ECLI:NL:PHR:2003:AF1938

[Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar wegens diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen. 3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet met redenen is omkleed nu het Hof het verweer van de verdachte dat het inbeslaggenomen geld waarop de tenlastelegging het oog heeft aan hem toebehoort en is verkregen door (illegale) arbeid. Aldus zou de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid blijven bestaan dat van toeëigening van een hoeveelheid geld toebehorende aan een ander geen sprake is. 5. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij: omstreeks 15 oktober 1999 te Amsterdam, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in kamer 19 van het Belfort Hotel, een woning, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid Nederlands geld toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte. 6. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld: - dat de verdachte op 15 oktober 1999 samen met [het slachtoffer] naar Amsterdam is gereden; dat [het slachtoffer] daar een kamer in het Belforthotel heeft geboekt; dat hij die kamer 's nachts heeft verlaten met zijn bagage en spullen nadat zij ruzie hadden gekregen; dat hij [het slachtoffer] daar heeft achtergelaten en dat hij naar Londen is gegaan waar hij op Heathrow Airport door de politie uit het vliegtuig is gehaald; - dat onder de verdachte bij zijn arrestatie op 15 december 1999 op Heathrow Airport in een vliegtuig van de KLM een bedrag van fl. 57.544,75 in Nederlandse valuta in beslag is genomen, waaronder zevenenvijftig biljetten van duizend gulden; - dat de verdachte de getuige [het slachtoffer] heeft verteld dat hij geen geld had; dat zij sinds zij bij hem introk in juni 1999 alles behalve de huur betaalde; dat zij ongeveer fl. 90.000,00 had gespaard; dat zij op 23 augustus 1999 van een in Duitsland lopende spaarrekening, ter zake waarvan zij gemachtigde was, van een ex-vriend van haar een bedrag van fl. 88.000,00 in contanten heeft opgenomen; dat zij toen in totaal fl. 90.000,00 in huis had en dat zij de verdachte fl. 19.000,00 heeft gegeven voor overboeking naar India; dat zij met de verdachte op 15 oktober 1999 naar Amsterdam is gereisd; dat de verdachte per se met haar in een hotel wilde overnachten; dat zij in het Belfort Hotel kamer 19 heeft geboekt; dat zij een handtas met een enveloppe met fl. 50.000,00 en een geel mapje met fl. 7.000,00 bij zich had, wat de verdachte wist; dat hij wilde dat zij het geld in haar handtas zou bewaren en niet in haar koffer; dat haar koffer een slot had waarvan zij alleen de sleutel had die zij bij zich hield; dat zij in diepe slaap is gevallen en om 05:00 uur wakker werd en merkte dat de verdachte was vertrokken; dat zij direct in haar tas keek of het geld nog aanwezig was; dat zij zag dat al het geld was weggenomen, ook het geld uit de gele map en nog een los bedrag van fl. 250,00; dat bij de receptie bleek dat de verdachte ongeveer drie uur eerder was vertrokken en dat zij nooit toestemming had gegeven aan de verdachte om zich het geld toe te eigenen; - dat de getuige [het slachtoffer] de nacht van 15 oktober 1999 geld, paspoort, de tickets en de vaccinatiepapieren miste; dat de verdachte en zij alléén op de hotelkamer waren; dat het geld was verdeeld in briefjes van fl. 1000,00 en dat de verdachte geen geld had. 7. Het middel stelt dat er sprake is van een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat het geld dat onder de verdachte in beslag is genomen aan hem toebehoorde. Deze stelling gaat niet op. In de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen ligt besloten dat het geld aan de getuige [het slachtoffer] toebehoorde en niet aan de verdachte. Het Hof heeft kennelijk geen geloof gehecht aan de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld. Aldus is er geen sprake van "een gat in de bewijsvoering"(1), dat een Meer- en Vaart-situatie kenmerkt. 8. Het middel faalt. 9. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof tot het bewijs heeft gebezigd een verklaring van de getuige [het slachtoffer] die een mening, gissing of gevolgtrekking inhoudt. 10. De toelichting op het middel houdt het volgende in. Het Hof heeft tot het bewijs gebezigd een ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige [het slachtoffer], inhoudende - voor zover van belang-: "De verdachte had geen geld." Dit gedeelte van de verklaring van de getuige zou volgens het middel een mening, gissing of gevolgtrekking inhouden voor zover deze mededeling betrekking heeft op 15 oktober 1999. Uit de door het Hof eveneens tot het bewijs gebezigde verklaring van dezelfde getuige die zij bij de politie heeft afgelegd zou blijken dat de verdachte haar aan het begin van hun relatie, omstreeks juni 1999, heeft medegedeeld geen geld te hebben. Op grond hiervan, aldus het middel, ziet het er naar uit dat de getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft geconcludeerd dat de verdachte op 15 oktober 1999 tijdens hun verblijf in een hotel te Amsterdam, geen geld zou hebben. 11. Het middel steunt op een verkeerde lezing van de gebezigde bewijsmiddelen. Het gedeelte van de verklaring van de getuige dat het Hof tot het bewijs heeft gebezigd luidt als volgt: "Ik miste die nacht van 15 oktober 1999 geld, paspoort, de tickets en vaccinatiepapieren. [Verdachte] en ik waren in die nacht alléén op de hotelkamer. Het geld was verdeeld in briefjes van ƒ 1000,00. De verdachte had geen geld." 12. De verklaring die door het Hof tot het bewijs is gebruikt, ziet op wat is geschied in de nacht van 15 oktober 1999. Gelet daarop heeft het Hof de verklaring van de getuige dat de verdachte geen geld had kennelijk opgevat als bevattende een mededeling over wat zij die nacht had waargenomen, namelijk dat de verdachte geen geld bij zich had. Aldus beschouwd bevat de verklaring van de getuige die het Hof tot het bewijs heeft gebezigd geen mening, gissing of gevolgtrekking. 13. Het middel faalt. 14. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning". Deze kwalificatie steunt op een nadere bewijsoverweging. Deze luidt: "Nadere bewijsoverweging Het hof overweegt dat verdachte tezamen met [het slachtoffer] van plan was Nederland te verlaten en zich - zeker in de opvatting van verdachte: metterwoon - in India te vestigen. Zij hadden dan ook de voor hun vestiging in India noodzakelijke goederen bij zich toen zij op weg naar het vliegveld Schiphol een hotelkamer betrokken ten einde aldaar, te weten in kamer 19 van het Belforthotel, de nacht door te brengen. Bij deze stand van zaken dient hun hotelkamer nummer 19 van het Belforthotel waarin beiden de nacht van 15 op 16 oktober 1999 hadden geboekt te worden aangemerkt als een plaats waar zij hun huiselijk leven naar hadden verplaatst. De hotelkamer dient dan ook bij gevolg daarvan als woning in de zin van artikel 311 van het Wetboek van Strafrecht te worden beschouwd." 15. Deze overweging komt er in de kern op neer dat de hotelkamer waar de verdachte en de getuige [het slachtoffer] in de nacht van 15 op 16 oktober 1999 verbleven als woning moet worden aangemerkt, omdat zij hun huiselijk leven naar die hotelkamer hadden verplaatst op weg naar India waar zij zich wilden vestigen. 16. Art. 311, eerste lid onder 3°, Sr luidt: "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: (...) 3°.

diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in een woning of op een besloten erf waarop een woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt;" 17. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot het huidige Wetboek van Strafrecht speelde de vraag wat onder het begrip "woning" uit art. 311, eerste lid onder 3°, Sr moest worden verstaan. Art. 338 van het Oorspronkelijk Regeringsontwerp luidde: "Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft: 2°. diefstal bij nacht in eene woning of op een besloten erf waarop eene woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of in strijd met den wil van den regthebbende bevindt;"(2) Een minderheid van de Commissie van Rapporteurs wilde deze bepalingen als volgt wijzigen: "2°. bij nacht in een bewoond huis of op een besloten erf, waarop eene woning staat; 2°. (oud). woning. De ratio legis brengt mede dat het beter is hier van bewoond huis te gewagen. Voor diefstal in eene verlaten woning behoeft geen strafverzwaring te worden voorgeschreven. Ten einde de moeijelijkheden, waartoe de uitdrukking aanleiding zou kunnen geven, althans ten deele te voorkomen, en de uit de ervaring bekende bezwaren evenzeer ten deele op te lossen, zou de Commissie daarbij in overweging willen geven, in Titel IX van het 1ste Boek eene definitie van het begrip op te nemen en te bepalen: "Onder bewoond huis wordt begrepen ieder verblijf bestemd tot en ingerigt voor nachtverblijf". De reactie van de Minister luidde: "Woning is te verkiezen boven "bewoond huis", omdat daaronder, zonder nadere definitie, ook bewoonde vaar- en voertuigen begrepen zijn. Een tot woning bestemd en ingericht huis dat tijdelijk niet bewoond, ja zelfs ongemeubeld is, moet geenszins aan de strafverzwaring worden onttrokken en valt ook onder de definitie der Commissie." Op haar beurt antwoordde de Commissie: "De Commissie, ofschoon zich neerleggende bij het gevoelen van den Minister, meent evenwel, om misverstand te voorkomen, te moeten opmerken dat in dit artikel onder "woning" nu ook verstaan moet worden een huis in 't algemeen wel "bestemd en ingerigt tot bewoning", maar tijdelijk ongeschikt voor nachtverblijf. Het begrip is dus ruimer dan de definitie door de Commissie voorgesteld".(3) 18. In NLR worden verschillende omschrijvingen gegeven wat onder "woning" moet worden verstaan. Al die omschrijvingen hebben gemeenschappelijk dat het moet gaan om een ruimte waar iemand feitelijk zijn privé-leven leidt en om een ruimte die hij kan afsluiten. Dergelijke ruimten kenmerken zich meestal door een slaapplaats en de aanwezigheid van privé-bezittingen. Of er sprake is van een woning zal aan de hand van een aantal kenmerken die voor woning typerend zijn, moeten worden afgemeten. Daarbij is niet noodzakelijk dat al die kenmerken zich voordoen. (4) 19. Gelet op het hierboven ruim omschreven begrip van woning kan een hotelkamer onder omstandigheden als woning worden beschouwd.(5) Het feit dat iemand slechts een korte tijd in die kamer (of in voorkomende gevallen een suite) doorbrengt, hoeft aan dat oordeel niet in de weg te staan. 20. Art. 311, eerste lid onder 3°, Sr vereist dat de diefstal die plaatsvindt gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning of op een besloten erf waarop de woning staat, wordt verricht door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt.(6) 21. De overweging van het Hof dat de hotelkamer in het onderhavige geval als woning in de zin van art. 311 Sr dient te worden aangemerkt, getuigt gelet op het onder 19 gestelde in zoverre niet van een verkeerde rechtsopvatting. Van de kwalificatiebeslissing kan dat niet worden gezegd. 22. Zoals hierboven onder 20 is gememoreerd eist de strafverzwarende omstandigheid van 311, eerste lid onder 3°, Sr, dat de dief zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt in de woning. Dat is niet ten laste gelegd en door het Hof niet bewezenverklaard. Daarom levert het bewezenverklaarde - anders dan het Hof gezien de aanhaling van art. 311 Sr kennelijk heeft gemeend - niet op een vorm van in art. 311, eerste lid onder 3°, Sr strafbaar gestelde vorm van gekwalificeerde diefstal. 23. Terzijde merk ik in dit verband nog het volgende op. In het onderhavige geval heeft het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de getuige [het slachtoffer] de hotelkamer heeft gehuurd voor haar en de verdachte teneinde aldaar de nacht door te brengen voordat zij verder naar India zouden afreizen. Gelet op de door het Hof vastgestelde omstandigheid vertoefde de verdachte niet buiten weten of tegen de wil van de getuige in de hotelkamer. De getuige wist van verdachtes aanwezigheid in de hotelkamer en was van zins met hem verder naar India te reizen. 24. Ik heb mij nog afgevraagd of "gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd" in art. 311, eerste lid onder 3°, Sr niet een zelfstandige grond voor strafverzwaring vormt. Dat is niet het geval. Het Gerechtshof te Amsterdam legde dat in zijn arrest van 16 okt. 1919 (NJ 1919, blz. 1123) (7) als volgt uit: "O. toch, dat in gemeld artikel 311, 3° de nachtelijke tijd op zich zelf niet oplevert de verzwarende omstandigheid, doch uitsluitend in verband met de plaats waar het delict is geplaagde, te weten in eene woning of op een besloten erf, waarop eene woning staat ; O., dat zulks reeds blijkt uit het zinsverband van dat artikel 311 3 ; dat immers het laatste deel van den zin: "door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen den wil van den rechthebbende bevindt", taalkundig terugslaat op het vooropgestelde: "diefstal gedurende den voor de nachtrust bestemden tijd', en dit nu zonder meer geen begrijpelijke .beteekenis zoude hebben, doch duidelijk wordt door de in den tusschenzin gestelde plaatsbepaling: "in eene woning of op een besloten erf met woning"; dat de bedoeling, om de verzwarende omstandigheid te bepalen door samengaan van tijd en plaats, mede duidelijk wordt uit de geschiedenis van de tot stand koming van dit artikel; dat toch de redactie van het oorspronkelijk Regeeringsontwerp in artikel 338 luidende: "diefstal bij nacht in eene woning. enz." ondubbelzinnig de samenvoeging van tijd en plaats beoogt en alleen de tijdsbepaling "bij nacht", na de wisseling van stukken en besprekingen, ter scherpere begrenzing is veranderd in: "gedurende den voor de nachtrust bestemden tijd";" In dezelfde zin Simons (Leerboek van het Nederlandsch strafrecht, tweede deel, Noordhoff Groningen-Batavia 1941, blz. 103: "Voor de toepasselijkheid van deze bepaling (art. 311, eerste lid onder 3°, Sr; WHV) wordt dus gevorderd eene vereeniging van de drie hier vermelde omstandigheden". 25. Uit het voorgaande volgt dat de bewezenverklaring ten onrechte is gekwalificeerd als een vorm van in art. 311 strafbaar gestelde gekwalificeerde vorm van diefstal. 26. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de kwalificatie en de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage teneinde de zaak aldaar op het bestaande hoger beroep af te doen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. A-G 1 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 669. 2 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, Haarlem 1881, p. 474. 3 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, Haarlem 1881, p. 477-479. 4 NLR, aant. 15 op art. 138 Sr, suppl. 106. (Voor het begrip woning verwijst aant. 3, suppl. 102, op art. 311 Sr naar het commentaar op art. 138 Sr. 5 NLR, aant. 15 op art. 138 Sr, suppl. 106. 6 NLR, aant. 3 op art. 311 Sr, suppl. 102; Hof Amsterdam 16 okt. 1919, NJ 1919, p.