ECLI:NL:PHR:2022:957

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [eiser] tegen Bouw Service Midden Nederland B.V. 1Partijaanduiding en samenvatting cassatieberoep 1.1 Eiser tot cassatie wordt hierna verkort aangeduid als [eiser] , en verweerster in cassatie als BSMN. 1.2 Het cassatieberoep is gericht tegen twee rolbeslissingen, waarin de rolraadsheer van het hof achtereenvolgens akte niet-dienen heeft verleend en het verzoek om daarvan terug te komen heeft afgewezen, en verder tegen het eindarrest waarin [eiser] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn hoger beroep. De door [eiser] ingediende memorie van grieven is volgens de door de postkamer van het hof geplaatste stempel van binnenkomst op 18 november 2021, twee dagen na het verstrijken van de daarvoor geldende termijn bij het hof binnengekomen. Kern van het cassatieberoep is (i) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf die geldt voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing, en (ii) dat, voor zover het hof wel is uitgegaan van het juiste beoordelingskader, het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat BSMN de memorie reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en dus niet in haar (procedurele) belangen is geschaad.

en procesverloop in eerste aanleg 2.1 Hoewel in deze zaak uitsluitend het procesverloop in hoger beroep van belang is, vermeld ik eerst enkele van de door de rechtbank vastgestelde feiten en een gedeelte van het procesverloop in eerste aanleg. 2.2 [eiser] is eigenaar van twee appartementen aan de [a-straat] te [plaats] . Hij woont aldaar en houdt daar tevens kantoor met zijn – in Dubai gevestigde – bedrijf Keynote FZE.BSMN is een aannemingsbedrijf. 2.3 Voor het ontwerpen van het interieur en begeleiden van een verbouwing van een van deze appartementen, heeft [eiser] McArdle & Six Interiors ingeschakeld. Eerst zijn interieurwerkzaamheden verricht door Inventio Design & Interieur. Deze vennootschap werkt vaak samen met BSMN en is op hetzelfde adres als BSMN gevestigd. Gedurende de interieurwerkzaamheden bleek dat ook verbouwingswerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Inventio heeft BSMN aan McArdle & Six Interiors en [eiser] geïntroduceerd. 2.4 BSMN heeft op 23 oktober 2018 een op naam van Keynote gestelde factuur gestuurd voor een bedrag van € 123.705,--. Deze factuur is eind oktober, begin november 2018 betaald vanaf een rekening van [eiser] bij Bunq bank. 2.5 Op 14 mei 2019 heeft [eiser] BSMN van het werk weggestuurd. Op dezelfde dag heeft BSMN vervolgens een eindfactuur gestuurd voor een bedrag van € 216.156,--. Ook deze factuur is gesteld op naam van Keynote. 2.6 Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2019 heeft BSMN [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Hij heeft daarbij, samengevat, betaling gevorderd van een bedrag van € 213.736,-- en daartoe gesteld dat [eiser] de factuur van 14 mei 2019 niet heeft betaald. 2.7 [eiser] heeft in reconventie, samengevat, betaling gevorderd van een bedrag van € 331.361,80, gebaseerd op zijn stelling dat het werk van BSMN gebreken vertoonde en dat BSMN hem schade heeft berokkend. 2.8 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 maart 2021, verkort weergegeven, in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag € 216.579,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 213.736,-- vanaf 29 augustus 2019 tot aan de dag van voldoening, en in reconventie de vordering van [eiser] afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.Procesverloop in hoger beroep 2.9 [eiser] is bij appeldagvaarding van 16 maart 2021 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Hij heeft BSMN daarbij opgeroepen tegen de roldatum van 20 april 2021. 2.10 De zaak is aangebracht op de rol van 20 april 2021. Bij arrest van 4 mei 2021 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die heeft plaatsgevonden op 8 september 2021. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 19 oktober 2021 voor het nemen van memorie van grieven. Omdat [eiser] op die datum nog niet van grieven had gediend, is de termijn voor het nemen van die memorie met vier weken verlengd, naar 16 november 2021. 2.11 Op deze datum is geen memorie van grieven ingediend en is evenmin om uitstel verzocht. Daarop heeft de rolraadsheer bij rolbeslissing van 16 november 2021 verval verleend van het recht van [eiser] op het nemen van een memorie van grieven en is de zaak verwezen naar de rol van 28 december 2021 voor arrest. 2.12 Bij H16-formulier van 19 november 2021 heeft de advocaat van [eiser] verzocht de memorie van grieven alsnog als ingediend te beschouwen. Na verdere briefwisseling van partijen met het hof op 19, 22 en 25 november 2021 heeft de rolraadsheer bij rolbeslissing van 30 november 2021 het verzoek om terug te komen van de rolbeslissing van 16 november afgewezen.Vervolgens heeft het hof [eiser] bij eindarrest van 11 januari 2022 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en [eiser] veroordeeld in de proceskosten. 2.13 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van de rolbeslissingen van 16 en 30 november 2021 en van het arrest van 11 januari 2022 (hierna: het eindarrest).Tegen BSMN is verstek verleend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.Onderdeel 1 en de subonderdelen 2.1 en 2.2 van onderdeel 2 zijn in de kern gericht tegen rov. 1.5-1.11 van de rolbeslissing van 30 november 2021, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “1.5 Gelet op artikel 133 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (jo. 353 Rv) en artikel 1.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven vervalt het recht om een bepaalde proceshandeling te verrichten wanneer de proceshandeling niet binnen de gestelde termijn wordt verricht en geen uitstel wordt verleend. De beslissing daartoe is een bindende eindbeslissing. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie niet terugkomen, tenzij sprake is van bijzondere door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden op grond waarvan het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing.1.6 Volgens vaste jurisprudentie heeft de afzender van een brief de stelplicht en bewijslast dat en op welke dag de geadresseerde een brief (op zijn laatst) heeft ontvangen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:2704 en ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). 1.7 In de bij het H16-formulier van 19 november 2021 gevoegde brief heeft de advocaat van appellant uiteen gezet dat hij de memorie van grieven op maandag 15 november 2021 heeft meegegeven aan FalkPost om in te dienen bij het hof. FalkPost garandeert dat de post tijdig de volgende dag wordt bezorgd. Als bijlage bij de voormelde brief is (onder andere) een e-mailbericht van FalkPost van 19 november 2021 aan de advocaat van appellant aangehecht, waarin FalkPost meedeelt dat FalkPost dezelfde nacht alles aflevert bij de rechtbanken en hof. Volgens de advocaat van appellant is zeer waarschijnlijk dat de postkamer van het hof de memorie van grieven per abuis over het hoofd heeft gezien. 1.8 Op de envelop, waarbij de memorie van grieven bij het hof is ingediend, bevindt zich een sticker van FalkPost met daarop de datum “15.11.21”. Volgens het poststempel van de postkamer van het hof op voormelde envelop is de memorie van grieven op 18 november 2021 bij het hof binnengekomen. 1.9 Uit de door de advocaat van appellant overgelegde e-mail correspondentie met FalkPost van 22 en 25 november 2021 valt af te leiden dat FalkPost ervan uitgaat dat de memorie van grieven op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd, maar dat het afgifte moment niet is geregistreerd. De reden dat FalkPost ervan uitgaat dat de memorie van grieven tijdig bij het hof is afgeleverd, is omdat de post- zo schrijft FalkPost- eenmaal verwerkt met de bezorgers mee gaat ter levering en er geen verstoringen in dit proces zijn geweest op of omstreeks 15 november 2021. 1.10 Het hof is van oordeel dat uit voormelde gang van zaken weliswaar valt af te leiden dat de advocaat van appellant de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden, doch dat op basis daarvan niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de memorie van grieven daadwerkelijk op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. De mededeling c.q. aanname van FalkPost omtrent het bezorgtijdstip van stukken in het algemeen vormt daartoe onvoldoende bewijs. 1.11 Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere beslissing, waarbij verval verleend is van het recht van appellant op het nemen van een memorie van grieven.” 3.2 Zowel de omstandigheden als de in het onderhavige cassatieberoep aan de orde gestelde problematiek vertonen samenhang met zaak nr. 22/00514, waarin ik op 1 juli 2022 heb geconcludeerd.

De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 30 november 2021 en van het arrest van 11 januari 2022, en tot terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2021, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl (hierna: het eindvonnis), rov. 2.1-2.17. Het hof heeft geen feiten vastgesteld. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2020 en 3 maart 2021, rov. 1. Zie rov. 3.5 van het eindvonnis. Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 mei 2021, rov. 1, de rolbeslissing van 30 november 2021, rov.1.1 t/m 1.4 en het eindarrest van 11 januari 2022, rov. 1. Zie rov. 1.1 van de rolbeslissing van 30 november 2021. Een uitdraai van het roljournaal, waarin akte niet-dienen op 16 november 2021 is aangetekend, bevindt zich in het overgelegde procesdossier. De procesinleiding is op 8 april 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Ook in de samenhangende zaak stond de zaak op de rol van 16 november 2021 voor het nemen van memorie van grieven en heeft de appellante de memorie op 15 november 2021 aan koerier FalkPost meegegeven om bij het hof in te dienen. Tevens is in de samenhangende zaak vastgesteld dat de appellante op 15 november 2021 de memorie van grieven per e-mail heeft verzonden aan de advocaat van geïntimeerde in die zaak. ECLI:NL:PHR:2022:658, onder 4.8 t/m 4.15 en 4.19. HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354, rov. 4.2.2 met verwijzing naar HR 1 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, NJ 1999/563 en HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553. Vgl. de noot van H.E. Ras bij HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1946, NJ 1996/597, onder 3 en 4 alsmede de noot van H.J. Snijders bij HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553, onder 4.k.: “Wil de rechter uiteindelijk inderdaad terugkomen op zijn eindbeslissing, dan zal hij in desbetreffende uitspraak nauwkeurig dienen aan te geven waarom hij dat doet.” Zie ook HR 4 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7720, NJ 1998/220 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.7. Vgl. de noot van H.J. Snijders, onder 4, bij HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7671, NJ 2012/513. Hierbij wordt in voetnoot 16 van de procesinleiding verwezen naar de e-mail van de advocaat van [eiser] aan het hof van 22 november 2021 (08.55 uur): "Daar komt bij dat de wederpartij op geen enkele wijze in zijn belangen is geschaad: het staat vast dat de wederpartij de memorie tijdig per e-mail heeft ontvangen." Zie ook de e-mail van de advocaat van [eiser] aan het hof van 19 november 2021 (10.51 uur): "Aangezien in deze zaak niemand benadeeld is verzoek ik u de memorie toe te laten." In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar het onder randnr. 9 van de procesinleiding geschetste juridisch kader en in voetnoot 17 naar rov. 3.5 van HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1224, met de opmerking dat hieruit volgt dat een afweging van de procedurele belangen essentieel is in het kader van de toetsing aan de goede procesorde.

In die conclusie heb ik met betrekking tot het verval van het recht om een conclusie te nemen en de maatstaf om terug te komen van een bindende eindbeslissing, inhoudende dat het recht van appellant om te concluderen, vervallen wordt verklaard, het volgende vermeld. (i) Verval van het recht om een conclusie te nemen 3.3 Art. 133 Rv (dat op grond van art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is) bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, in lid 1 dat de rechter de termijnen voor het nemen van de conclusies vaststelt en in lid 4 dat, wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht om de desbetreffende proceshandeling te verrichten, vervalt.In artikel 1.8 van het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie april 2021 (hierna: LPR) wordt het voorschrift van art. 133 lid 4 Rv herhaald, en is tevens bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat indien niet binnen de geldende termijn van grieven wordt gediend en geen uitstel is verkregen, door de rolraadsheer akte niet-dienen wordt verleend. Dat houdt in dat op de roldatum waarop de memorie uiterlijk moest worden ingediend, formeel wordt geconstateerd dat het recht daartoe is vervallen (art. 1.2 onder q LPR). Een dergelijke beslissing is een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak. 3.5 Het niet nemen van een memorie van grieven leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant in zijn hoger beroep. (ii) Maatstaf terugkomen van akte niet-dienen 3.6 De mogelijkheden om terug te komen van een bindende eindbeslissing, inhoudende dat het recht van appellant om te concluderen vervallen wordt verklaard, zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 4 september 2015 als volgt samengevat: “4.2.2 Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet terugkomen. Gelet op het ingrijpende gevolg van het niet-dienen van grieven in hoger beroep, zal (de rolraadsheer van) het hof evenwel op verzoek van de appellant moeten nagaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissing moet worden teruggekomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en voorts ingeval het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. In zijn beslissing waarbij wordt teruggekomen van het verlenen van akte niet-dienen dient (de rolraadsheer van) het hof nauwkeurig aan te geven op grond van welke bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing.” 3.7 De Hoge Raad heeft vervolgens in rov. 4.2.2 van het hierboven geciteerde arrest twee voorbeelden gegeven van gevallen waarin de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van de beslissing moet worden teruggekomen:- de beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag;- het afwegen van de aard van de fout die tot het niet-nemen van grieven leidde en alle betrokken belangen en omstandigheden maken het onaanvaardbaar om vast te houden aan de oorspronkelijke beslissing (het verlenen van akte niet-dienen).Dit betreffen als gezegd twee voorbeelden. De goede procesorde kan dus meebrengen dat ook in andere gevallen van de eerdere beslissing moet worden teruggekomen. 3.8 Indien de rechter van zijn eerdere akte niet-dienen terugkomt, dient hij zijn beslissing nauwkeurig te motiveren aan de hand van het antwoord op de vraag welke bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de eerdere bindende eindbeslissing, aldus de Hoge Raad. Met ‘bijzondere omstandigheden’ wordt m.i. niets anders bedoeld dan de ‘specifieke omstandigheden van het geval’, en niet dat de omstandigheden bijzonder, in de zin van ‘heel speciaal’, moeten zijn. 3.9 In het onderhavige geval is door [eiser] verzocht dat het hof terugkomt van de rolbeslissing van 16 november 2021 waarbij akte niet-dienen van grieven is verleend, met als gevolg dat een herstelmogelijkheid wordt geboden. Op grond van het hierboven geciteerde arrest dient dan door het hof te worden onderzocht of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die bindende eindbeslissing moet worden teruggekomen. 3.10 M.i. dient de rechter die niet van zijn eerdere beslissing terugkomt, zijn uitspraak (ook) deugdelijk te motiveren en bij de weging van de aard van de fout en alle belangen van partijen toe te lichten waarom de regel dat de rechter in dezelfde instantie in beginsel niet mag terugkomen van een bindende eindbeslissing, in het te berechten geval doorslaggevend is. 3.11 De goede procesorde kan worden ingekleurd aan de hand van het antwoord op de vraag of de verweerder in zijn belang is geschaad als (de rolraadsheer van) het hof terugkomt van de beslissing om akte niet-dienen van grieven te verlenen. Een wegingsfactor kan daarbij m.i. zijn dat het alsnog toestaan om de memorie van grieven te nemen niet tot een onredelijke vertraging van de procedure leidt als de desbetreffende memorie van grieven al op papier is gezet en is toegezonden aan het hof en de wederpartij. In een dergelijk geval kan ook niet worden gezegd dat op oneigenlijke wijze is gepoogd om uitstel te verkrijgen.Behandeling onderdelen 3.12 Onderdeel 1 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het oordeel van het hof in de rolbeslissing van 30 november 2021 rechtens onjuist is, omdat de vraag of het onaanvaardbaar is om aan een akte niet-dienen vast te houden, niet (uitsluitend) moet worden beantwoord door te beoordelen of de memorie van grieven tijdig [bij] het hof is afgeleverd. Het hof dient daarvoor na te gaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt teruggekomen van de eindbeslissing waarin akte niet-dienen (verval van recht) is verleend.Onderdeel 2 voegt daaraan in subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2, samengevat, toe dat voor zover het hof wel is uitgegaan van het juiste beoordelingskader in de rolbeslissing van 30 november 2021, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat BSMN de memorie van grieven reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en aldus niet in haar (procedurele) belangen is geschaad. De omstandigheid dat BSMN de memorie al voor de roldatum had ontvangen en niet in haar belangen is geschaad, had het hof moeten betrekken bij zijn beoordeling of de goede procesorde meebrengt dat moet worden teruggekomen van de verleende akte niet-dienen. Een afweging van de aangevoerde belangen maakt immers deel uit van die beoordeling. 3.13 Met betrekking tot de aan te leggen maatstaf verwijs ik naar het hiervoor onder 3.6-3.8 besproken arrest van de Hoge Raad van 4 september 2015. Dat arrest heeft specifiek betrekking op het terugkomen van een bindende eindbeslissing tot het vervallen verklaren van het recht van een appellant om van grieven te dienen. Hoewel het hof in zijn rolbeslissing van 30 november 2021 niet verwijst naar de belangrijke overweging in genoemd arrest dat een (rolraadsheer van het) hof op verzoek van een appellant moet nagaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissing moet worden teruggekomen, heeft het in rov. 1.5 kennelijk aangehaakt bij de slotzin van de geciteerde rov. 4.2.2 van genoemd arrest van de Hoge Raad.