze gegevens ligt in het gegeven dat de gemeente recent is overgegaan naar en ander boombeheersysteem, zodat deze gegevens op 28 juli niet direct voorhanden waren. De boom was in geringe mate aangetast door de Paardenkastanje bloedingsziekte. Op foto’s, genomen tijdens het hulp verlenen nadat de hoofdtak was uitgebroken, is te zien dat de takeinden (vrijwel) bladloos waren. Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als ‘risicoboom’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken. O n d e r z o e k b r e u k v l a k & t a k Een ruim aantal jaren geleden is een zijtak van deze hoofdtak afgebroken of afgezaagd. Hierdoor is een holte in de hoofdtak ontstaan welke gedeeltelijk overgroeid is. Een en ander te zien door de holte en stevige overwalling van de wond. Deze wond bevond zich aan de bovenzijde van deze hoofdtak en was niet te zien bij een visuele inspectie vanaf de grond. Tijdens de storm in oktober 2013 is een andere hoofdtak uitgebroken.

Eerste aanleg 2.1 [verweerster] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de Gemeente tekort is geschoten in haar zorgplicht betreffende het onderhoud van de boom en zodoende aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] ten gevolge van het ongeval op 16 juli 2015 heeft geleden en nog zal lijden.[22] 2.2 De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 januari 2019 [23] de gevorderde verklaring voor recht afgegeven. 2.3 De rechtbank heeft eerst weergegeven wat [verweerster] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In de kern komt het erop neer dat de Gemeente volgens haar een onaanvaardbaar risico heeft genomen door te volstaan met een visuele controle op 26 mei 2015 (rov. 3.2.). Ook het verweer van de Gemeente heeft de rechtbank de revue laten passeren. Wat de Gemeente betreft is sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en niet van onrechtmatig handelen van de Gemeente (rov. 5.2.). 2.4 Vervolgens heeft de rechtbank vooropgesteld dat hier de kelderluikfactoren[24] van belang zijn, nu [verweerster] de Gemeente verwijt een gevaarlijke situatie in stand te hebben gelaten (rov. 6.1.). 2.5 De rechtbank heeft verder aandacht geschonken aan, onder meer, het rapport van Tree-O-Logic van 24 februari 2015 (rov. 6.4.), het rapport van Boomtotaalzorg van 21 augustus 2015 (rov. 6.4. en 6.6.) en de brief van Tree-O-Logic van 29 september 2015 (rov. 6.6.). De rechtbank is daarbij in het bijzonder ingegaan op de betekenis van het begrip ‘nader onderzoek’, zoals genoemd in het rapport van Boomtotaalzorg en in de genoemde brief van Tree-O-Logic: “6.6. Uit hetgeen Boomtotaalzorg in haar onderzoeksrapport heeft opgenomen (randnummer 2.8) [randnummer 1.9 hiervoor, A-G] over de Visual Tree Assessment-methode (hierna: “VTA- methode”) maakt de rechtbank op dat bij deze visuele boominspectie – die de gemeente Zutphen hanteert ter uitvoering van de op haar rustende zorgplicht – wordt gelet op mogelijk mechanische verzwakkingen die kenbaar gemaakt worden door uitwendige symptomen. De boom wordt daarbij te voet in zijn geheel bekeken. Er zijn dan twee mogelijke uitkomsten: (1) de boom laat geen bedenkelijke symptomen zien, waarmee de controle voor de betreffende boom is beëindigd of (2) er worden schade(s), aantastingen en/of verzwakkingsymptomen geconstateerd, waarna maatregelen worden geadviseerd. Eén van de mogelijke maatregelen, is de maatregel ‘nader onderzoek’, die dient om uitsluitsel te geven of er wel/niet een vermeend verhoogd risico bestaat. Dit sluit aan bij de definitie van het begrip ‘nader onderzoek’ zoals door Tree-O-Logic desgevraagd vastgelegd in haar brief van 29 september 2015 (randnummer 2.15) [randnummer 1.16 hiervoor, A-G]. Bij het adviseren van een maatregel dient tevens de mate van urgentie van de uit te voeren maatregel te worden aangegeven, zo volgt tot slot uit de weergave van de VTA- methode door Boomtotaalzorg.” 2.6 Vervolgens heeft de rechtbank aan de hand van de verklaringen van de Gemeente en [betrokkene 2] ter comparitie in beeld gebracht welke controle [betrokkene 2] op 26 mei 2015 heeft uitgevoerd. Het komt er, volgens de Gemeente, op neer dat [betrokkene 2] in feite hetzelfde heeft gedaan als Tree-O-Logic drie maanden daarvoor: “6.7. Ter zitting is namens de gemeente Zutphen verklaard dat de controle van Tree-O- Logic op 24 februari 2015 visueel en vanaf de grond heeft plaatsgevonden, namelijk door voor de boom te staan en te kijken naar de kroon en stamvoet. De daarbij eventueel gebruikte gereedschappen zijn een houten hamer in verband met stambreukrisico om de holtes te zoeken en een prikpen om het wortelgestel te onderzoeken. Tree-O-Logic is hierin gespecialiseerd en doet dit soort controles dagelijks. Namens de gemeente Zutphen heeft [betrokkene 2] vervolgens verklaard dat de kennis van Tree-O-Logic op dit gebied groter is dan zijn eigen kennis. Hij is na de melding van [betrokkene 1] en ter uitvoering van de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel van nader onderzoek, op 26 mei 2015 gaan kijken bij de kastanjeboom. Hij heeft daarbij verkleuring in de hele kroon geconstateerd. Ook de conditie van de kastanjeboom was duidelijk verminderd ten opzichte van zowel de situatie in februari 2015 als ten opzichte van de bomen ernaast. Dat was reden om de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. Ook [betrokkene 2] heeft bij zijn controle op 26 mei 2015 een hamer en prikpen gebruikt. In feite heeft hij hetzelfde gedaan als Tree-O-Logic drie maanden daarvoor, aldus de verklaring namens de gemeente Zutphen ter zitting.” 2.7 Naar het oordeel van de rechtbank is de Gemeente tekortgeschoten in de uitoefening van haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de boom: “6.8. Daarmee is de gemeente Zutphen naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in de uitoefening van haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de kastanjeboom. Door na de visuele controle door Tree-O-Logic te volstaan met een herhaling van die eveneens puur visuele controle enkele maanden later, heeft de gemeente Zutphen immers niet gedaan wat haar was geadviseerd, namelijk nader onderzoek doen om uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of de kastanjeboom als risicoboom nu wel of niet aan nadere maatregelen zou moeten worden onderworpen. Nader onderzoek impliceert immers verder, diepgaander onderzoek om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de toestand van de boom en de gevaren die daarmee mogelijk samenhangen. Hetgeen werknemers van de gemeente Zutphen – naar eigen zeggen bovendien met minder kennis van zaken dan Tree-O-Logic – op 26 mei 2015 hebben gedaan, voldoet daar niet aan. Ook Boomtotaalzorg trekt deze conclusie: “Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als 'risicoboom ’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.” 6.9. Het was voor de gemeente Zutphen in deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet bezwaarlijk om het haar geadviseerde nader onderzoek uit te voeren (zoals zij na het ongeval wel heeft laten doen door Cobra, randnummer 2.14) [randnummer 1.14 hiervoor, A-G] of om andere veiligheidsmaatregelen te nemen, waarvan noodkap er overigens maar één is (vergelijk het antwoord van [B] op vraag 5, randnummer 2.17) [randnummer 1.18 hiervoor, A-G]. Dit nader onderzoek of het nemen van deze maatregelen lag met name in de rede vanwege de grootte van de kans dat áls de hoofdtak zou uitbreken, hierdoor ongevallen zouden ontstaan met ernstige gevolgen vanwege zowel de omvang en het gewicht van de hoofdtak als de risicovolle locatie van de kastanjeboom. Zoals al meermaals overwogen, was onder de kastanjeboom immers de opstaplocatie van de fluisterboot gesitueerd, waardoor er dagelijks grote groepen mensen niet alleen de kastanjeboom passeren, maar ook daaronder voor korte of langere tijd wachten op het aanmeren van de fluisterboot.” 2.8 Het verweer van de Gemeente dat het voor haar niet voorzienbaar was dat de onderhavige hoofdtak zou uitbreken, vindt bij de rechtbank geen genade: gelet op de aard van de door de Gemeente geschonden zorgvuldigheidsnorm is voorzienbaarheid van de concrete wijze waarop het ongeval of de schade zijn ontstaan niet vereist (rov. 6.10.). 2.9 Uit de daaropvolgende rechtsoverweging blijkt nogmaals wat voor de rechtbank de kern van de zaak is. Door binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn geen nader onderzoek te doen (naar stam- en/of takbreukrisico) heeft de Gemeente een ongeoorloofd risico in het leven geroepen: “6.11.

4.9 De Gemeente heeft op 26 mei 2015 volstaan met (wederom) slechts een visuele inspectie. Op basis daarvan heeft de Gemeente weliswaar enige actie ondernomen (de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst), maar dit was naar het oordeel van het hof te weinig. De boom was immers een risicoboom en er was sprake van een stambreukrisico naar de omvang waarvan binnen drie maanden na 24 februari 2015 nader onderzoek moest worden verricht (randnummer 1.5 hiervoor). Dat onderzoek heeft niet plaatsgevonden. Weliswaar heeft de Gemeente na de melding van [betrokkene 1], die opnieuw als serieus signaal moest worden opgevat, wederom een visuele inspectie laten uitvoeren, maar geen nadere inspectie (die verder gaat dan een visuele inspectie), terwijl dat wel was aangewezen en geadviseerd. Dat de boom na de visuele inspectie op de kaplijst voor het najaar van 2015 is geplaatst, is door [betrokkene 2] gepresenteerd als het zekere voor het onzekere nemen (“onveilig is onveilig”). In werkelijkheid was daarvan geen sprake: de inspectie door [betrokkene 2] kon gegeven de aard ervan (slechts visueel) immers geen nadere informatie over de omvang van het stambreukrisico opleveren. 4.10 Aanvullende maatregelen in het belang van het publiek waren volgens het hof dus noodzakelijk gelet op het serieuze risico op stambreuk en de daaraan verbonden aanzienlijke gevolgen. De Gemeente had bij het nemen van aanvullende maatregelen voor verschillende opties kunnen kiezen, die weliswaar niet alle even goed door het hof zijn uitgewerkt, maar uiteindelijk wel door zijn onrechtmatigheidsoordeel worden afgedekt. De Gemeente had in afwachting van het kappen in het najaar van 2015 zonder meer, ook zonder verder onderzoek te doen, kunnen kiezen voor waarschuwing van het publiek (uiteraard op voldoende effectieve wijze [60]). Dit is een maatregel die het hof in rov. 5.13. niet voor niets aanstipt. Ook het in dezelfde rechtsoverweging genoemde (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot was een optie geweest. Had de Gemeente, zonder nader onderzoek te doen, voor een dergelijke optie gekozen, dan zou haar geen maatschappelijk onzorgvuldig gedrag kunnen worden verweten (en was het ongeval van [verweerster] (waarschijnlijk) ook voorkomen). Het verbaast niet dat het hof zich vooral heeft geconcentreerd op de optie waarin de Gemeente het nader onderzoek juist wél zou hebben uitgevoerd en vervolgens op basis daarvan nadere maatregelen zou hebben getroffen. Dat nadere onderzoek was immers al in het rapport van Tree-O-Logic van 24 februari 2015 geadviseerd en had – tegen het advies in – op 26 mei 2015 nog steeds niet plaatsgevonden. Een dergelijk onderzoek had bovendien zicht gegeven op de precieze omvang van het risico op een stam- of takbreuk en op de daarbij het best passende maatregelen, zoals noodkap of snoei, al dan niet in combinatie met andere maatregelen, zoals het geven van een waarschuwing of verplaatsing van de opstapplaats van de fluisterboot. Met andere woorden: nader onderzoek vormde de beste garantie voor een op de maat van het geval gesneden benadering. Het achterwege laten daarvan is echter niet bepalend voor het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Als de Gemeente zonder nader onderzoek te doen voldoende aanvullende (veiligheids)maatregelen had getroffen, kon haar geen maatschappelijk onzorgvuldig gedrag worden verweten. 4.11 Concluderend moet het onrechtmatigheidsoordeel van het hof aldus worden gelezen dat het aangrijpingspunt voor aansprakelijkheid is dat de Gemeente heeft nagelaten om nadere (veiligheids)maatregelen te treffen – waar dat, in de gegeven omstandigheden, wel was aangewezen – en niet (primair) dat de Gemeente heeft nagelaten om nader onderzoek te verrichten. Onderdeel 1. Hof heeft grootte van de kans niet (voldoende begrijpelijk) beoordeeld 4.12 Subonderdeel 1.0 bevat een inleiding waarin de Gemeente heeft weergegeven tegen welke rechtsoverwegingen onderdeel 1 is gericht. Daarbij gaat het in de eerste plaats om rov. 5.13., waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld, omdat van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat zij passende (veiligheids)maatregelen zou treffen. De onderbouwing van het hof in rov. 5.12.-5.14. heeft de Gemeente vervolgens weergegeven in een opsomming ((i)-(vii)). Volgens de Gemeente heeft het hof met zijn oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zelfstandige betekenis heeft subonderdeel 1.0 niet. De uitwerking van deze klachten is in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 te vinden. 4.13 Ik behandel de subonderdelen 1.1 en 1.2 gezamenlijk. 4.14 In subonderdeel 1.1 betoogt de Gemeente, naar de kern, dat het hof heeft miskend dat het ook in zijn beoordeling omtrent (schending van) de gevaarzettingsnorm had moeten betrekken wat de grootte van de kans was dat het aan de situatie verbonden gevaar (in dit geval: de boom valt om door stambreuk of een van de takken breekt af) zich zou realiseren en daaruit ongevallen zouden ontstaan. Niet iedere vorm van gevaarzetting is immers onrechtmatig en niet ieder risico hoeft te worden weggenomen, aldus de Gemeente. 4.15 In subonderdeel 1.2 betoogt de Gemeente dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet onderzocht hoe groot de kans was dat zich een gevaar zou realiseren (en in het bijzonder of zich een stam- of takbreuk zou voordoen), althans het hof heeft niet onderzocht of die kans zodanig groot was dat in de gegeven omstandigheden met het oog daarop voorzorgsmaatregelen moesten worden getroffen. 4.16 Naar de kern genomen, zet de Gemeente dus erop in dat het hof geen/onvoldoende aandacht heeft besteed aan één van de vier kelderluikfactoren, namelijk de omvang van de kans op een ongeval, althans de omvang van de kans op een stambreuk of het afbreken van een (hoofd)tak (randnummer 3.3, onder (ii), hiervoor). 4.17 Dat het hof niet nader is ingegaan op de omvang van de kans op een ongeval, brengt de Gemeente in verband met een fenomeen waar feitenrechters volgens de Gemeente wel vaker last van zouden hebben, namelijk dat zij op het verkeerde been worden gezet doordat (soms, zoals ook in dit geval, ernstige) schade is opgetreden.[61] 4.18 De Gemeente betoogt verder dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm door het hof tot een te lage aansprakelijkheidsdrempel voor boomeigenaren leidt. Het hof zou met zijn aanpak, waarbij het essentiële aspect van de risico-omvang niet (kenbaar) in aanmerking is genomen, “de grenzen van de zorgvuldigheidsnorm te wijd [hebben] uitgezet”. Het gevolg hiervan is, volgens de Gemeente, een onevenwichtige risicoverdeling en een ongewenste toename van veiligheidskap.[62] 4.19 Hoewel op de wijze waarop het hof zijn oordeel heeft uitgeschreven wel het een en ander valt aan te merken – het hof is inderdaad niet expliciet op de grootte van de kans op een ongeval ingegaan, waarover later meer – gaat het betoog van de Gemeente voorbij aan de kern van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof, zoals ik dat hiervoor heb geanalyseerd (randnummers 4.5-4.11). Dat oordeel komt er op neer dat sprake was van een zodanige kans op ernstige gevolgen voor het publiek, dat zich dagelijks en op verschillende tijden onder de boom verzamelde, dat op/na 26 mei 2015 van de Gemeente nadere (veiligheids)maatregelen konden worden verwacht, in aanvulling op de maatregel om de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. 4.20 In een kelderluikafweging komen gewoonlijk vier factoren aan de orde (randnummer 3.3 hiervoor). In het bestreden arrest zijn in rov. 5.13. drie van deze factoren duidelijk benoemd.

4.53 Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de Gemeente tevergeefs zijn voorgesteld. Haar cassatieberoep moet daarom worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G --------------------------- 1 Deze feitenweergave is ontleend aan rov. 2.1. tot en met 2.18. van Rb. Gelderland 4 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:8, JA 2019/74 m.nt. F.T. Oldenhuis. In het bestreden arrest heeft het hof (in cassatie onweersproken) verwezen naar deze feitenweergave onder het kopje “3. De vaststaande feiten”, hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3428. 2 In rov. 2.2. heeft de rechtbank verwezen naar productie 1 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident 3 In rov. 2.5. heeft de rechtbank verwezen naar productie 10 van de Gemeente die gehecht is aan haar aantekeningen ten behoeve van mondelinge behandeling van 22 november 2018. 4 In rov. 2.7. heeft de rechtbank verwezen naar productie 3 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident 5 In rov. 2.8. heeft de rechtbank verwezen naar productie 2 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg en productie 3 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident van de Gemeente van 21 augustus 2018. De hier weergegeven tekst is de originele tekst uit het rapport van Boomtotaalzorg (inclusief eventuele tekstuele ongerechtigheden). Dat geldt ook voor de in de randnummers 1.10 en 1.11 geciteerde tekst uit dat rapport. Hier gaat het om pagina 6 uit het rapport. 6 Boomtotaalzorg-rapport, p. 7-8 (productie 2 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg en productie 3 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident van de Gemeente van 21 augustus 2018). 7 Boomtotaalzorg-rapport, p. 9 (productie 2 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg en productie 3 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident van de Gemeente van 21 augustus 2018). 8 In rov. 2.11. heeft de rechtbank verwezen naar productie 3 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident van de Gemeente van 21 augustus 2018. Hier gaat het om p. 2-3 uit dit rapport. 9 In rov. 2.12. heeft de rechtbank verwezen naar productie 3 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg. 10 Productie 4 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg. 11 Cobra-rapport, p. 3 (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 12 Cobra-rapport, p. 5 (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 13 Cobra-rapport, p. 6 (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 14 Cobra-rapport, p. 6 (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 15 Cobra-rapport, p. 9 (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 16 Cobra-rapport, p. 9 (slot) (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 17 Cobra-rapport, p.10 (productie 5 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg). 18 In rov. 2.15. heeft de rechtbank verwezen naar productie 6a bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg. 19 In rov. 2.15. heeft de rechtbank verwezen naar productie 6b respectievelijk 6c bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg, alsmede naar productie 5 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident van de Gemeente van 21 augustus 2018. 20 In rov. 2.16. heeft de rechtbank verwezen naar productie 7 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg. 21 In rov. 2.17. heeft de rechtbank verwezen naar productie 8 bij de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg, alsmede naar productie 6 bij het verweerschrift, tevens verweer in het incident van de Gemeente van 21 augustus 2018. De hier weergegeven tekst is de originele tekst uit het rapport van [B] (inclusief eventuele tekstuele ongerechtigheden). 22 Deze korte weergave van de vordering van [verweerster] is gebaseerd op de in cassatie niet bestreden rov. 4.1. van het bestreden arrest. [verweerster] heeft ook nog in incident een voorschot gevraagd op de uiteindelijke schadevergoeding. Dat is door de rechtbank afgewezen. Nu (de beslissing in) het incident in cassatie niet meer aan de orde is, laat ik dit hier verder onbesproken. 23 Rb. Gelderland 4 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:8, JA 2019/74 m.nt. F.T. Oldenhuis. 24 De factoren die voor het eerst zijn aangeduid in het zogenoemde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten). 25 Zie over (onrechtmatige) gevaarzetting onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 58-59, C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, nrs. 203 e.v., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 47 e.v. (S.D. Lindenbergh), A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 23 e.v., K.J.O. Jansen, Informatieplichten, diss., Deventer: Kluwer 2012, p. 387 e.v., C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen (Mon. BW B45), Deventer: Kluwer, nr. 21 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Gevaarzetting en risicoverhoging’, WPNR 6620 (2005), p. 364 e.v. 26 Deze ‘basisnorm’ is te vinden in HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2266 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1988/393 m.nt. W.C.L. van der Grinten en VR 1988/77 m.nt. A.J.O. van Wassenaer van Catwijck (Bushalte), rov. 3.2. Overigens is in gevaarzettingssituaties soms het pleit al beslecht met de schending van een specifieke geschreven veiligheidsnorm. Dan komen we niet toe aan beoordeling onder de noemer van de maatschappelijke zorgvuldigheid. Deze optie kan hier verder onbesproken blijven. 27 Naar het bekende Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten) waarover onder veel meer E.G.D. van Dungen en I. Giesen, ‘Het Kelderluik-arrest: van niet zo revolutionair naar niet meer weg te denken’, RM Themis 2018/2, p. 67 e.v. 28 Zie in eerste instantie HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik) en later bijvoorbeeld ook, zij het in verschillende formuleringen, HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekster en Ars Aequi 2004, p. 866 e.v. m.nt. T. Hartlief (Jetblast), rov. 3.4.1, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3, HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366 (Bon Futuro), rov. 3.4 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier, JA 2017/5 m.nt. F.T. Oldenhuis en AB 2018/369 m.nt. G.A. van der Veen en A.H.J. Hofman (Stroomkabel), rov. 3.5.3. Zie over de verschillende formuleringen waarvan Uw Raad zich bedient K.J.O. Jansen, ‘Hoe luiden de kelderluikfactoren?’, NTBR 2018/14, p. 99-101. 29 Respectievelijk HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom, rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, rov. 3.3.2. 30 Niet voor niets wordt wel op een zekere vanzelfsprekendheid (common sense) van de factoren en de weging daarvan gewezen. Zie bijvoorbeeld G.E. van Maanen, ‘De Nederlandse kelderluikarresten. Al meer dan honderd jaar – rechtseconomisch (!) – op de goede weg in Europa!’, NTBR 2008/5, p. 49 en K.J.O. Jansen, ‘Hoe luiden de kelderluikfactoren?’, NTBR 2018/14, p. 99. Bij bespreking van de weging van de kelderluikfactoren wordt wel het beeld gebruikt van communicerende vaten. Zie bijvoorbeeld P-G Hartkamp in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AO4224) voor HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekster en Ars Aequi 2004, p. 866 e.v. m.nt. T.

Deze tak zat boven de nu uitgebroken hoofdtak. Hiervan was nog een schuin afgebroken takstomp aanwezig. Het hout van deze takstomp was niet ingerot, noch de stam, ter plekke. Deze takbreuk is niet van invloed geweest op de actuele takbreuk. Na het uitbreken van de hoofdtak bleek dat het hout, aan de binnenzijde, rond de holte aan één zijde verkleurd was. Dit duidt erop dat dit deel van het hout al eerder ingescheurd heeft moeten zijn. Aan de buitenzijde is deze scheur niet waarneembaar. Bij het ‘in elkaar passen’ van de uitgebroken tak op het breukvlak van de achtergebleven takstomp, was een kleine, wat oudere inscheuring te zien. Deze zat aan de bovenzijde van de hoofdtak, t.h.v. de jonge zijtak en was vanaf de grond visueel niet waarneembaar. Deze kleine scheur zal, gezien de houtverkleuring, ontstaan zijn tijdens de storm van okt. 2013. B o o m b e e l d Bij het bekijken van Google Earth ‘Streetview’ (Afbeelding 2) is te zien dat de recent uitgebroken hoofdtak aan het ‘uitbuigen’ was. Hieruit zou afgeleid hebben kunnen worden dat de mechanische belasting van de tak hoog was. Anderzijds komt een dergelijk beeld van het ontwikkelen van een ‘nevenkroon’ vaker voor bij dit type paardenkastanjes (‘Baumannii’). (…)”[6] 1.11 Boomtotaalzorg heeft in hoofdstuk 4 ‘Conclusie’ het volgende opgenomen: “Het uitbreken van de hoofdtak uit de paardenkastanje in Zutphen lijkt te wijten te zijn aan een combinatie van factoren. In hoofdzaak zal de afname van houtsterkte hierbij van doorslaggevende rol zijn geweest. Voor een ondergeschikte rol is dit het gevolg van de holte. Voor een groter deel is dit te wijten aan het sterkteafname als gevolg van de paardenkastanje bloedingsziekte welke een uiterst grillig verloop kent en per paardenkastanje sterk verschilt van een andere. Gelet op de inwendige verkleuringverkleuring is de tak enigszins getordeerd. Waarschijnlijk tijdens de oktober storm van 2013. Hierdoor is het omringende hout rond de holte (‘Restwand’) van binnenuit verder gaan inscheuren. Ondanks dat oude(re) bomen een verhoogd risico (kunnen) herbergen, was het uitbreken van de hoofdtak niet voorzienbaar, gelet op de niet visueel waarneembare ‘gebreken’ vanaf het maaiveld tijdens de laatst gehouden boomcontrole. Gezien de aangeleverde documenten van de gemeente met de historie van de uitgevoerde boomveiligheidscontroles, zien wij geen reden om aan te nemen dat de gemeente Zutphen nalatig is geweest in haar boomonderhoud en boomcontroles. (…)”[7] 1.12 In zijn ‘Rapport van expertise’ van 2 september 2015 heeft [betrokkene 3] met verwijzing naar het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg het volgende – voor zover van belang – vermeld: “(…) Vanaf 2008 voert een deskundig bedrijf in opdracht van de gemeente periodiek een boomveiligheidscontrole uit. De laatste keer gebeurde dit op 24 februari 2015 en daarbij werd de boom als "risicoboom" beoordeeld met als geadviseerde beheermaatregel: "nader onderzoek, stambreukrisico". De bomen lijden aan de kastanjebloedingsziekte en lichte zwamvorming die de vitaliteit enigszins beperken. De gemeente heeft daarom in juni 2015 een 2e visuele controle verricht en plande een derde voor het najaar. (…) Ter voldoening aan de zorgplicht laat de gemeente het bomenbestand periodiek controleren. De controles van 2008, 2009, 2010 en 2012 zijn overgelegd aan de boomdeskundige. In de tussenliggende jaren werden ook controles uitgevoerd, maar deze zijn in een afwijkend registratiesysteem opgenomen en waren nog niet beschikbaar voor inzage. (…) Aldaar [de gemeentewerf, A-G] hebben wij deze onderzocht. De afgebroken tak was oostwaarts gericht en had een mindere bladbezetting. Het gewicht was daardoor relatief beperkt. Inwendig troffen wij een holte aan, maar die was van buitenaf bij de gebruikelijk inspecties vanaf het maaiveld niet zichtbaar. De oorzaak is een afgenomen houtsterkte als gevolg van de bloedingziekte en een inscheuring als gevolg van een eerdere storm. (…) Ter voldoening aan de zorgplicht laat de gemeente het bomenbestand jaarlijks controleren. Risicobomen worden daarna extra gevolgd. De gemeente heeft de paardenkastanje ongeveer een maand voorafgaand aan de takbreuk nog gecontroleerd en visueel in orde bevonden. (…)”[8] 1.13 Achmea heeft namens de Gemeente bij brief van 14 september 2015 aansprakelijkheid van de hand gewezen. In deze brief aan [verweerster] staat, voor zover in cassatie relevant, het volgende vermeld: “(…) In het expertiserapport kunnen wij lezen dat de gemeente de betreffende boom op 24 februari 2015 voor het laatst heeft gecontroleerd. De betreffende boom werd toen risicoboom beoordeeld met als geadviseerde beheermaatregel: nader onderzoek, stambreukrisico. De gemeente heeft daarom in juni 2015 een tweede visuele controle verricht en een derde gepland voor het najaar. Een afschrift van het expertiserapport treft u bijgaand aan. Gelet op het bovenstaande zijn wij van mening dat de gemeente niet nalatig is geweest. De gemeente heeft haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de boom op voldoende wijze uitgevoerd. Dat de betreffende tak alsnog uit de boom viel was door de gemeente niet te voorzien waardoor zij hiervoor geen maatregelen had kunnen treffen. Wij betreuren het ongeval dat u is overkomen maar dienen op grond van het bovenstaande de aansprakelijkheid van de gemeente af te wijzen. (…)”[9] 1.14 De belangenbehartiger van [verweerster] heeft bij brief van 21 september 2015 aan Achmea in reactie op de afwijzing van aansprakelijkheid het volgende – voor zover relevant – geschreven: “(…) Bij de laatste controle op 24 februari 2015 wordt de boom nogmaals als “risicoboom” aangemerkt met daarbij een aantal constateringen die duidelijk maken dat het er met de betreffende boom niet goed voor staat. Men adviseert nader onderzoek onder vermelding van “stambreukrisico” met een urgentie van minder dan 3 maanden. Deze beheermaatregel wordt echter niet genomen. In juni 2015 zou nog een visuele inspectie hebben plaatsgevonden. Gegevens daarover ontbreken. Een visuele inspectie, zo die al heeft plaatsgevonden, is echter geen nader onderzoek zoals bij de laatste inspectie op 24 februari 2015 is bedoeld. Nader onderzoek impliceert het verdere onderzoeken om “echt” duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de toestand van de boom en de gevaren die daarmee mogelijk samenhangen. Nu dit voorgeschreven onderzoek is nagelaten, heeft de gemeente welbewust het risico genomen dat de boom zou kunnen omvallen/takken zouden kunnen afbreken. Een beroep op onwetendheid past hier niet. Daarnaast was visueel al duidelijk dat de conditie van de boom slecht was. Er was sprake van verminderde bladgroei, was de boom zichtbaar aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte, was het boombeeld afwijkend, waren er de afgelopen jaren 2 x eerder (grote) takken uitgevallen en was de aanwezige holte zichtbaar, nu daarvan melding wordt gemaakt in de rapportage van februari 2015. Deze feiten an sich leveren een dringende reden op om een verdergaand onderzoek dan slechts een visuele inspectie uit te voeren. (…)”[10] 1.15 Als bijlage bij voornoemde brief heeft de belangenbehartiger van [verweerster] meegezonden het rapport van nader onderzoek, getiteld ‘Tien paardenkastanjes Rijkenhage Zutphen’ dat in opdracht van de Gemeente op 13 augustus 2015 is opgesteld door Cobra Boomadviseurs B.V. (hierna: ‘Cobra’).

Dat de gemeente Zutphen op 26 mei 2015 wél heeft besloten tot plaatsing van de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 was niet het resultaat van het haar geadviseerde nader onderzoek, maar van de tijdens die – in plaats daarvan – puur visuele controle geconstateerde verkleuring in de hele kroon en de duidelijke vermindering van de conditie van de kastanjeboom ten opzichte van zowel de situatie in februari 2015 als ten opzichte van de bomen ernaast. Door op 26 mei 2015, althans binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn, geen nader onderzoek (naar stambreuk- noch naar takbreukrisico) te doen, heeft de gemeente Zutphen een ongeoorloofd risico in het leven geroepen. Dat risico hield in dat (in combinatie met) mogelijke ándere factoren dan voornoemde verkleuring en verminderde conditie – die uit nader onderzoek zouden kunnen zijn gebleken – de kastanjeboom een gevaar oplevert voor de daaronder dagelijks wachtende grote groepen mensen. Dat is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.” 2.10 De rechtbank heeft voldoende aannemelijk geacht dat [verweerster] het haar overkomen letsel niet zou hebben opgelopen indien de Gemeente dat nader onderzoek had ingesteld op 26 mei 2015, althans binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn. Daarmee is een condicio sine qua non-verband tussen het nalaten van de Gemeente en de door [verweerster] geleden schade gegeven (rov. 6.12.). 2.11 De rechtbank heeft aldus de vorderingen van [verweerster] toegewezen (rov. 6.13. en het dictum). Hoger beroep 2.12 De Gemeente is bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 januari 2019. 2.13 Bij arrest van 28 april 2020 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank echter bekrachtigd. 2.14 Het hof heeft eerst gememoreerd welk verwijt [verweerster] de Gemeente heeft gemaakt: “5.2. [verweerster] heeft de Gemeente (als eigenaar van de boom) op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door het ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Kern van haar verwijt is dat de Gemeente in de periode voorafgaand aan het ongeval onvoldoende zorg heeft betracht bij het onderhoud en de controle van de boom, en aldus een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen die zich uiteindelijk ook heeft verwezenlijkt.” 2.15 Vervolgens heeft het hof het toepasselijke gevaarzettingsregime weergegeven: “5.4. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente in de gegeven omstandigheden in strijd heeft gehandeld met een zorgplicht jegens [verweerster] zijn de kelderluikcriteria maatgevend (Hoge Raad 28 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:47). Deze criteria houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.” 2.16 Daarna heeft het hof in beeld gebracht wanneer de boom is geïnspecteerd en welke resultaten dat heeft opgeleverd, waarbij het hof onder meer aandacht heeft besteed aan de bevindingen van Boomtotaalzorg, Tree-O-Logic en van de Gemeente (in de persoon van [betrokkene 2]): “5.5. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) van Boomtotaalzorg heeft in opdracht van de Gemeente het rapport ‘Expertise takbreuk Zutphen’ opgesteld. In dat rapport (van 21 augustus 2015) heeft hij de zojuist genoemde zorgplicht als volgt omschreven (zie inleidende dagvaarding, productie 2, op p. 6): “Gelet op de leeftijd van de boom, de standplaats en gebruik van de openbare ruimte rond de boom en onder de boomkroon, was hier sprake van een situatie met een verhoogd risico. Dit was door de gemeente Zutphen bekend waardoor de boom, in het kader van de ‘Wettelijke zorgplicht’ dan ook al een ruim aantal jaren werd geïnspecteerd/gecontroleerd (…).” 5.6. In de periode 2008-2010 werd de boom inderdaad jaarlijks geïnspecteerd, maar over een eventuele controle in 2011 is niets bekend. Begin 2012 is de boom weer gecontroleerd. Toen is hij voor het eerst aangemerkt als ‘risicoboom’, dat wil zeggen een boom die een zichtbaar gebrek heeft dat op het moment van inspectie al een verhoogd risico vormt. Niet bekend is waarom de boom destijds als risicoboom is aangemerkt. Onbekend is ook welke acties op dat moment nodig werden geacht om het verhoogde risico weg te nemen en wat de urgentie daarvan was. 5.7. Hoewel [betrokkene 4] het in zijn rapport (op p. 7) nog “onwaarschijnlijk” achtte dat er in 2013 en 2014 geen inspectie zou hebben plaatsgevonden, staat inmiddels vast dat de boom in die jaren niet is gecontroleerd (zie de laatste zin van rechtsoverweging 2.3. van het vonnis van de rechtbank). De eerstvolgende controle vond pas plaats op 24 februari 2015 (ruim vijf maanden vóór het ongeval). [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]) van boomtechnisch onderzoeks- en adviesbureau Tree-O-Logic heeft de boom toen geïnspecteerd conform de zogeheten VTA- methode. Deze methode behelst een visuele controle vanaf het maaiveld waarbij wordt gelet op mogelijke uiterlijke kenmerken van aantastingen, schades en/of zwakheden waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij een risico/gevaar opleveren voor de directe omgeving van de boom. De bij deze inspectie eventueel te gebruiken gereedschappen zijn een houten hamer en een prikstok om het stambreukrisico respectievelijk het wortelgestel te onderzoeken. In zijn verslag naar aanleiding van die inspectie (zie memorie van antwoord, productie 3) schrijft [betrokkene 6] onder meer het volgende: “Conditie: matig (verminderde groeikracht, (te) geringe scheutlengte ontwikkeling, knop- e/o bladbezetting) Kroon: Geen opm. Stam: Holte; Inrotting; Vruchtlichamen (zwammen) Stamvoet: Geen opm. Hout- en wortelrot; Zadelzwam Ziekte en aantastingen: Kastanjebloedingsziekte” Op grond van deze waargenomen aantastingen/schades/zwakheden heeft [betrokkene 6] de boom aangemerkt als risicoboom met een te verwachten levensduur van minder dan vijf jaar. In zijn rapportage adviseert hij ook een beheermaatregel: “Nader onderzoek; stambreuk risico.” Zo’n nader onderzoek wordt volgens directeur [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) van Tree-O-Logic geadviseerd wanneer een visuele beoordeling alleen niet volstaat om aan te geven in hoeverre een boom verzwakt is en of daardoor bepaalde veiligheidsgrenzen zijn overschreden (zie inleidende dagvaarding, productie 6c). 5.8. Naar aanleiding van de resultaten van het inspectierapport van Tree-O-Logic heeft [betrokkene 2] (werkleider Groen van de Gemeente, hierna: [betrokkene 2]) de boom in april 2015 visueel geïnspecteerd met behulp van een prikstok en hamer. Volgens hem was er toen “geen aanleiding om een kapvergunning aan te vragen” en waren er bovendien “geen aanvullende maatregelen nodig om de veiligheid rond de boom te kunnen garanderen” (zie zijn verklaring van 17 april 2019, overgelegd bij memorie van grieven, productie 1, bijlage 3).

Dat geldt in de eerste plaats voor de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn: de boom was gelegen op een erg drukke publieke locatie en in de zomermaanden verzamelden zich dagelijks (en op verschillende tijdstippen) tientallen mensen onder de boom die zich, bij gebreke van een waarschuwing, onvoldoende bewust zullen geweest van het gevaar dat schuilde in hun aanwezigheid onder de boom. Dat geldt in de tweede plaats voor de aard en ernst van de gevolgen van een ongeval wanneer het gevaar (in dit geval het omvallen van de boom of het afbreken van een deel ervan) zich zou realiseren: de gevolgen daarvan zouden aanzienlijk zijn (zoals in dit geval: letselschade). En dat geldt in de derde plaats ook voor de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen. Het hof heeft in rov. 5.13. niet alleen de mogelijkheid van noodkap genoemd, maar ook minder vergaande maatregelen als het geven van een waarschuwing voor het gevaar en een (tijdelijke) verplaatsing van de opstaplocatie van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom het nemen van dergelijke maatregelen in de gegeven omstandigheden praktisch of financieel bezwaarlijk was. 4.21 Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat het hof bij zijn afweging geen expliciete aandacht heeft geschonken aan de omvang van de kans op een ongeval door een stam- of takbreuk. Dat is uiteraard minder gelukkig. Het was beter geweest als het hof ook deze kelderluikfactor nadrukkelijker in zijn onrechtmatigheidsoordeel had laten terugkomen. Het is daarom ook te begrijpen dat de Gemeente juist op dit punt klachten formuleert. Wat mij betreft is echter goed verklaarbaar wáárom het hof niet explicieter op de grootte van de kans is ingegaan en blijkt voldoende duidelijk uit het onrechtmatigheidsoordeel dat het hof wel degelijk ook deze kelderluikfactor in zijn beoordeling heeft betrokken. Ik meen dan ook dat het onrechtmatigheidsoordeel in stand kan blijven. Ik licht dit als volgt toe. 4.22 Ten eerste is het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet gebaseerd op een bepaalde uit rapporten of nader onderzoek gebleken omvang van de kans op een stam- of takbreuk. Dat nadere onderzoek heeft de Gemeente immers niet laten uitvoeren. Het oordeel is (daarom) gebaseerd op een in de omstandigheden van het geval door de Gemeente serieus te nemen kans op ernstige gevolgen voor het publiek. Ten tweede kan uit het bestreden arrest worden afgeleid dat het hof de omvang van die kans wel degelijk in zijn beoordeling heeft meegenomen en bovendien voldoende groot heeft geacht: het oordeel van het hof komt er namelijk op neer dat sprake was van een zodanige kans op ernstige gevolgen voor het publiek dat op/na 26 mei 2015 van de Gemeente nadere (veiligheids)maatregelen konden worden verwacht, in aanvulling op de maatregel om de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. Het hof had het ook anders kunnen zeggen, namelijk in de in gevaarzettingszaken vaker door Uw Raad gebruikte woorden, dat sprake was van een zodanige mate van waarschijnlijkheid dat de Gemeente zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dit gedrag had moeten onthouden.[63] Kortom, de kans op een ongeval was naar het oordeel van het hof groot genoeg om nadere (veiligheids)maatregelen te rechtvaardigen. Dat de precieze omvang van die kans geen nadere aanduiding heeft gekregen, kan het hof moeilijk worden verweten. Op de precieze omvang daarvan had alleen nader onderzoek zicht kunnen geven en dat heeft de Gemeente juist nagelaten te laten uitvoeren. 4.23 Tegen deze achtergrond valt ook te begrijpen dat het hof in rov. 5.13. niet expliciet is ingegaan op de mogelijkheid dat, als de Gemeente het nadere onderzoek wél had laten verrichten, dit had opgeleverd dat de omvang van het risico op een stam- of takbreuk gering was en op dat moment dus géén nadere, acute maatregelen zouden zijn vereist. Dat staat immers haaks op waar het hof blijkens zijn onrechtmatigheidsoordeel juist van uitging: er is een voldoende groot en daarom een door de Gemeente serieus te nemen risico op een ongeval. Bovendien hoefde het hof, gelet op de voor hem beschikbare informatie, ook niet werkelijk rekening te houden met het scenario dat het nadere onderzoek niets zou opleveren. Er is midden in de zomer, bij normale weersomstandigheden, een grote tak van de boom afgebroken. Het is niet aannemelijk dat een expert op het gebied van bomen(onderhoud) bij het doen van adequaat nader onderzoek niet zou hebben opgemerkt dat de boom/tak – zoals alle eerdere rapporten ook indiceerden – zeer zwak is en dus een acuut veiligheidsrisico meebracht voor het publiek dat zich dagelijks onder de boom/tak begaf. 4.24 Anders dan de Gemeente betoogt, heeft het hof in zijn onrechtmatigheidsoordeel ook niet miskend dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar, tot maatregelen verplicht. In de redenering van het hof ligt immers besloten dat het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verantwoord was dat de Gemeente het – in dit geval serieus te nemen – risico op een ongeval of een stambreuk of takbreuk aanvaardde. Die omstandigheden gaven wel degelijk aanleiding voor het treffen van aanvullende (veiligheids)maatregelen in aanvulling op plaatsing op de kaplijst voor het najaar van 2015, want: (i) de boom werd bij eerdere inspecties en door geraadpleegde deskundigen aangeduid als een risicoboom en een boom met een verhoogd risico, (ii) de Gemeente werd geadviseerd om nader onderzoek te verrichten naar de omvang van het risico op een stambreuk, welk nadere onderzoek de Gemeente niet heeft uitgevoerd, (iii) de boom was gelegen op een drukke publieke locatie, (iv) er schuilde een gevaar in de aanwezigheid van het publiek onder de boom, waarop het publiek (bij gebreke van een waarschuwing) niet bedacht zal zijn geweest, (v) als dat gevaar zich zou realiseren (de boom valt om of een tak breekt af) zouden de gevolgen daarvan voor het publiek aanzienlijk zijn en (vi) de boom was, zo bleek uit wél uitgevoerd (visueel) onderzoek, in korte tijd verder verslechterd. Bij deze stand van zaken – die in de verste verte niet doorsnee is of zich op elke hoek van de straat voordoet – valt moeilijk te begrijpen dat de Gemeente het hof verwijt dat het eigenlijk heeft geoordeeld dat iedere kans op schade, ieder gevaar, haar tot maatregelen zou verplichten. 4.25 Evenmin overtuigend is het betoog van de Gemeente dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm door het hof tot een te lage aansprakelijkheidsdrempel voor boomeigenaren leidt (randnummer 4.18 hiervoor). Dit is een nogal overdreven conclusie. Van een (te) lage aansprakelijkheidsdrempel of een onevenwichtige risicoverdeling is geen sprake. Het oordeel van het hof is gebaseerd op en ook beperkt tot de bijzondere omstandigheden van dit geval en wordt, zo heb ik hiervoor uiteengezet, daardoor ook gerechtvaardigd. Dat betekent nog niet dat boomeigenaren in veel andere gevallen ook aansprakelijk zullen zijn of dat zij sneller aansprakelijk zijn dan voorheen het geval was. Het oordeel van het hof valt bovendien niet uit de toon bij andere rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid voor schade door bomen (randnummers 3.14-3.17 hiervoor). Het oordeel van het hof als zodanig geeft boomeigenaren in het algemeen en overheden in het bijzonder namelijk geen aanleiding om veel vaker dan tot nu toe gebeurt tot veiligheidskap over te gaan. Als het overheden al ergens aanleiding toe zou geven, is dat het waarborgen dat het ‘nader onderzoek’ waartoe door hen zelf geïnitieerde boominspecties aanleiding kunnen geven, daadwerkelijk (en voldoende tijdig) plaatsvindt, opdat ook eventuele bij de specifieke omstandigheden van het geval passende vervolgmaatregelen kunnen worden genomen. Dat lijkt mij geen bezwaarlijke, maar juist een goede ontwikkeling.

Hartlief (Jetblast), randnummer 12. 31 Zie bijvoorbeeld HR 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4257 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1982/567 m.nt. C.J.H. Brunner (Bloedprik), rov. 3, HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4 en 3.6, HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1766 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1995/730 (RZG/Koetje), rov. 3.3 en HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. 32 Zie HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4, HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes), rov. 4.1, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. 33 Zie bijvoorbeeld HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. 34 In het kader van de weging van de kelderluikfactoren gaat het dus niet om een ‘mechanische toepassing’. Dat het gevaar met ‘eenvoudige niet kostbare middelen’ had kunnen worden voorkomen, betekent nog niet dat het betreffende gedrag onrechtmatig was. Zie T. Hartlief, ‘Vooruitgang in het recht’, RM Themis 2019, p. 21, noot bij het Jetblast-arrest (HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekster), Ars Aequi 2004, p. 868 en eerder ook al de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2010:BL3262) voor HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, NJ 2015/343 m.nt. T. Hartlief en JOR 2010/295 m.nt. B.P.M. van Ravels (Vuurwerkramp Enschede), randnummer 9.10.2. 35 Zie onder meer HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0300 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1992/622 m.nt. C.J.H. Brunner (Natrappen), rov. 3, HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2679, NJ 2003/718 m.nt. C.J.H. Brunner (Witmarsumer Merke), rov. 3.6, HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2680, NJ 2003/719 m.nt. C.J.H. Brunner (Schaatsongeval), rov. 3.7 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1239, NJ 2004/238 (Midgetgolf), rov. 3.3. 36 Zie in het bijzonder HR 20 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9426 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1986/780 (Speelse duw), HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2266 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1988/393 m.nt. W.C.L. van der Grinten en VR 1988/77 m.nt. A.J.O. van Wassenaer van Catwijck (Bushalte), HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863, VR 1991/154 m.nt. H.A. Bouman (Surfplank) en HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes). 37 Zie HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2679, NJ 2003/718 m.nt. C.J.H. Brunner (Witmarsumer Merke), rov. 3.6, HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2680, NJ 2003/719 m.nt. C.J.H. Brunner (Schaatsongeval), rov. 3.7 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1239, NJ 2004/238 (Midgetgolf), rov. 3.3 38 Vergelijk de NJ-noot van Jac. Hijma bij HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes), nr. 8. 39 Zie onder meer HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, NJ 2001/663 (PTT Post/[…]), rov. 3.5.2, HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, NJ 2005/460 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Multivac-machine), rov. 3.3.2 en HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519, NJ 2015/182 m.nt. T. Hartlief (Pelowski/Vernooy Transport en BTS), rov. 3.5.3. 40 HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. 41 Of daarmee een nieuwe kelderluikfactor is aangeduid, zoals K.J.O. Jansen, ‘Hoe luiden de kelderluikfactoren?’, NTBR 2018/14, p. 99-100 en B.M. Paijmans, ‘Vallen en uitglijden’ (g)een slippery slope?’, VR 2021/1, p. 5 suggereren, is de vraag. Men kan het ook opvatten als het benadrukken van het belang van de context die in eerdere rechtspraak reeds relevant is gebleken. 42 Zo mag worden aangenomen dat de zaak van de Verhuizende zusjes (HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné) anders was afgelopen wanneer geen sprake was van een onervaren zusje maar van een professionele verhuizer. Zie bijvoorbeeld Jac. Hijma in zijn NJ-noot bij het arrest, nr. 5. 43 Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 8 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0663, NJ 1990/778 m.nt. C.J.H. Brunner (Lars Ruröde). 44 Zie bijvoorbeeld HR 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4257 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1982/567 m.nt. C.J.H. Brunner (Bloedprik), rov. 3, HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1766 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1995/730 (RZG/Koetje), rov. 3.3 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier, JA 2017/5 m.nt. F.T. Oldenhuis en AB 2018/369 m.nt. G.A. van der Veen en A.H.J. Hofman (Stroomkabel), rov. 3.7.2. 45 Zie bijvoorbeeld HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4 en 3.6 en HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3. 46 HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3. 47 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.4. 48 Ongelukkig genoeg wordt de categorie van de ongelukjes in de particuliere sfeer ook wel aangeduid als die van de ongelukkige samenloop van omstandigheden. Het oordeel dat sprake is van een ‘osvo’ (nul op het rekest) komen we in de rechtspraak zeker in de sfeer van de ongelukjes in de particuliere sfeer tegen, maar bijvoorbeeld ook bij sport- en spelongevallen, bij toepassing van art. 7:658 BW en zelfs daarbuiten. Bovendien is ook bij ongelukjes in de particuliere sfeer soms wel degelijk aansprakelijkheid aan de orde. Van een ‘osvo’ is dan dus geen sprake. 49 Zie mijn noot bij het Jetblast-arrest (HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekster), Ars Aequi 2004, p. 868 en verder onder meer de NJ-noot van Jac. Hijma bij HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes), nrs. 3 en 4. 50 Ook art. 6:174 BW kan niet worden ingeroepen, omdat een boom geen opstal is, zoals in de feitenrechtspraak nog steeds met enige regelmaat moet worden uitgelegd. Zie bijvoorbeeld hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:44, JA 2015/39 m.nt. F.T.

Dit onderzoek had betrekking op de conditie van de overige tien bomen in de nabije omgeving. In het ‘Cobra-rapport’ staat, voor zover relevant, het volgende vermeld: “(…) Aanleiding en doel De paardenkastanjes aan Rijkenhage in Zutphen vertonen conditioneel een wisselend beeld. Waar de ene nog redelijk oogt, zijn er exemplaren die door de aantasting met paardenkastanjebloedingsziekte een slechte conditie hebben. Recent is uit een van de betreffende bomen een tak gebroken. Het doel van onze inspectie is het vastleggen van de gebreken die bij de paardenkastanjes zichtbaar zijn en het bepalen van de risico's hiervan voor de directe omgeving van de bomen. (…)”[11] Uit het Cobra-rapport volgt dat van de tien onderzochte bomen er zes een sterk verminderde en drie een verminderde conditie kennen. Daarin is daarnaast nog opgenomen: “(…) Teruglopende conditie Bij drie bomen is duidelijk te zien dat de conditie terugloopt (…). Bovenin de kroon is het blad klein, slap en licht van kleur. Dit beeld is waarschijnlijk versterkt door de droge omstandigheden van de afgelopen maanden. (…)”[12] Ten aanzien van de hiervoor bedoelde negen bomen met een (sterk) verminderde conditie staat verderop in het Cobra-rapport nog het volgende opgenomen: “(…) De andere bomen zijn matig of ernstig aangetast. Hierbij zijn bloedingen, scheuren of afgestorven bast over de gehele stam aanwezig (…). Bij diverse bomen zijn ook scheuren in de gesteltakken aanwezig, wat een verhoogde kans op takbreuk met zich meebrengt (…). Als er scheuren in gesteltakken aanwezig zijn, dan is dit in bijlage 2 per boom vermeld. (…)”[13] Uit het rapport volgt dat alle bomen in het projectgebied zijn aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte, die zichtbaar wordt wanneer pleksgewijs de bast afsterft, hetgeen gepaard gaat met zogenoemde bloedingen. Daarnaast is in het rapport nog het volgende vermeld: “(…) Na de infectie drogen ook het achterliggende spint- en kernhout uit en wordt de structuur hiervan bros. De aantasting wordt vaak gevolgd door secundaire schimmelaantastingen. Er ontstaat dan een verhoogde kans op stam- of takbreuk en de boom of boomdelen sterven af. (…)”[14] Uit het Cobra-rapport volgt tot slot dat bij ‘Boom 8’ door de aanwezigheid van zwamaantasting er een direct verhoogd risico op takbreuk is. De conclusie van het Cobra-rapport is dat bij zeven bomen gebreken voor een verhoogde kans op stam- of takbreuk zorgen en dat er maatregelen moeten worden genomen om het risico voor de omgeving te verminderen.[15] Deze maatregelen moeten direct worden uitgevoerd.[16] Het advies van Cobra is onder andere om een drietal bomen direct te verwijderen, nu deze een verhoogd risico voor de omgeving vormen, en een tweetal bomen eveneens te verwijderen. Indien de Gemeente deze bomen toch zou willen handhaven, zouden ze volgens Cobra ingrijpend moeten worden gesnoeid.[17] 1.16 Achmea heeft bij brief van 16 november 2015, in reactie op de brief van de belangenbehartiger van [verweerster], de betwisting van de aansprakelijkheid van de Gemeente gehandhaafd.[18] Achmea heeft daarbij zowel een aanvullende, ongedateerde, notitie van [betrokkene 3] als een brief van 29 september 2015 van Tree-O-Logic gevoegd. In laatstgenoemde brief heeft Tree-O-Logic de begrippen ‘urgentie binnen 3 maanden’ en ‘nader onderzoek’ als volgt gedefinieerd: “(…) - Bij een vanuit de boomveiligheidscontrole geadviseerde urgentie “binnen 3 maanden”, wordt bedoeld binnen 3 maanden na oplevering van het geïnspecteerde deelgebied. Immers pas op dat moment kan de gemeente beschikken over de geïnspecteerde data en adviezen. Voorwaarde is dat de inspectie in het gebied aaneengesloten en zonder onderbreking wordt uitgevoerd. Maatregelen met de urgentie “acuut” worden direct aan de gemeente gemeld. - Met het begrip “nader onderzoek” wordt bedoeld: wanneer alleen een visuele beoordeling niet volstaat om aan te geven in hoeverre een boom verzwakt is en of daardoor bepaalde veiligheidsgrenzen zijn overschreden, dienen de delen van de boom die verdacht zijn nader onderzocht te worden. (…)”[19] 1.17 De belangenbehartiger van [verweerster] heeft vervolgens bij brief van 19 januari 2016 aan Achmea het volgende geschreven: “(…) Op 24 februari 2015 is een controle verricht door [Tree-O-Logic, A-G]. Bij deze controle wordt vastgesteld dat de boom een matige conditie had en dat er onder meer sprake was van de kastanjebloedingsziekte en zwamvorming. Men acht om die reden een nader onderzoek geïndiceerd binnen 3 maanden. Vervolgens zou volgens zeggen van de gemeente eind mei een visuele inspectie door 2 ervaren medewerkers van de gemeente hebben plaatsgevonden. De gegevens met betrekking tot dit onderzoek ontbreken. Van belang is te weten wie dit onderzoek hebben gedaan, wat hun kwalificaties zijn en op welke wijze zij de visuele inspectie hebben verricht. Mocht u bij uw standpunt blijven, dan zou ik graag deze gegevens tegemoet zien. Belangrijk is dat het onderzoek in mei opnieuw een visuele inspectie was en derhalve niets meer of minder dan het onderzoek in februari 2015, terwijl nader onderzoek was voorgeschreven. Daarmee heeft de gemeente niet gedaan wat door [Tree-O-Logic, A-G] is geadviseerd. Ondanks het feit dat in mei geen nader onderzoek wordt ingesteld, wordt de boom als een risicoboom aangemerkt en wordt deze op de kaplijst geplaatst. Voordat de boom uiteindelijk werd gekapt, heeft zich het ongeval met de tak voorgedaan. Was, zoals voorgeschreven, nader onderzoek verricht, dan zou ongetwijfeld zijn duidelijk geworden dat de toestand van de boom nog slechter was dan men vermoedde. (…)”[20] 1.18 In een op 10 november 2016 door onafhankelijk boomtechnisch adviesbureau [B] (hierna: ‘[B]’) opgestelde contra-expertise in het kader van de zaak van een ander slachtoffer van de onderhavige takbreuk, staat – voor zover relevant – het volgende vermeld: “1 Indien een boom als risicoboom wordt gekwalificeerd waarbij wordt gesproken over “inrotting” en “zwammen” bij de inspectie van de stam, is dit reden om de boom direct te kappen? Neen dit is geen reden om de boom direct te kappen. De mate van aantasting en agressiviteit van de aantasting in combinatie met de soortspeciefieke eigenschappen zijn hierin bepalend. indien bij de visuele beoordeling niet bepaald kan worden in hoeverre de aantasting een verhoogd risico heeft zal nader onderzoek uitsluitsel moeten geven. (…) 5 Is de aantekening “risicoboom” hetzelfde als een “attentieboom”? Neen, een risicoboom heeft een zichtbaar gebrek dat kan leiden naar een verhoogd risico. Afhankelijk van de zichtbare symptomen kan een verhoogd risico opgelost worden door het uitvoeren van maatregelen zoals bijv. snoei bij bijv. dood hout. Is het risico niet direct in te schatten dan kan nader onderzoek een middel zijn om het risico te bepalen waarna maatregelen uitgevoerd kunnen worden om het risico te beperken tot een aanvaardbaar niveau. Deze maatregelen kunnen zijn van snoei tot het uiteindelijke vellen van de boom. Afhankelijk wat het onderzoek uitwijst. (…) 8 Zijn na het eerste uitbreken van de tak de juiste maatregelen genomen om verdere problemen te voorkomen? Ik kan uit de stukken niet opmaken welke maatregelen genomen zijn en of er überhaupt maatregelen genomen zijn na het eerste uitbreken van de tak en kan hier dus niet over oordelen. Het is zeer goed mogelijk dat de juiste maatregelen genomen zijn maar deze niet zijn vastgelegd.

De bevindingen van [betrokkene 2] zijn toen niet schriftelijk vastgelegd. 5.9. Gevraagd naar het verschil tussen zijn controle en die van [betrokkene 6] heeft [betrokkene 2] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij “in feite” hetzelfde heeft gedaan als [betrokkene 6] in februari 2015, zonder daarbij aan te geven in welke zin zijn onderzoek dan feitelijk eventueel méér behelsde dan de inspectie van [betrokkene 6]. [verweerster] stelt mede daarom dat de inspectie van [betrokkene 2] niet als een nader – dat wil zeggen: nauwer, uitvoeriger – onderzoek kan worden aangemerkt. In dit verband wijst zij ook op de volgende passage uit het rapport van [betrokkene 4] (p. 7): “Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA- controle is aangemerkt als 'risicoboom ’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.” Hoewel de Gemeente bestrijdt dat [betrokkene 2] geen nader onderzoek heeft verricht, heeft zij in hoger beroep uiteindelijk onvoldoende aangegeven in welk(e) opzicht(en) het onderzoek van [betrokkene 2] nauwer/uitvoeriger was dan de door [betrokkene 6] van Tree-O-Logic verrichte inspectie. Ook de door haar overgelegde verklaring van [betrokkene 7] (memorie van grieven, productie 1) en het rapport van [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8]) van Terra Nostra (memorie van grieven, productie 2) bevatten namelijk geen informatie waaruit kan worden afgeleid of en, zo ja, in hoeverre de inspectie van [betrokkene 2] (in april 2015) méér behelsde dan het onderzoek van [betrokkene 6] (in februari 2015).” 2.17 Daarna is het hof toegekomen aan de melding op 26 mei 2015 van [betrokkene 1] (de coördinator van de fluisterboot) over de slechte conditie van de boom en de inspectie naar aanleiding daarvan op diezelfde dag: “5.10. Op 26 mei 2015 heeft [betrokkene 1] (coördinator van de fluisterboot; hierna: [betrokkene 1]) een melding gemaakt over de boom “die er slecht aan toe is en [waar] wel nodig naar gekeken [moet] worden” (productie 10 van de Gemeente in eerste aanleg). Samen met een collega heeft [betrokkene 2] daarom nog diezelfde dag het onderzoek herhaald dat hij in april 2015 verrichtte. Op onderstaande foto – waarvan in hoger beroep niet langer is betwist dat zij op 29 mei 2015 is gemaakt – is te zien hoe de boom er op dat moment ongeveer moet hebben uitgezien (de meest rechtse hoofdtak is uiteindelijk afgebroken). Aan de hand van deze foto constateert [betrokkene 8] in zijn rapportage (p. 9) het volgende: “Kastanje is een boom die vroeg uitloopt (...), medio april, en met het uitlopen vrijwel direct de scheutlengte voor het betreffende groeiseizoen vormt. Het blad is met binnen enkele weken volgroeit. Op de datum van de foto, circa 6 weken na het uitlopen, is de bladgrootte en bladbezetting maximaal. De foto laat een overwegend klein blad zien, een hoog transparante kroon met in de bovenzijde van de kroon een lagere bladbezetting. Bij de afgebroken gesteltak warden de toppen bladloos (…).” Zijn conclusie luidt dat bij een nieuwe beoordeling de conditieklasse ‘matig’ (zoals in februari 2015 door [betrokkene 6] vastgesteld op basis van het winterbeeld) aan de positieve kant maar acceptabel is. 5.11. Ook van de inspectie op 26 mei 2015 is geen rapport beschikbaar. [betrokkene 2] heeft echter in april 2019 verklaard dat toen in vergelijking met de inspectie in april 2015 opviel dat “de kroon geel werd” en dat “de conditie van de boom was verminderd ten opzichte van de bomen ernaast” (memorie van grieven, productie 1, bijlage 3). Die naastgelegen bomen – zo schrijft Cobra boomadviseurs in haar rapport van 13 augustus 2015 – vormden vanwege hun sterk verminderde conditie overigens zélf al een verhoogd risico voor de omgeving (reden waarom Cobra ten aanzien van deze bomen adviseerde om onmiddellijk maatregelen te nemen). Deze conclusie van Cobra wordt door de Gemeente niet of nauwelijks weersproken.” 2.18 Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat de Gemeente wist dat de boom in een matige conditie verkeerde en gaandeweg nog verder verslechterde: “5.12. Samengevat volgt uit de rechtsoverwegingen 5.7. tot en met 5.11. dat de Gemeente vanaf het moment dat zij over het rapport van [betrokkene 6] (van Tree-O-Logic) beschikte wist dat de boom in een matige conditie verkeerde (aanwezigheid zadelzwam, aantasting door kastanjebloedingsziekte, risico op stambreuk) en nog maar een beperkte levensduur had. Vanaf 26 mei 2015 wist zij bovendien (of had zij kunnen en moeten weten) dat de kroon van de boom geel werd en een mindere bladbezetting had, en de boom toen in een nog slechtere staat verkeerde dan een maand eerder (én ten opzichte van de omringende bomen die zélf al een slechte conditie hadden).” 2.19 De Gemeente kon daarom niet volstaan met opnieuw een visuele inspectie op of na 26 mei 2015. Naar het oordeel van het hof kon van haar worden verwacht dat zij aanvullende (veiligheids)maatregelen zou treffen, te meer nu de boom was gesitueerd op een erg drukke publieke locatie. Dat heeft de Gemeente nagelaten: “5.13. Hoewel de boom direct na de inspectie op 26 mei 2015 op de kaplijst voor het najaar van 2015 is geplaatst (“onveilig is onveilig”, zo heeft [betrokkene 2] deze beslissing tegenover [betrokkene 1] van de fluisterboot gemotiveerd; zie p. 23 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), heeft de Gemeente vervolgens nagelaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. In de gegeven omstandigheden had dat echter wel van haar mogen worden verwacht, omdat de boom was gelegen op een erg drukke publieke locatie: de opstapplaats voor de fluisterboot. Onder de boom verzamelden zich in de zomermaanden dagelijks (en op verschillende tijdstippen) tientallen mensen die zich onvoldoende bewust zullen zijn geweest van de zwakke fysieke gesteldheid van de boom en daarom ook niet bedacht zullen zijn geweest op het gevaar dat schuilde in hun aanwezigheid onder die boom. De Gemeente heeft ook nagelaten voor dit gevaar te waarschuwen. Realiseert dat gevaar zich vervolgens (de boom valt om, of een deel ervan breekt af), dan zijn de gevolgen bovendien aanzienlijk (zoals in dit geval: letselschade). De Gemeente had daarom op/na 26 mei 2015 doortastender moeten optreden: in plaats van te volstaan met' (wederom) een visuele inspectie, had zij diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de concrete risico’s van de kenbare (verdere) algehele verzwakking van de boom en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen moeten treffen. Zij had daarbij niet alleen kunnen kiezen voor noodkap, maar bijvoorbeeld ook voor een minder vergaande maatregel als het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom dat in de gegeven omstandigheden praktisch of financieel bezwaarlijk was.” 2.20 Het hof is daarom tot de slotsom gekomen dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [verweerster]. Het verweer van de Gemeente dat het takbreukrisico voor haar niet kenbaar was of had moeten zijn, mag haar ook in hoger beroep niet baten. Daarnaast heeft het hof, net als de rechtbank, geoordeeld dat sprake is van een causaal verband tussen de door [verweerster] geleden schade en de geconstateerde normschending: “5.14. Omdat de Gemeente onvoldoende (veiligheids)maatregelen heeft genomen om [verweerster] (en anderen) te beschermen tegen de gevaren van de zichtbaar verzwakte boom, heeft de Gemeente jegens [verweerster] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Dat daarbij soms moet worden gedacht aan kap betekent niet dat de hier centraal gestelde uitspraak van het hof op zich aanleiding geeft tot onnodige of anderszins ongewenste veiligheidskap. 4.26 De subonderdelen 1.1 en 1.2 zijn daarom vergeefs voorgesteld. 4.27 In subonderdeel 1.3 voert de Gemeente aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof op basis van (een of meer van) de in rov. 5.5.-5.13. genoemde gegevens en verklaringen heeft geoordeeld dat de boom een zodanig verhoogde kans op stambreuk- of takbreuk had dat het treffen van maatregelen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van zorgvuldigheid vereist was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dit volgens de Gemeente in elk geval niet uit de gegevens en verklaringen die zij in dit subonderdeel heeft opgesomd ((i) tot en met (vii)). De Gemeente betoogt dat uit deze gegevens en verklaringen noch op zichzelf noch in onderling verband beschouwd op begrijpelijke wijze volgt dat voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk een verhoogde kans bestond op (i) de realisatie van het gevaar in het algemeen en (ii) stam- of takbreuk in het bijzonder, althans dat daaruit niet op begrijpelijke wijze volgt wat de grootte van de kans daarop was, laat staan dat daaruit op begrijpelijke wijze volgt dat die kans zo groot was dat de Gemeente, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van zorgvuldigheid was gehouden veiligheidsmaatregelen te nemen. Daarvoor noemt de Gemeente een zevental redenen (die ook weer zijn aangeduid als (i) tot en met (vii)). 4.28 De klacht neemt als uitgangspunt dat het hof uit de gegevens en verklaringen van de deskundigen heeft afgeleid dat de boom een zodanig verhoogde kans op stam- of takbreuk had dat het treffen van maatregelen in de gegeven omstandigheden geboden was. Daarmee gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof in rov. 5.13., zodat zij wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Zoals ik hiervoor bij de behandeling van subonderdelen 1.1 en 1.2 heb uiteengezet, is het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet gebaseerd op een bepaalde uit rapporten of nader onderzoek gebleken omvang van de kans op een stam- of takbreuk. Het onrechtmatigheidsoordeel is gebaseerd op een in de omstandigheden van het geval door de Gemeente serieus te nemen kans op ernstige gevolgen voor het publiek. Gelet daarop mochten van de Gemeente in de gegeven omstandigheden op/na 26 mei 2015 zonder meer aanvullende (veiligheids)maatregelen worden verwacht die zij heeft nagelaten te treffen. Dit oordeel, zo heb ik hiervoor eigenlijk al uiteengezet, getuigt wat mij betreft niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk is. 4.29 In subonderdeel 1.4 betoogt de Gemeente dat de motivering van het hof eveneens tekortschiet, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op haar essentiële betoog dat uit de bevindingen van de geraadpleegde deskundigen zou volgen dat hier geen sprake was van (i) een verhoogd stambreukrisico/takbreukrisico of (ii) een acuut risico en dat (iii) het treffen van (nadere) veiligheidsmaatregelen niet noodzakelijk was.[64] 4.30 Deze klacht faalt. 4.31 Zoals ik bij de behandeling van subonderdelen 1.1 tot en met 1.2 heb uiteengezet, heeft het hof geoordeeld dat, kort gezegd, de Gemeente, gegeven de omstandigheden, meer (veiligheids)maatregelen had moeten treffen dan zij feitelijk heeft gedaan. Daar heb ik ook toegelicht dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet is gebaseerd op een bepaalde uit rapporten of nader onderzoek gebleken omvang van de kans op een stam- of takbreuk, maar op een in de omstandigheden van het geval door de Gemeente serieus te nemen kans op ernstige gevolgen voor het publiek. Op/na 26 mei 2015 was er een serieus te nemen kans op stam- of takbreuk (in rov. 5.13. aangeduid als ”gevaar” en omschreven als: “de boom valt om, of een deel ervan breekt af”), waarvan de precieze omvang weliswaar bij gebreke van een onderzoek dat daarop zicht had kunnen geven onduidelijk was maar dat de Gemeente, gegeven de overige omstandigheden, wel degelijk aanleiding had moeten geven om aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. Dat de exacte omvang van het risico op dat moment niet duidelijk was, vindt zijn verklaring in het feit dat de Gemeente geen nader onderzoek had verricht, maar bleef volharden in visuele inspecties. 4.32 Anders dan de Gemeente suggereert, wordt in de redenering van het hof dus niet rechtstreeks aangeknoopt bij een verhoogd stambreukrisico/takbreukrisico of zelfs een acuut risico. In het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ligt een verwerping van stellingen (i) en (ii) besloten, die geen nadere motivering vergde. Voor wat betreft stelling (iii) geldt dat in het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ligt besloten dat de juistheid van die stelling niet is gebleken. Nogmaals, het hof neemt juist tot uitgangspunt dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden op/na 26 mei 2015 zonder meer aanvullende (veiligheids)maatregelen had moeten treffen. Dat het hof verder geen (kenbare) aandacht heeft geschonken aan dat betoog van de Gemeente is dus evenmin onbegrijpelijk. Onderdeel 2. Verplaats- en afzetmaatregel buiten de rechtsstrijd; noodkap te vergaand 4.33 Dit onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. In subonderdeel 2.1 betoogt de Gemeente dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend met zijn overweging in rov. 5.13. dat de Gemeente had kunnen kiezen voor het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. [verweerster] heeft de mogelijkheid van deze (gecombineerde) (veiligheids)maatregel namelijk niet aangevoerd [65] en daarmee is het geen onderdeel geweest van het partijdebat. Volgens de Gemeente is daarom sprake van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing. 4.34 Hoewel de Gemeente kan worden toegegeven dat [verweerster] zelf geen andere (veiligheids)maatregelen heeft genoemd dan noodkap, [66] slaagt de klacht niet. Het hof neemt bij zijn onrechtmatigheidsoordeel tot uitgangspunt dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden zonder meer aanvullende (veiligheids)maatregelen had moeten treffen. In dit verband heeft het hof de Gemeente weliswaar het verwijt gemaakt dat zij, kort gezegd, een diepgaander onderzoek had moeten doen en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen had moeten treffen, maar daaraan is het onrechtmatigheidsoordeel niet (volledig) opgehangen (randnummers 4.5-4.11 hiervoor). Het hof heeft in dit verband het verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom genoemd als een voorbeeld van een minder ingrijpende (veiligheids)maatregel (dan noodkap) waarvoor de Gemeente had kunnen kiezen. Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is niet gebaseerd op het nalaten om deze specifieke (veiligheids)maatregel te treffen. Daarop stuit de klacht af. 4.35 Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof zijn oordeel in rov. 5.13. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, inhoudende dat de Gemeente had kunnen kiezen voor noodkap en de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft uiteengezet waarom noodkap in de gegeven omstandigheden praktisch of financieel bezwaarlijk was.

Oldenhuis (schade aan auto door omgevallen boom; harde wind in augustus; gemeente niet aansprakelijk), rov. 3.2 en Rb. Arnhem 21 december 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BV1587 (boom valt op woning; zomerstorm; geen schending zorgplicht (regelmatige inspectie; niet meer dan visuele inspectie nodig)), rov. 5. Zie ook de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2013:19) voor het Plakoksel-arrest (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, RvdW 2013/955 en JA 2013/162 m.nt. J. Veninga en F.T. Oldenhuis (art. 81 RO)), randnummer 3.1. 51 Zie bijvoorbeeld hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7249 (tak valt op geparkeerde auto; hevige storm; plakoksel; geen schending zorgplicht gemeente), rov. 4.2 en hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:44, JA 2015/39 m.nt. F.T. Oldenhuis (schade aan auto door omgevallen boom; harde wind in augustus; gemeente niet aansprakelijk), rov. 3.3. 52 Een specifiek art. 6:162 BW-regime geldt voor het opruimen van een boom die op andermans erf is terechtgekomen. Dat geschiedt op kosten van de eigenaar, los van de vraag of hem van het omwaaien een verwijt kan worden gemaakt. Zie HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377, NJ 1983/478 m.nt. C.J.H. Brunner (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8922, NJ 1989/854 m.nt. C.J.H. Brunner (Tuinmateriaal) en voor een recent voorbeeld waarin er geen aansprakelijkheid werd aangenomen voor de schade als gevolg van het omwaaien van een boom, maar de eigenaar wel opdraaide voor de opruimkosten: Rb. Gelderland 15 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:647. 53 Zie bijvoorbeeld hof Den Bosch 19 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9522 (oude boom omgewaaid in bebouwde omgeving; eigenaar heeft boom niet laten inspecteren; schending zorgplicht aangenomen), rov. 12.5.- 12.6. 54 Aansprakelijkheid ten laste van een particuliere eigenaar werd aangenomen in hof Den Bosch 3 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2793 (omgewaaide boom die uitgegroeid was boven de tuin van gelaedeerde; eigenaar mocht hier niet afgaan op advies boomdeskundige dat gevaar geweken was en geen onderhoud nodig was; zorgplicht geschonden), rov. 6.4.9.-6.4.13. Geen aansprakelijkheid werd echter aangenomen in hof Den Bosch 31 oktober 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6980 (omwaaien hoge boom tijdens storm; eigenaar heeft boom laten onderhouden door hoveniers; geen schending zorgplicht aangenomen), rov. 6.-7., Rb. Gelderland 5 juni 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3280 (omwaaien boom; inspectie uitgevoerd; geen aanwijzingen die noopten tot directe verwijdering boom; binnen termijn van drie maanden nader onderzoek geadviseerd; binnen die termijn is boom omgewaaid; geen aansprakelijkheid), rov. 2.8. en Rb. Leeuwarden 28 januari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BH2574 (omwaaien boom op caravanpark; niet komen vast te staan dat gedaagde concrete kennis had van eventuele gevaren aan boom; bovendien geen zichtbare gebreken; geen schending zorgplicht), rov. 4.7. 55 Aansprakelijkheid ten laste van een overheid werd aangenomen in Rb. Amsterdam 5 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8337 (omwaaien boom op geparkeerde auto; schending zorgplicht), rov. 6.-8. Aansprakelijkheid werd echter afgewezen in hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7249 (tak op geparkeerde auto; plakoksel; geen schending zorgplicht gemeente), rov. 4.2- 4.3, hof Arnhem-Leeuwarden 22 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2019:506 (omgewaaide boom op woning; zware storm; geen schending zorgplicht), rov. 2.11.-2.12., hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:44, JA 2015/39 m.nt. F.T. Oldenhuis (schade aan auto door omgevallen boom; harde wind in augustus; gemeente niet aansprakelijk), rov. 3.3-3.7, hof Den Bosch 14 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:26 (omgevallen boom; voldoende controle plaatsgevonden; geen aanwijzingen voor gevaarzetting gebleken; geen aansprakelijkheid), rov. 16.1-16.5., Rb. Arnhem 21 december 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BV1587 (boom valt op woning; zomerstorm; geen schending door de gemeente (regelmatige inspectie; niet meer nodig dan visuele inspectie)), rov. 12.-13., Rb. Roermond 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BN2556 (omwaaien boom; inspecties uitgevoerd; gemeente hoefde niet bedacht te zijn op onzichtbare gebreken; boom op lijst; geen aansprakelijkheid gemeente), rov. 4.4.-4.6. en Rb. Utrecht 9 januari 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BC1567 (omwaaien boom; bij visuele inspectie is niet gebleken dat boom bijzonderheden vertoonde; geen schending zorgplicht), rov. 2.10. 56 Ik heb mij eerder naar aanleiding van de verwijzing naar de (beperkte) financiële middelen van het overheidslichaam in de art. 6:174 BW-rechtspraak van Uw Raad op het standpunt gesteld dat niet van een (verkapt) draagkrachtverweer van de overheid sprake zou moeten zijn, maar dat de verwijzing naar de financiële middelen als signaal moet worden opgevat dat rechtzoekenden, wetende dat de overheidsfinanciën niet onuitputtelijk zijn, geen overspannen verwachtingen omtrent overheidszorg moeten hebben. Zie mijn NJ-noot bij het Wilnis-arrest (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, Ars Aequi 2011, p. 208 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh, AV&S 2011/10 m.nt. P.W. den Hollander, M en R 2011/80 m.nt. F.C.S. Warendorf en JB 2011/93 m.nt. R.J.B. Schutgens), nr. 17 en mijn NJ-noot bij het arrest Reaal/Deventer (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, NJ 2014/368, JA 2014/78 m.nt. J. Veninga en F.T. Oldenhuis, AB 2014/228 m.nt. A.H.J. Hofman, Gst. 2014/86 m.nt. P.C.M. Heinen en O&A 2015/4 m.nt. J.J. van der Helm.), nr. 4. 57 HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, RvdW 2013/955 en JA 2013/162 m.nt. J. Veninga en F.T. Oldenhuis (art. 81 RO). 58 Zie recentelijk ook hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7249, rov. 4.2-4.3 (tak valt op geparkeerde auto; plakoksel; gemeente niet aansprakelijk) waarin het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat ook al zou de gemeente bekend zijn geweest met het plakoksel, dat nog niet tot haar aansprakelijkheid zou leiden, omdat de betrokkenen onvoldoende hebben onderbouwd dat: “(…) de aanhechting van de tak aan de boom door het plakoksel zodanig was dat een concreet gevaar op afbreken daarvan en het ontstaan van schade aan personen of zaken bestond, welk gevaar de gemeente had moeten voorkomen.” 59 ECLI:NL:PHR:2013:19, randnummers 3.6, 3.7.1 en 5.1 e.v. In zijn conclusie noemt Spier ook andere macro- effecten van het aannemen van aansprakelijkheid in gevallen als deze, zoals de gevolgen voor het Nederlandse bomenbestand en natuurbeleid. 60 Zie HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekster en Ars Aequi 2004, p. 866 e.v. m.nt. T. Hartlief (Jetblast), rov. 3.4.3. 61 Schriftelijke toelichting, randnummer 2.8. 62 Schriftelijke toelichting, randnummer 2.5. 63 Vgl. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4, HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes), rov. 4.1, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. 64 De Gemeente verwijst daarbij naar haar memorie van grieven, randnummers 38-40., 46., 48., 50., 80. en 98. (met betrekking tot (i)), randnummers 13., 29. en 82. (met betrekking tot (ii)) en randnummers 48., 50. en 98. (met betrekking tot (iii)). 65 De Gemeente verwijst naar de procesinleiding van [verweerster] in eerste aanleg, randnummer 3.4, [verweerster] comparitieaantekeningen in eerste aanleg, randnummer 2.6 sub (iv) en haar memorie van antwoord, randnummer 3. sub (iv) en randnummer 4.6. 66 In wezen heeft [verweerster] steeds aangevoerd dat de Gemeente de boom eind mei/begin juni 2015 (en dus na de laatste visuele inspectie door [betrokkene 2]) had moeten kappen.

Onder verwijzing naar met name het rapport van [betrokkene 8] heeft de Gemeente ook in hoger beroep uitvoerig betoogd dat het takbreukrisico voor haar niet kenbaar was of had moeten zijn omdat (kort gezegd) het afbreken van de tak geen oorzaak had die zich manifesteerde via uiterlijke symptomen waarop [betrokkene 2] tijdens de inspecties in april en mei 2015 bedacht had kunnen/moeten zijn. De Gemeente miskent daarmee echter dat het er in dit geval niet toe doet of de concrete wijze waarop het ongeval is ontstaan voor haar voorzienbaar was. Waar het namelijk om gaat is dat het voor de Gemeente voorzienbaar was dat het niet of onvoldoende treffen van maatregelen ten aanzien van een zichtbaar verzwakte boom op een zeer drukke publieke plaats kan leiden tot ongevallen waaruit voor slachtoffers aanzienlijke schade kan voortvloeien (HR 8 januari 1982, NJ 1982/614). Tussen de geconstateerde normschending en de door [verweerster] geleden schade bestaat ook een causaal verband: had de Gemeente ten aanzien van de verzwakte boom wel de bedoelde (veiligheids)maatregelen getroffen, dan had [verweerster] hoogstwaarschijnlijk geen schade geleden.” 2.21 Op deze basis heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd (rov. 6.1 en 6.2 en het dictum). Cassatieberoep 2.22 De Gemeente heeft bij procesinleiding van 24 juli 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft de Gemeente gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd. 3. Onrechtmatige gevaarzetting en aansprakelijkheid voor schade door een omgevallen boom of afgebroken tak 3.1 Het middel van de Gemeente bestaat uit drie onderdelen die alle, heel kort gezegd, hun pijlen richten tegen het oordeel dat de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door geen aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. 3.2 Met het oog op bespreking van deze onderdelen en de subonderdelen waarin zij uiteenvallen zal ik nu ingaan op het hier toepasselijke gevaarzettingsregime. Daarbij komt eerst de aansprakelijkheid voor onrechtmatige gevaarzetting in het algemeen aan de orde en wordt vervolgens meer specifiek aandacht besteed aan de eventuele aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een omgevallen boom of afgebroken tak. Onrechtmatige gevaarzetting, weging van kelderluikfactoren en het belang van de context 3.3 Of het in het leven roepen of laten voorbestaan van een situatie, die bij het niet in acht nemen van oplettendheid en voorzichtigheid voor anderen gevaarlijk is, jegens die anderen onrechtmatig is, is een vraag die onder de noemer van de schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid moet worden beantwoord.[25] Uitgangspunt is dat van onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige gevaarzetting (pas) sprake is wanneer men een ander aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was.[26] Of dat het geval is en dus van de gevaarzetter maatregelen konden worden verwacht, vergt een weging van de zogenoemde kelderluikfactoren.[27] In mijn parafrase gaat het om de volgende factoren:[28] (i) de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn; (ii) de omvang van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan; (iii) de aard en ernst van de gevolgen daarvan; en (iv) de mate van bezwaarlijkheid, in termen van tijd, kosten en moeite, van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen. 3.4 Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Zo heeft Uw Raad bijvoorbeeld in de arresten Koprot en JMV/Zurich naast de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen ook de gebruikelijkheid ervan genoemd.[29] 3.5 Er is een evident verband tussen zorg en risico: naarmate het risico (bepaald door de factoren (i), (ii) en (iii)) groter is, kan ook eerder (verdergaande) zorg worden verwacht.[30] 3.6 Van belang is verder, dat heeft Uw Raad herhaaldelijk benadrukt, dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar voor een ander, de gevaarzetter tot maatregelen verplicht.[31] Tot op zekere hoogte zijn risico’s in een samenleving als de onze onvermijdelijk of moeten ze worden geduld, omdat ze het aanvaardbare gevolg van menselijke ontplooiing of anderszins ‘nuttige’ activiteiten zijn. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag onrechtmatig zijn; gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.[32] Wanneer die lat is gehaald, valt weer niet los te zien van de andere factoren en kan daarom in zijn algemeenheid niet worden gezegd.[33] 3.7 In dit verband is bovendien van belang dat voor de weging van de kelderluikfactoren ook van belang is om welke context het gaat. Deze context bepaalt of met méér of minder risico genoegen moet worden genomen en daarmee of het vertrekpunt van de weging streng of juist minder streng is voor de gevaarzetter.[34] De bekendste voorbeelden in dit verband zijn de sport- en spelsituaties [35] en de ongelukjes in de particuliere sfeer (ook wel huis-, tuin- en keukenongelukjes genoemd),[36] die beide worden gekenmerkt door terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Bij sport en spel spreekt Uw Raad van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid.[37] Feitelijk, ook al wordt in de rechtspraak niet expliciet van een verhoogde drempel gesproken, geldt, zo wordt wel gesteld, ook een zekere verhoogde drempel bij de ongelukjes in de particuliere sfeer.[38] Bij sport en spel gaat het in de kern om de inherente aan de sport of het spel verbonden risico’s die deelnemers nu eenmaal hebben geaccepteerd. Bij ongelukjes in de particuliere sfeer speelt een tot op zekere hoogte vergelijkbare gedachte. We moeten ons als normale mensen kunnen gedragen; aansprakelijkheid zou inhouden dat de aangesprokene zich eigenlijk geforceerd, abnormaal zou hebben moeten gedragen. De risico’s van normaal menselijk gedrag hebben we in deze context dus te dragen. Een voorbeeld van een context waarin juist streng(er) voor de gevaarzetter wordt geoordeeld, is die van de arbeidsongevallen. In de kern gaat het bij art. 7:658 BW, hoewel dat geen grondslag voor buiten-contractuele aansprakelijkheid oplevert, om gevaarzetting in een contractuele ‘setting’. Daarbij geldt onder meer volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat de werkgever bij de vraag tot welke zorg hij is gehouden, min of meer structureel rekening moet houden met mogelijke onvoorzichtigheid of onoplettendheid bij de werknemer.[39] 3.8 In een enkel arrest heeft Uw Raad de aard van de gedraging als wegingsfactor aangeduid.[40] Ik neem aan dat daarmee in wezen op de zojuist genoemde context wordt gedoeld.[41] 3.9 Uiteindelijk geschiedt de weging van de kelderluikfactoren, om welke context het ook gaat, in de specifieke omstandigheden van het geval. Die bepalen in concreto – bijvoorbeeld – wat de omvang is van de kans op schade, hoe bezwaarlijk het is om maatregelen te treffen (is de gevaarzetter bijvoorbeeld een professional of een leek?[42]) en hoe reëel het scenario is dat een potentieel slachtoffer zelf niet goed oplet (zijn de potentiële slachtoffers bijvoorbeeld kinderen?[43]). 3.10 Het is aan de feitenrechter om bij zijn weging recht te doen aan de omstandigheden van het geval.

De Gemeente geeft hiervoor de volgende redenen: (i) geen van de in subonderdeel 1.3 opgesomde gegevens en verklaringen hield in dat sprake was van een onveilige situatie die tot noodkap aanleiding gaf, (ii) de conditie van de boom gaf daartoe naar het oordeel van zowel Tree-O-Logic ([betrokkene 6]) als de Gemeente ([betrokkene 2]) geen aanleiding [67] – [betrokkene 2] heeft zelfs uitdrukkelijk verklaard dat geen sprake was van “noodkapurgentie” [68] – en (iii) de Gemeente heeft erop gewezen dat noodkap slechts in zeer bijzondere gevallen plaatsvindt, [69] omdat als ieder risico reeds tot noodkap zou moeten leiden een groot deel van het bomenbestand binnen de Gemeente (en de rest van Nederland) zou moeten worden verwijderd, hetgeen zou leiden tot een onwenselijke daling van de hoeveelheid groen en bovendien financieel onhaalbaar zou zijn.[70] 4.36 Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof en kan daarmee wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 4.37 De klacht neemt kennelijk als vertrekpunt dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente tot noodkap had kunnen en hier eigenlijk ook moeten overgaan. Dat is niet juist. Het verwijt dat het hof de Gemeente heeft gemaakt, is, nogmaals, dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden heeft nagelaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. Hiervoor heb ik uiteengezet waaraan in dat verband kan worden gedacht (randnummer 4.10). Weliswaar heeft het hof de nadruk gelegd op een door de Gemeente te verrichten diepgaander onderzoek naar de boom en het op basis daarvan treffen van passende maatregelen, maar uit zijn redenering blijkt dat ook wanneer onderzoek achterwege zou blijven aanvullende maatregelen noodzakelijk waren (waarschuwen van het publiek bijvoorbeeld). Het hof heeft in rov. 5.13. nadrukkelijk overwogen dat de Gemeente niet alleen had kunnen kiezen voor noodkap, maar bijvoorbeeld ook voor een minder vergaande maatregel. In de redenering van het hof wordt de Gemeente dus niet verweten dat zij de boom niet meteen na de laatste visuele inspectie door [betrokkene 2] op 26 mei 2015 heeft gekapt, want ook minder vergaande (veiligheids)maatregelen hadden passend kunnen zijn. 4.38 Het hof is dus niet meegegaan in het, door de Gemeente weersproken, verwijt van [verweerster] dat de Gemeente de boom eind mei/begin juni 2015 had moeten kappen. Het tegen dit verwijt van [verweerster] gerichte betoog van de Gemeente over noodkap en de daaraan verbonden bezwaren was daarom niet langer relevant. Overigens: zelfs al zou het hof hier hebben geoordeeld dat de boom in kwestie had moeten worden gekapt (wat dus niet zo is), dan volgt daaruit niet dat dat ook geldt voor duizenden andere bomen. Het oordeel van het hof is immers gebaseerd op de specifieke omstandigheden van dit geval. Ik herhaal dat het betoog van de Gemeente in die zin wat overtrokken is. De bestreden uitspraak geeft immers geen aanleiding tot onnodige of anderszins ongewenste veiligheidskap (randnummer 4.29 hiervoor). Onderdeel 3. Het hof heeft geen aansprakelijkheid wegens niet verrichten van nader onderzoek mogen/kunnen aannemen 4.39 Dit onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen waarbij subonderdeel 3.1 een korte inleiding geeft. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13. dat de Gemeente op/na 26 mei 2015 doortastender had moeten optreden. In plaats van te volstaan met (wederom) een visuele inspectie had de Gemeente volgens het hof diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de concrete risico’s van de kenbare (verdere) algehele verzwakking van de boom en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen moeten treffen. Volgens de Gemeente heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze rechtsklacht wordt in subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.5 nader uitgewerkt. In subonderdelen 3.4, 3.6 en 3.7 zijn motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof geformuleerd. 4.40 Ik behandel eerst de rechtsklachten gezamenlijk en ga vervolgens over tot een (eveneens) gezamenlijke bespreking van de motiveringsklachten. In dit onderdeel neemt de Gemeente namelijk steeds als vertrekpunt dat het hof zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft opgehangen aan de (schending van een) onderzoeksverplichting van de Gemeente. Dat is echter niet het geval. Daarmee missen de klachten feitelijke grondslag. 4.41 In subonderdeel 3.2 betoogt de Gemeente dat het hof met zijn genoemde oordeel in rov. 5.13. eraan voorbij ziet dat de gevaarzettingsnorm niet, althans niet zonder meer, op de laedens een onderzoeksverplichting legt met betrekking tot de omvang van de mogelijke concrete risico’s. 4.42 In subonderdeel 3.3 voert de Gemeente aan dat het hof in ieder geval eraan voorbij ziet dat, ter beantwoording van de vraag of op de laedens een onderzoeksverplichting rust, de concrete risico’s op het intreden van het gevaar moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag (i) in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk was, (ii) in hoeverre aannemelijk was dat het nader onderzoek zou uitwijzen dat maatregelen noodzakelijk waren, (iii) hoe ernstig de gevolgen van het niet nemen van mogelijk noodzakelijke maatregelen kunnen zijn en (iv) in hoeverre het doen van nader onderzoek bezwaarlijk was. 4.43 In subonderdeel 3.5 betoogt de Gemeente dat het hof eraan voorbij ziet dat schending van de onderzoeksverplichting eerst kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van schending van de gevaarzettingsnorm, indien het hypothetische onderzoek daartoe aanleiding zou geven. Volgens de Gemeente kan pas dan van schending van de gevaarzettingsnorm wegens schending van de onderzoeksverplichting worden gesproken als dat onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat sprake is van een zodanig gevaar dat van de laedens het treffen van veiligheidsmaatregelen had mogen worden verwacht. 4.44 Kern van de zaak, zoals ik hiervoor heb toegelicht (randnummers 4.5-4.11), is dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet is opgehangen aan (schending van) een onderzoeksverplichting. Het onrechtmatigheidsoordeel knoopt aan bij het nalaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen, niet (primair) bij het niet verrichten van onderzoek. Zou de Gemeente zonder nader onderzoek adequate maatregelen hebben genomen (zoals een effectieve waarschuwing, afzetting van het gebied rondom de boom, verplaatsing van de opstapplaats voor de fluisterboot) dan zou haar, ik merkte dat hiervoor al op (randnummer 4.10), geen maatschappelijk onzorgvuldig gedrag kunnen worden verweten. In het kader van de bespreking van onderdeel 1 heb ik uiteengezet dat dit onrechtmatigheidsoordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook een begrijpelijkheidstoets kan doorstaan. 4.45 Daarmee missen de rechtsklachten, die juist wel als uitgangspunt nemen dat het hof zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft opgehangen aan (schending van) een onderzoeksverplichting, als gezegd feitelijke grondslag. 4.46 Ik merk op dat diverse in het kader van onderdeel 3 geformuleerde klachten iets onsympathieks hebben. De Gemeente zet in cassatie immers geld op de meerwaarde van nader onderzoek, dat weliswaar aangewezen was, maar dat zij zelf niet heeft verricht. Daarvan kan zij nu toch moeilijk profiteren. 4.47 In subonderdeel 3.4 stelt de Gemeente aan de orde dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) aan de hand van de in subonderdeel 3.3 opgesomde gezichtspunten heeft onderzocht of van de Gemeente een nader onderzoek naar de concrete risico’s op het intreden van het gevaar mocht worden verlangd.

Dit betekent ook dat het onrechtmatigheidsoordeel in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst.[44] Uw Raad grijpt bijvoorbeeld in wanneer het hof: - heeft miskend dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen (en zodoende te snel aansprakelijkheid heeft aangenomen);[45] - alleen oog heeft gehad voor de kans op schade en niet ook voor andere factoren die in het specifieke geval meegewogen hadden moeten worden;[46] - onvoldoende heeft gemotiveerd dat de aangesproken persoon onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, gelet op de specifieke omstandigheden van dat geval.[47] 3.11 Een voor het slachtoffer negatief oordeel over de onrechtmatigheidsvraag wordt doorgaans, ook in de rechtspraak, een ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ (‘osvo’) genoemd. Krijgt het slachtoffer nul op het rekest, dan was het ‘jammer, maar helaas’ en dus een ‘osvo’. In zoverre is het een juridisch relevante categorie [48] waarbij dus moet worden bedacht dat het etiket ‘osvo’ pas op het geval kan worden geplakt, nadat een weging van kelderluikfactoren in de betreffende context heeft plaatsgehad.[49] Aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een omgewaaide boom of afgebroken tak 3.12 Het (algemene) leerstuk van de onrechtmatige gevaarzetting is in deze zaak van belang, omdat van een specifieke wettelijke zorgplicht voor bomen geen sprake is.[50] Waait een boom om of breekt een tak af dan zal een eventuele schadeclaim dus moeten worden gebaseerd op onrechtmatige gevaarzetting. Herhaaldelijk wordt in dit verband in de rechtspraak overwogen dat niet ieder omwaaien of afbreken kan worden voorkomen en ook dat niet elk omwaaien of afbreken duidt op een onrechtmatig handelen.[51] Uiteindelijk gaat het ook hier om een weging van de kelderluikfactoren in de specifieke omstandigheden van het geval.[52] 3.13 In de praktijk komt betekenis toe factoren als de ouderdom van de boom, de hoogte van de boom, zijn locatie (bebouwde omgeving of niet?; langs een openbare weg?), de weersomstandigheden (storm of harde wind of juist niet?), het betreffende seizoen (harde wind of storm op een moment dat een boom vol in het blad staat of niet?) en om de vraag of sprake was van al dan niet zichtbare gebreken of ziekte. 3.14 Met zekere regelmaat worden eigenaren van bomen – particuliere eigenaren en ook overheden – op deze basis, zij het met wisselend succes, aansprakelijk gesteld. In sommige gevallen heeft de eigenaar niets gedaan en wordt hem dat juist verweten (had hij de boom maar laten inspecteren of laten snoeien).[53] In andere gevallen wordt hem, zoals in de onderhavige zaak, aangerekend dat hij te weinig heeft gedaan (hij heeft het bijvoorbeeld, in de ogen van de getroffene ten onrechte, gelaten bij een visuele controle).[54] 3.15 Claims tegen overheden treffen we vaker aan in de gepubliceerde rechtspraak dan claims tegen particuliere eigenaren, waarbij opvalt dat aansprakelijkheid in de regel wordt afgewezen.[55] Of overheden vaker worden aangesproken dan particulieren is daarmee nog niet gezegd, ook niet dat overheden vaker vrijuit gaan dan particuliere boomeigenaren. Daarvoor zouden we immers ook zicht moeten hebben op de claims die buiten rechte worden afgewikkeld. 3.16 De positie van de overheid is in dezen in zekere zin bijzonder. Een particulier heeft in de regel slechts de zorg voor één of enkele bomen die, ook bij minder adequaat onderhoud en beheer, in veel gevallen niet meteen tot gevaar voor derden aanleiding geven. Bij overheden is dat natuurlijk anders. Ons landschap wordt – gelukkig zou ik zeggen – nog altijd bepaald door bomen langs openbare wegen, in parken, op schoolterreinen et cetera. Er is een groot door overheden te onderhouden en te beheren bomenbestand. Deze bomen vragen in verband met een mogelijk risico voor anderen eerder om aandacht dan bomen in particuliere eigendom. Tegelijkertijd kan de overheid niet altijd en overal met haar neus bovenop zitten. Dat zij niet over onbeperkte (financiële) middelen beschikt is een gegeven dat de verwachtingen omtrent de van de overheid te verwachten zorg in het kader van onderhoud en beheer wat mij betreft tempert op een vergelijkbare manier als bij (water)wegbeheer.[56] 3.17 In dit verband noem ik het zogenoemde Plakoksel-arrest,[57] waarin het ging om de vordering van een inzittende van een auto die letsel opliep nadat op 28 mei 2000 tijdens een stormdepressie een tak van een beukenboom langs de provinciale weg afbrak en op de auto terechtkwam. Het bleek te gaan om een zogenaamd ‘plakoksel’ waarbij de aanhechting van de tak aan de hoofdstam van de boom zwak is. De gelaedeerde sprak de provincie aan op basis van art. 6:162 BW wegens schending van haar zorgplicht. In twee instanties kreeg hij echter nul op het rekest. Uit de motivering van het hof blijkt dat het hof de consequenties van aansprakelijkheid in het onderhavige geval (ook in veel andere gevallen zou dan vanwege een plakoksel ofwel kap danwel het aanbrengen van een kroonverankering noodzakelijk zijn) te ver vond gaan: “4.6 (…) Op de Provincie rust als eigenaar van een boom langs de openbare weg een zorgplicht om het risico te beperken dat een boom door een combinatie van storm en een gebrek aan een boom plotseling op een auto valt die over die weg rijdt. Zij dient, ter beperking van dat risico, alle maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd. Bij de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd, dient rekening te worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval, waaronder de waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade alsmede de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van maatregelen door de Provincie een onrechtmatige daad oplevert. Van onrechtmatigheid is eerst sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en daaruit voortkomende schade zo groot is dat de Provincie naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen. (…) 4.10. Ten aanzien van de maatregelen die getroffen hadden kunnen worden laat de deskundige weten dat, om risico’s bij vergeten plakoksels te voorkomen, de boom verwijderd kan worden of dat de tak door middel van kroonverankering aan de hoofdstam kan worden verbonden. Bij deze specifieke tak zouden daarmee kosten van € 797,79 zijn verbonden. Kroonverankering wordt in Nederland niet veel toegepast, omdat het kostbaar is. De deskundige merkt op dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels alleen al binnen de gemeente Renkum dit bedrag vele malen overstijgen. Bovendien geeft de deskundige aan dat met verankering nog niet de garantie wordt verkregen dat welke schade dan ook tijdens een – zomer – storm wordt voorkomen: als de belasting maar hoog genoeg is, breken ook goed aangehechte takken zomaar uit. (…) 4.12. De zorgplicht met betrekking tot deze specifieke boom brengt niet met zich dat de Provincie de boom had moeten verwijderen, omdat dit, gelet op de beperkte mate van waarschijnlijkheid van uitbreken, een buitenproportionele maatregel is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kroonverankering.

Het oordeel is volgens de Gemeente in ieder geval/temeer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de door het hof niet bij zijn beoordeling betrokken stelling van de Gemeente dat (uit de bevindingen van de deskundigen volgt dat) (i) van een verhoogd stambreukrisico/takbreukrisico geen sprake was,[71] (ii) er evenmin sprake was van een acuut risico,[72] (iii) (nadere) veiligheidsmaatregelen niet noodzakelijk werden geacht [73] en (iv) nader onderzoek niet zou hebben uitgewezen dat (veiligheids)maatregelen noodzakelijk waren.[74] 4.48 Subonderdeel 3.6 bevat twee motiveringsklachten. Daarin stelt de Gemeente aan de orde dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens de Gemeente heeft het hof namelijk in het midden gelaten of het nader onderzoek zou hebben geleid, althans had moeten leiden, tot de conclusie dat sprake was van een zodanig groot risico op stam- of takbreuk dat het noodzakelijk was veiligheidsmaatregelen te nemen waarmee het ongeval en daarmee de door [verweerster] geleden schade zou zijn voorkomen. Het oordeel van het hof is volgens de Gemeente in ieder geval/temeer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stelling van de Gemeente dat het verrichten van een nader onderzoek niet zou hebben uitgewezen dat (veiligheids)maatregelen noodzakelijk waren, waardoor het ongeval en daarmee de door [verweerster] geleden schade niet zou zijn voorkomen met nader onderzoek. [75] Volgens de Gemeente heeft het hof dit betoog niet (voldoende) kenbaar bij zijn oordeel betrokken. 4.49 In subonderdeel 3.7 betoogt de Gemeente dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek zou hebben geleid tot vergelijkbare conclusies als het rapport van Boomtotaalzorg en het Cobra-rapport en daaruit een zodanig risico op stam- of takbreuk volgt dat de Gemeente tot voorzorgsmaatregelen had moeten overgaan, dat oordeel onbegrijpelijk is. Dit licht de Gemeente als volgt toe: (i) beide rapporten dateren van ná het intreden van het ongeval en (ii) het rapport van Boomtotaalzorg spreekt enkel in zijn algemeenheid van een ‘verhoogd risico’ (rov. 5.5.), terwijl het Cobra-rapport ziet op de staat van andere bomen dan de boom van het ongeval en eveneens enkel in zijn algemeenheid spreekt van een ‘verhoogd risico’ voor de omgeving (rov. 5.1.).[76] 4.50 Ook deze motiveringsklachten missen feitelijke grondslag. De Gemeente neemt hier namelijk wederom ten onrechte als vertrekpunt dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is opgehangen aan (schending van) een onderzoeksverplichting van de Gemeente. Zoals ik hiervoor in het kader van subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.5 heb uiteengezet, is dat niet het geval. 4.51 Ten aanzien van de tweede motiveringsklacht in subonderdeel 3.4 merk ik overigens nog het volgende op. Anders dan de Gemeente met deze motiveringsklacht betoogt, kan het hof niet worden verweten niet (kenbaar) te zijn ingegaan op de hiervoor opgesomde stellingen (i) tot en met (iv) van de Gemeente. De stellingen (i) tot en met (iii) zijn ook al in subonderdeel 1.4, dat het onrechtmatigheidsoordeel wat mij betreft tevergeefs bestrijdt, aan de orde gesteld. Bij de bespreking van dat subonderdeel heb ik toegelicht dat in het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ligt besloten dat van de juistheid van de stellingen (i), (ii) en (iii) niet is gebleken. En wat stelling (iv) betreft: ook hier geldt dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet is opgehangen aan de (schending van een) onderzoeksverplichting. Gegeven de omstandigheden had de Gemeente aanvullende (veiligheids)maatregelen moeten treffen bovenop het plaatsen van de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015. 4.52 Ook de motiveringsklacht in subonderdeel 3.7 geeft mij aanleiding voor een aanvullende opmerking. Net als subonderdeel 1.3 neemt de klacht in de kern als uitgangspunt dat het hof van oordeel is dat de boom een zodanig verhoogde kans op stam- of takbreuk had dat het treffen van maatregelen in de gegeven omstandigheden was geboden. Dat is niet juist, zoals ik bij de bespreking van subonderdeel 1.3 heb uiteengezet.

Nog daargelaten dat dit niet gebruikelijk is en geen absolute garantie biedt dat de tak niet alsnog afscheurt en schade aanbrengt, zou het aanvaarden van een zorgplicht tot kroonverankering bij deze boom ertoe leiden dat de Provincie deze maatregel bij een groot aantal bomen met plakoksel zou moeten toepassen.” 3.18 Het enkele feit van een plakoksel, een bij bepaalde boomsoorten vaker voorkomend fenomeen, houdt dus nog niet in dat maatregelen moeten worden getroffen.[58] Het hof lijkt hier veel belang te hechten aan het gegeven dat er bij deze boom sprake was van een beperkte kans op uitbreken en dat het nemen van een voorzorgsmaatregel als het aanbrengen van een kroonverankering bij bomen als deze aanzienlijke kosten voor de provincie met zich zou brengen. In zijn conclusie heeft A-G Spier juist ook vanuit een oogpunt van het voorkomen van een grote aansprakelijkheidslast voor de overheid voor dit soort uiteindelijk beperkte risico’s zijn zegen gegeven aan de beslissing van het hof.[59] Nadat hij tot verwerping heeft geconcludeerd, heeft Uw Raad toepassing gegeven aan art. 81 RO. Balans 3.19 Of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie jegens anderen onrechtmatig is, vergt dus weging van de zogenoemde kelderluikfactoren. Hoe streng die weging voor de gevaarzetter uitpakt, hangt af van de context waarbinnen de gedraging heeft plaatsgevonden. De weging binnen die context geschiedt uiteindelijk in de concrete omstandigheden van het geval en vraagt daarom een beoordeling van de feiten. De consequentie daarvan is dat het onrechtmatigheidsoordeel in cassatie slechts voor beperkte toetsing vatbaar is. Dat alles is ook het geval bij een claim gericht tegen de eigenaar van een boom, of dat nu een overheid is of een particulier, voor schade die het gevolg is van het omwaaien van een boom of het afbreken van een tak, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is. 4Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 4.1 Het middel van de Gemeente bestaat als gezegd uit drie onderdelen. In het kader van onderdeel 1 betoogt de Gemeente, onder meer, dat het hof bij zijn oordeel dat de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, ook (kenbaar) had moeten betrekken de grootte van de kans dat het aan de situatie verbonden gevaar (in het onderhavige geval dat de boom door stambreuk zou omvallen of een van de takken zou afbreken) zich zou realiseren en daaruit ongevallen zouden ontstaan. 4.2 Onderdeel 2 staat in het teken van twee specifiek door het hof in rov. 5.13. genoemde aanvullende (veiligheids)maatregelen waarvoor de Gemeente had kunnen kiezen, te weten (i) noodkap en (ii) het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. Volgens de Gemeente heeft het hof met betrekking tot maatregel (i) zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en met betrekking tot maatregel (ii) de grenzen van de rechtsstrijd miskend . 4.3 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13. dat van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij een diepgaander onderzoek zou verrichten naar de boom en dat zij mede aan de hand daarvan passende veiligheidsmaatregelen zou treffen. Volgens de Gemeente had het hof zo’n onderzoeksverplichting niet voor de Gemeente mogen aannemen. 4.4 Met het oog op de bespreking van deze onderdelen en de subonderdelen waarin zij uiteenvallen, geef ik eerst een duiding van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof 4.5 In rov. 5.13. heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat, hoewel de boom inmiddels op de kaplijst voor het najaar van 2015 was geplaatst, van de Gemeente “in de gegeven omstandigheden” kon worden verwacht dat zij aanvullende (veiligheids)maatregelen zou treffen, hetgeen zij heeft nagelaten. In rov. 5.14. heeft het hof daaraan de conclusie verbonden dat de Gemeente jegens [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, omdat de Gemeente onvoldoende (veiligheids)maatregelen had genomen om [verweerster] (en anderen) te beschermen tegen de gevaren van de zichtbaar verzwakte boom. 4.6 Dit onrechtmatigheidsoordeel steunt allereerst op hetgeen het hof in rov. 5.5. tot en met 5.11. heeft vastgesteld op basis van de bevindingen van de deskundigen en dat het hof in rov. 5.12 aldus heeft samengevat: de Gemeente wist vanaf het moment waarop zij over het rapport van Tree-O-Logic beschikte, op 24 februari 2015, dat de boom in een matige conditie verkeerde (aanwezigheid zadelzwam, aantasting door kastanjebloedingsziekte, risico op stambreuk) en vanaf 26 mei 2015 (de tweede visuele controle door [betrokkene 2]) wist zij bovendien (of had zij kunnen en moeten weten) dat de kroon van de boom geel werd en een mindere bladbezetting had en dat de boom toen in een nog slechtere staat verkeerde dan een maand eerder (én ten opzichte van de omringende bomen die zélf al een slechte conditie hadden). 4.7 Aan zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft het hof daarnaast nog een aantal andere omstandigheden ten grondslag gelegd. De Gemeente heeft de boom weliswaar – na de inspectie door [betrokkene 2] op 26 mei 2015 die volgde op de melding van [betrokkene 1] – op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst, maar heeft nagelaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. Dat kon “in de gegeven omstandigheden” naar het oordeel van het hof wel van de Gemeente worden verwacht, want (rov. 5.13.): - de boom was gelegen op een erg drukke publieke locatie; - in de zomermaanden verzamelden zich dagelijks (en op verschillende tijdstippen) tientallen mensen onder de boom die zich onvoldoende bewust zullen geweest van het gevaar dat schuilde in hun aanwezigheid onder de boom; - de Gemeente heeft nagelaten voor dit gevaar te waarschuwen; - wanneer zich het gevaar zou realiseren (omvallen van de boom of het afbreken van een deel ervan), zijn de gevolgen aanzienlijk (zoals in dit geval: letselschade). De Gemeente had daarom op of na 26 mei 2015 doortastender moeten optreden: in plaats van te volstaan met (wederom) een visuele inspectie, had zij diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de concrete risico’s van de kenbare (verdere) algehele verzwakking van de boom en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen moeten treffen. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de Gemeente niet alleen had kunnen kiezen voor noodkap, maar bijvoorbeeld ook voor een minder vergaande maatregel als het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. Omdat de Gemeente onvoldoende (veiligheids)maatregelen heeft genomen om [verweerster] (en anderen) te beschermen tegen de gevaren van de zichtbaar verzwakte boom, heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (rov. 5.14.). 4.8