ECLI:NL:PHR:2015:425

[verdachte] 1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 augustus 2013 verzoeker voor “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft [door middel van] en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met bijzondere voorwaarden. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van een eerder opgelegde straf, ten aanzien van het beslag en ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een ander als nader in het arrest omschreven. 2. Namens verzoeker heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd zoals hierboven onder punt 1 aangegeven, gelet op hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard. 4. Ten laste van de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij op of omstreeks 21 april 2012 tussen 04.30 en 05.20 uur, in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in de gemeente Almere tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen - twee, althans een of meerdere laptop(s) en/of - een (LCD) televisie en/of - een spaarpot met daarin een hoeveelheid geld (ongeveer 225 euro) en/of - vijftig, in ieder geval een groot aantal pakjes sigaretten en/of - een sieradendoosje met daarin diverse sieraden en/of - een of meerdere kussenslopen en/of - een geldkistje en/of - een sleutelbos en/of - andere goederen en/of geldbedragen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene] en/of diens ouders, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming.” 5. Daarvan is bewezenverklaard dat: “hij op 21 april 2012, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in de gemeente Almere tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen - meerdere laptop(s) en - een (LCD) televisie en - een spaarpot met daarin een hoeveelheid geld (ongeveer 225 euro) en - een groot aantal pakjes sigaretten - een sieradendoosje met daarin diverse sieraden en - meerdere kussenslopen en - een geldkistje en - een sleutelbos, toebehorende aan [betrokkene] en/of diens ouders, waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.” 6. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als hierboven onder 1 aangegeven. 7. De steller van het middel is van mening dat het Hof ten onrechte in de kwalificatie heeft opgenomen “door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt” nu dit bewezenverklaard noch ten laste is gelegd. 8. De Hoge Raad heeft op 3 maart 2015 in een tweetal zaken arrest gewezen met gelijksoortige klachten en geoordeeld dat dergelijke klachten evident niet tot cassatie kunnen leiden. De vraag is of het onderhavige geval op een lijn met die arresten kan worden gesteld. In die zaken was sprake van omstandigheden die de straf die op “kale” diefstal staat verhogen, te weten de omstandigheden genoemd in art. 311, lid 1 onder 4 en 5 Sr, maar waarvan een van die omstandigheden niet uit de bewijsvoering kon worden afgeleid. In het onderhavige geval is als de kwalificatie die het Hof heeft gehanteerd wordt gevolgd sprake van een omstandigheid die daar nog eens bovenop komt: wanneer sprake is van een diefstal als bedoeld in sub 3 van het eerste lid van art. 311 Sr in combinatie met een van de omstandigheden uit sub 4 of sub 5 van dat artikel, komt het strafmaximum op negen jaren (zie het tweede lid van art. 311 Sr). 9. Het Hof heeft bewezenverklaard dat het feit door twee of meer verenigde personen is gepleegd (art. 311, lid 1, sub 4 Sr) en dat verdachten zich de toegang tot de plaats tot het misdrijf (een woning) hebben verschaft en de goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak (art. 311, lid 1, sub 5 Sr). Het Hof heeft ook bewezenverklaard dat de diefstal “gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd” heeft plaatsgevonden. 10. Ik werp voor de beantwoording van de vraag hoe de kwalificatie zich verhoudt tot de tenlastelegging een - zeer bescheiden - blik over de papieren muur. 11. Onder de tenlastelegging op de inleidende dagvaarding staan als wetsartikelen vermeld: artt. 310 en 311, sub 4 en 5. Dat kan een aanwijzing vormen dat de steller van de tenlastelegging niet de bedoeling heeft gehad om de strafverzwarende omstandigheid van art. 311, lid 1, sub 3 Sr ten laste te leggen. 12. Door en namens de verdachte is ten aanzien van de tenlastelegging, meer in het bijzonder met betrekking tot de vraag of de tenlastelegging nu wel of niet (een deel van) art. 311 lid 1 sub 3 Sr bevatte, bij de Rechtbank noch het Hof verweer gevoerd. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat ten aanzien van de tenlastelegging geen misverstanden bestonden. 13. De Rechtbank heeft verzoeker vrijgesproken van het in de tenlastelegging opgenomen frase “gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd” en het feit gekwalificeerd als “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaf door middel van braak”. De Rechtbank heeft een gevangenisstraf van acht maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk opgelegd. 14. Het Hof heeft aan verdachte dezelfde straf opgelegd, maar méér bewezenverklaard dan de Rechtbank. Naast de toegang verschaffen is ook bewezenverklaard dat verdachten de goederen onder zich hebben gebracht door middel van braak en meer in het bijzonder is ook de frase “gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd” opgenomen in de bewezenverklaring. 15. Het Hof heeft vervolgens de op te leggen straf als volgt gemotiveerd: “De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft voorts rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 juli 2013 en met de rapporten d.d. 24 april 2012 en 8 augustus 2012 van Reclassering Nederland. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat het onderhavige feit is gepleegd gedurende de proeftijd bij een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf en dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens onder meer inbraken. De verdachte heeft zich 's nachts, terwijl de bewoners wegens een vakantie afwezig waren, schuldig gemaakt aan het medeplegen van een woninginbraak. Hij en zijn mededaders hebben daarbij een groot aantal goederen buitgemaakt.

Behalve dat slachtoffers hierdoor worden aangetast in hun eigendomsrecht, roept een dergelijk misdrijf bij slachtoffers en in de samenleving als geheel in hoge mate een gevoel van onveiligheid op. Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij reeds kort na het uitzitten van het onvoorwaardelijke deel van een gevangenisstraf wegens soortgelijke feiten er opnieuw blijk van heeft gegeven geen respect te hebben voor andermans eigendommen. Het hof acht daarom oplegging van een straf zoals door de advocaat-generaal is gevorderd passend en geboden. Hoewel uit het rapport van de reclassering d.d. 8 augustus 2012 blijkt dat de verdachte nauwelijks probleembesef heeft en niet gemotiveerd lijkt voor interventies gericht op gedragsverandering, heeft de reclassering geadviseerd in het kader van bijzondere voorwaarden bij het voorwaardelijke deel van de op te leggen gevangenisstraf tot toepassing van een interventie met een meer intensief karakter waarbij het sociaal en psychisch functioneren van de verdachte centraal dient te staan. Daartoe dient, bij voorkeur door De Waag, met het oog op een behandeling een onderzoek te worden verricht naar de problematiek van de betrokkene en een plan van aanpak te worden opgesteld. Nu de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard daarvan het belang in te zien zal het hof dat advies volgen.” 16. De vraag is wat het Hof met het deel van de bewezenverklaring: “gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd” tot uitdrukking heeft willen brengen. Gelet op ‘s Hofs strafmotivering – waarin wel wordt gewezen op het feit dat het feit ’s nachts bij afwezigheid van de bewoners is gepleegd, dat het samen met een ander is gepleegd en dat goederen zijn buitgemaakt, maar niet dat dat verdachte zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende zich in die woning bevond – valt te beargumenteren dat “gedurende de nachtrust” in de bewezenverklaring moet worden opgevat als een louter feitelijke specificatie (het feit is immers blijkens de aangifte in de nacht gepleegd) en niet zozeer is beoogd om de strafverzwarende omstandigheid van art. 311, eerste lid sub 3, Sr ten laste te leggen en bewezen te verklaren. Daarvoor had immers in de tenlastelegging moeten worden opgenomen dat de dief zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende in die woning bevindt. En, hoewel niet doorslaggevend, de steller van de tenlastelegging heeft niet naar sub 3 verwezen. 17. Ik zou het, gelet op het voorgaande, er voor willen houden dat de kwalificatie een misslag bevat die zich leent voor verbeterd lezen, zonder dat daaraan verdere consequenties in cassatie moeten worden verbonden. Gelet op de strafmotivering wordt verdachte vooral verweten dat hij kort nadat hij vrij is gekomen een dergelijk feit pleegt en dat hij eerder soortgelijke feiten heeft gepleegd. Uit de strafmotivering kan niet worden afgeleid dat het Hof bij het bepalen van de straf abusievelijk is uitgegaan van het hogere strafmaximum van negen jaren. 18. Bij deze stand van zaken heeft verzoeker onvoldoende belang bij zijn klacht over de onjuiste kwalificatie. 19. Op grond van het voorgaande stel ik mij op het standpunt dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk kan worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het stukje tussen de vierkante haken lijkt mij als gevolg van een vergissing te zijn opgenomen: het is dubbelop. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015: 510 en ECLI:NL:HR:2015:511. Het strafmaximum van art. 310 Sr (vier jaren) wordt verhoogd naar zes jaren. Art. 311 Sr luidt, voor de volledigheid: “1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: 1° diefstal van vee uit de weide; 2° diefstal bij gelegenheid van brand, ontploffing, watersnood, schipbreuk, stranding, spoorwegongeval, oproer, muiterij of oorlogsnood; 3° diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in een woning of op een besloten erf waarop een woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt; 4° diefstal door twee of meer verenigde personen; 5° diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum; 6° diefstal met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken. 2. Indien de onder 3° omschreven diefstal vergezeld gaat van een der in onder 4° en 5° vermelde omstandigheden, wordt gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.” In de weergave van de bewezenverklaring in de schriftuur is het woord “verschaft” abusievelijk weggevallen. Conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór Hoge Raad 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1938, NJ 2003/262, punt 20 en 22. Dat het feit gedurende de nachtrust in een woning is gepleegd volgt m.i. wel genoegzaam uit tenlastelegging en bewezenverklaring.