ECLI:NL:PHR:2015:205

=== CONCLUSIE === [verdachte] 1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 27 juni 2013 de verdachte ter zake van “poging tot diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot 80 dagen gevangenisstraf met aftrek als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. 2. Mr. M. Wezepoel, advocaat te Den Haag, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. 3. Het middel klaagt dat het Hof “niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging en bewezenverklaring, zodat het onderzoek ter terechtzitting en het daarop gebaseerde arrest nietig zijn, althans het arrest innerlijk tegenstrijdig is”. 4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 26 januari 2012 te Barendrecht om 2:20 uur, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan [a-straat 1] weg te nemen in elk geval enig goed, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders, - op een afdak van die woning is geklommen en - vervolgens heeft getracht met een koevoet een raam van die woning te forceren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 5. Het Hof heeft het bewezen verklaarde als volgt gekwalificeerd: “Poging tot diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.” 6. De steller van het middel richt terecht zijn pijlen op het ontbreken van de aan art. 311, eerste lid, sub 3 Sr ontleende woorden “zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt” in zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring. Daarom –en ik volg daarin even vrijwel letterlijk mijn ambtgenoot Vellinga- levert het bewezenverklaarde niet een vorm op van in art. 311, eerste lid onder 3, Sr strafbaar gestelde vorm van gekwalificeerde diefstal. Het bewezenverklaarde levert echter wel een vorm op van art. 311, eerste lid onder 4 en 5, Sr. De Hoge Raad kan de kwalificatie verbeteren. 7. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak, op de wijze zoals bewezen is verklaard. De verdachte heeft in dat verband blijk van gegeven geen enkel respect te hebben voor de persoonlijke eigendommen van anderen en hun persoonlijke levenssfeer. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 mei 2013, waaruit blijkt dat hij reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen. Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.” 8. De vaststelling onder 6 hierboven behoeft niet tot vernietiging voor wat betreft de strafoplegging te leiden, nu aangenomen moet worden dat de verdachte gelet op de opgelegde straf en de daarvoor gegeven motivering en in aanmerking genomen de maximumstraf bij toepassing van art. 311, eerste lid onder 4 en 5 Sr kan worden opgelegd, door de onjuiste kwalificatie niet in zijn belangen is geschaad. De enkele omstandigheid dat volgens de steller van het middel door de verdediging in hoger beroep is gewezen op de disproportionele strafoplegging maakt dit niet anders. Bij de toepasselijke wettelijke bepalingen heeft het Hof verwezen naar art. 311 van het Wetboek van Strafrecht en dat is en blijft juist. 9. Het middel slaagt, maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden. 10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden. 11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde en tot verbetering van die kwalificatie. De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden AG Conclusie bij HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1938, NJ 2003/262.