ECLI:NL:HR:2023:846

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/05304 Datum 2 juni 2023 ARREST In de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: [verzoeker] , advocaat: L.V. van Gardingen, aanvankelijk ook R.S. Meijer, tegen FUNDASHON KORPORASHON PA DESAROYO DI KORSOU, gevestigd te Willemstad, Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: Korpodeko, advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong .

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. zijn arresten tussen partijen in de zaak 14/06023 van 8 juli 2016 en 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1434 en ECLI:NL:HR:2016:2013); b. de vonnissen in de zaak AR 48367/2011 - H 401/13 - CUR2017H00145 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 27 februari 2018, 25 juni 2019 en 21 september 2021. [verzoeker] heeft tegen de vonnissen van het hof beroep in cassatie ingesteld. Korpodeko heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het vonnis van 21 september 2021 en tot terugwijzing. De conclusie strekt in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen Korpodeko en Dutch Antilles Express B.V. (hierna: DAE) is op of omstreeks 7 september 2010 een geldleningsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de Kredietovereenkomst). De Kredietovereenkomst bepaalt onder meer het volgende: “Overige van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen 1. Achterstellingen van zowel privé als zakelijke leningen die door [verzoeker] aan DAE al dan niet via Bonaire Beleggings en Participatie Maatschappij N.V. (BBPM) zijn verstrekt tot een bedrag van USD 12.558.721,00 plus EUR 180.000,00 aan de lening van Korpodeko. (…) (…) 5. Wijziging van aandeelhouderschap of feitelijke zeggenschap in de vennootschap alsmede in de directie vereisen de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Korpodeko, welke goedkeuring niet op onredelijke gronden zal worden onthouden. 6. In de financiering van onverhoopte overschrijding van het totaal door u geraamde investeringskosten zal/zullen de vennootschap c.q. de aandeelhouders van de vennootschap gezamenlijk dan wel afzonderlijk voorzien met eigen middelen.” (ii) Tussen Korpodeko, DAE, [verzoeker] en Bonaire Beleggings en Participatie Maatschappij N.V. (hierna: BBPM) is op of omstreeks 7 september 2010 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de Achterstellingsovereenkomst). BBPM houdt alle aandelen in het kapitaal van DAE. De Achterstellingsovereenkomst (waarin [verzoeker] is aangeduid als “NS”) bepaalt onder meer het volgende: “3. Voorts verklaarden ondergetekenden handelende als gemeld dat met betrekking tot alle bestaande vorderingen uit de bovenstaande tussen enerzijds DAE en anderzijds NS en BBPM aangegane geldleningsovereenkomsten, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, is overeengekomen dat deze zullen zijn achtergesteld bij alle bestaande en toekomstige vorderingen die KORPODEKO heeft op DAE uit hoofde van de tussen DAE en KORPODEKO aangegane geldlening, waarvan blijkt uit voormelde kredietbrief d.d. 7 september 2010 dat aan deze akte is gehecht. 4. Voorts verklaarden partijen i.v.m. voormelde achterstelling te zijn overeengekomen dat NS en BBPM zich jegens KORPODEKO gezamenlijk c.q. hoofdelijk verbinden c.q. verbindt geen betalingen strekkende tot voldoening van enige bestaande vordering, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, uit hoofde van voormelde geldleningen te accepteren van DAE of van een derde handelend tot kwijting van DAE, zolang KORPODEKO daarvoor niet schriftelijk toestemming heeft verleend. (…) 5. NS zal zonder schriftelijke toestemming van KORPODEKO geen handelingen verrichten, waardoor zijn of haar genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van NS verdwijnt of met een beperkt recht wordt bezwaard, en zal alles nalaten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden. (…) 8. Indien NS zich door handelen of nalaten gedraagt in strijd met hetgeen hier is overeengekomen, verbeurt NS ten behoeve van KORPODEKO een direct opeisbare boete ten belope van het bedrag van de hoofdsom van de achtergestelde vorderingen.” (iii) Tussen Antilles Aero Holdings N.V. als “Purchaser”, [betrokkene 1] als “Guarantor” en [verzoeker] als “Seller” is op 9 december 2010 een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) tot stand gekomen, waarbij [verzoeker] de aandelen in het kapitaal van BBPM verkoopt voor één euro. De SPA bepaalt voorts onder meer het navolgende: “7. Specific Guarantees and Indemnities 7.1 The Purchaser and the Guarantor shall jointly and severally guarantee, indemnify, defend and hold harmless the Seller, to the amount of USD. 1,500,000 (…), in relation to the purchase by BBPM or DAE from Renovema (Holding) N.V., and the notarial delivery from Renovema (Holding) N.V. to BBPM or DAE, of the office buildings, locally know as (…), both buildings at present mortgaged by Renovema to Maduro & Curiel’s bank in favour of DAE. The Guarantor irrevocably agrees, as a personal obligation, to ensure full and final settlement of this payable to the Seller within 12 months after the Closing Date, on penalty of personal liability for the principal amount increased with legal interest and 15% collection costs. The Guarantor must replace the aforementioned personal obligation and personal liability with a bank guarantee from a Curacao banking institution before 31 March 2011. 7.2 The Purchaser and the Guarantor shall jointly and severally guarantee, indemnify, defend and hold harmless the Seller, to the amount of USD. 1,500,000 (…), in relation to the debt to the same amount of BBPM to Stichting High Seas Private Foundation. The Guarantor irrevocably agrees to ensure full and final settlement of this payable to the Seller within 12 months after the Closing Date, on penalty of personal liability for the principal amount increased with legal interest and 15% collection costs. The Guarantor must replace the aforementioned personal obligation and personal liability with a bank guarantee from a Curacao banking institution before 31 March 2011. (…) 14. Miscellaneous I (…) 14.3 After the Closing Date the Seller will have no further ties with or obligations to BBPM or DAE. Both BBPM and DAE will be released of any obligations due to the Seller of his Subsidiaries or Affiliates.” 2.2 In dit geding vordert Korpodeko betaling van de in art. 8 van de Achterstellingsovereenkomst bedoelde boete. Aanvankelijk heeft zij haar vordering beperkt tot het bedrag van haar lening, zijnde NAF 6.911.820,--. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, voor zover thans nog van belang, dat [verzoeker] door het sluiten van de SPA, heeft gehandeld in strijd met art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst. 2.3 Het gerecht heeft de vordering van Korpodeko afgewezen. In hoger beroep heeft het hof, na een tussenvonnis, de vordering van Korpodeko bij eindvonnis toegewezen. 2.4 De Hoge Raad heeft het tussenvonnis en het eindvonnis van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing. 2.5 Na cassatie en terugwijzing heeft het hof de vordering van Korpodeko toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. In het tussenvonnis van 27 februari 2018 Voorshands wordt bewezen geacht dat art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat toestemming was vereist voor iedere kwijtschelding van de vorderingen, zowel om niet als om baat en ook als deze op zichzelf zou staan en niet onlosmakelijk deel uitmaakte van een samenstel van deels niet (althans niet aan [verzoeker] ) verboden transacties.

3.1 Onderdeel 2.2.4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.7 van zijn eindvonnis dat ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] nagenoeg het volledige door Korpodeko aan DAE geleende geld in eigen zak heeft gestoken. De klacht voert aan dat het hof heeft miskend dat Korpodeko het verwijt dat [verzoeker] het voor DAE bestemde geld van Korpodeko in eigen zak heeft gestoken, op andere wijze dan door een leningsconstructie met Stichting Villa Betty, pas in haar akte uitlating producties van 29 oktober 2019 heeft gemaakt en dat het hof heeft miskend dat [verzoeker] op dat betoog van Korpodeko niet heeft kunnen reageren in zijn door het hof in rov. 2.7 bedoelde memorie na enquête en nadere akte, nu deze processtukken vóór 29 oktober 2019 zijn genomen. Het oordeel van het hof is daarom in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, aldus het onderdeel. 3.2 Het hof heeft in rov. 2.6 van zijn eindvonnis overwogen dat [verzoeker] het verwijt heeft ontkracht dat hij activa aan DAE heeft onttrokken door middel van een lening van Stichting Villa Betty. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.7 overwogen dat [verzoeker] zowel in zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten uit te leggen hoe de door het hof geciteerde passage uit productie 32 anders moet worden begrepen dan dat, zoals Korpodeko stelt, [verzoeker] het voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken en dat het ontbreken van een weerwoord ertoe leidt dat hiervan wordt uitgegaan. Terecht klaagt het onderdeel dat het hof met laatstgenoemde overweging heeft miskend dat Korpodeko voorafgaand aan haar akte uitlating producties van 29 oktober 2019 slechts heeft betoogd dat een deel van de lening van Korpodeko is gebruikt om een door Stichting Villa Betty aan DAE verstrekte lening af te lossen en dat [verzoeker] aldus het voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken. Het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] het verwijt ten aanzien van de lening van de Stichting Villa Betty heeft ontkracht en kon daarom niet oordelen dat, bij gebreke van een weerwoord van [verzoeker] , ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] het geld (op andere wijze) in eigen zak heeft gestoken, zonder hem in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. In dat verband is van belang dat de door het hof in rov. 2.7 genoemde processtukken van [verzoeker] eerder zijn genomen dan Korpodeko’s akte uitlating producties van 29 oktober 2019. Het onderdeel slaagt dan ook waar het aanvoert dat aldus sprake is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. 3.3 Het vorenstaande brengt mee dat de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling behoeven en het oordeel van het hof in rov. 2.7 en rov. 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven, evenmin als het daarop voortbouwende oordeel over de matiging van de boete in rov. 2.23 en rov. 2.24. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.5 [verzoeker] heeft gevorderd Korpodeko te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van de vonnissen van het hof van 2 september 2014 en 21 december 2021 aan haar heeft betaald, te vermeerderen met rente. Deze vordering is niet toewijsbaar.

4.1 Het middel in het incidentele beroep is voorgedragen onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep in enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Blijkens hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen is deze voorwaarde vervuld. 4.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 21 september 2021; - wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Korpodeko in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 2.106,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Korpodeko deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; - wijst de hiervoor in 3.5 vermelde vordering af; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Korpodeko in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Korpodeko deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 2 juni 2023. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1434. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 21 september 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:344. Zie onder meer HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov. 1.6 en HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.6.2.

[verzoeker] wordt in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands gegeven uitleg. In het tussenvonnis van 25 juni 2019 Korpodeko heeft na het afsluiten van de enquêtes nader schriftelijk bewijs geleverd en haar eis vermeerderd. [verzoeker] wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op de toelichting die Korpodeko bij de stukken heeft gegeven en de conclusies die zij op basis van die stukken heeft getrokken en te antwoorden op de vermeerdering van eis. In het eindvonnis van 21 september 2021 Met betrekking tot de door Korpodeko na enquête overgelegde stukken: “2.5 Een andere, zeer belangrijke nieuwe productie (nummer 32) is een stuk getiteld “Minutes Meeting 26 november 2010”, een verslag van een directievergadering met als aanwezigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , waarin onder meer het volgende is te lezen: “There is first a discussion about the rejection of Niek [ [verzoeker] ; Hof] to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September 23 conference call. The request for an injection of $450K which was promised last week (for which loan agreements were made up by DAE), was not executed Tuesday, which all brings DAE in a difficult position. (...) [betrokkene 5] [ [betrokkene 5] ; Hof] will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with Niek, to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.” 2.6 Uit deze passage lijkt te volgen dat de door Korpodeko verstrekte lening niet bij DAE is terechtgekomen maar bij [verzoeker] en dat hij het geld vervolgens niet (meer) ten goede heeft willen laten komen aan DAE. Dat is ook de conclusie die Korpodeko trekt, zij het dat zij die conclusie ook enigszins vertroebelt door haar in haar memorie na enquête mede in verband te brengen met een ander verwijt, te weten dat [verzoeker] al op voorhand de door Korpodeko gewenste achterstelling van al zijn privé vorderingen op DAE heeft geprobeerd te omzeilen door een lening via Stichting Villa Betty (SVB) te laten lopen om zo activa aan DAE te onttrekken. Dat verwijt heeft [verzoeker] echter ontkracht door gemotiveerd en onder verwijzing naar de onderliggende stukken uit te leggen dat de door Korpodeko bedoelde lening een reëel, door Villa Betty verleend, overbruggingskrediet betrof dat DAE uit inmiddels ontvangen Cadivi-gelden heeft terugbetaald, zodat in zoverre van het onttrekken van geld aan DAE geen sprake is geweest. Dat is door Korpodeko vervolgens onvoldoende weersproken. 2.7 Wat [verzoeker] echter in zowel zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten, is uitleggen hoe de passage uit productie 32 moet worden gelezen, hoe deze anders moet worden begrepen dan dat (zoals Korpodeko los van voornoemd verwijt naar het Hof begrijpt ook stelt) [verzoeker] het geleende, voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken. Hij laat deze productie opvallend genoeg tot twee keer toe geheel onbesproken en voorziet de door Korpodeko getrokken conclusie slechts beeldend van enkele krachtige diskwalificaties. Omdat tussen partijen vaststaat dat [verzoeker] na het verstrekken van het krediet geen geld meer in DAE heeft gestoken, kan niet worden ontkomen aan de conclusie dat [verzoeker] het geld van Korpodeko zelf heeft gehouden. Dat zou ook een (gedeeltelijke) verklaring kunnen zijn voor de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de vragen waarvoor de lening was aangevraagd, waaraan deze was besteed en hoe het kan dat DAE er twee a drie maanden na het krediet zoveel slechter voorstond en alweer nieuwe financiële injecties nodig had, iets wat [verzoeker] steeds volledig heeft toegeschreven aan bedrog en wanbeleid zijdens [betrokkene 3] . Omdat het citaat in rov. 2.5 impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [verzoeker] is achtergehouden, en dat – naar het Hof begrijpt – dat ook is wat Korpodeko (mede) stelt, leidt het ontbreken van iedere uitleg of inhoudelijk weerwoord van [verzoeker] of een andere contra-indicatie in het dossier, ertoe dat ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden.

2.8 Volgens Korpodeko beschikte zij niet over alle interne stukken van DAE en is deze onthullende nieuwe productie 32 beschikbaar gekomen nadat zij een destijds bij DAE betrokkene met de getuigenverklaringen confronteerde. Korpodeko reageerde daarmee op het bezwaar van [verzoeker] dat Korpodeko al geruime tijd over de administratie van DAE beschikte en dus eerder met dit stuk had kunnen en moeten komen. Wat hier verder van zij, het gaat om zodanig wezenlijke informatie dat het Hof het onaanvaardbaar acht dat de zaak zou worden beslist zonder dat dit stuk in de beoordeling wordt betrokken. Niet aannemelijk is dat op die manier een oneerlijke procestactiek van Korpodeko wordt beloond, zoals [verzoeker] suggereert. Zijn argument dat Korpodeko de nieuwe stukken zo aan debat en confrontatie met de getuigen heeft willen onttrekken, maakt weinig indruk nu [verzoeker] in zijn akte geen enkel relevant commentaar op productie 32 heeft gegeven en hij ook niet vraagt om heropening van de enquête. De oneerlijkheid zit veeleer bij [verzoeker] die wist dat hij het geld zelf had gehouden maar niettemin tijdens deze procedure, in strijd met artikel 18c Rv, steevast de indruk heeft gewekt dat het aan DAE ten goede was gekomen en – ook als getuige onder ede – zijn verbazing erover heeft uitgesproken dat er zo kort na de vier miljoen dollar van Korpodeko al weer geld bij moest. Strijdig met een goede procesorde is het toelaten van deze productie(s) daarom niet, waarbij nog wordt opgemerkt dat Korpodeko het vasthouden van de aan de lening verbonden gelden niet als een zelfstandige overtreding van de achterstellingsovereenkomst heeft gebruikt.” Met betrekking tot het beroep van [verzoeker] op matiging van de boete: “2.23 De beoordeling van de matiging wordt echter ook zeer sterk gekleurd door de vaststelling uit rov. 2.7 van dit vonnis. Bij het Hof bestonden – zo blijkt ook wel uit de eerdere vonnissen – al de nodige twijfels of [verzoeker] , zoals hij steeds heeft betoogd, in 2011 uitsluitend of verwegend het belang van DAE en haar werknemers voor ogen heeft gehad. Dat hoefde op zichzelf ook niet: [verzoeker] had het volste recht om na alle verliezen en politieke tegenwind met DAE te stoppen en ook om daarbij te proberen om nog zoveel mogelijk voordeel te behalen, althans zijn schade te beperken, voor zichzelf en/of zijn familiebedrijven) – zo lang dat binnen de grenzen van artikel 4 en 5 van de achterstellingsovereenkomst bleef. Er is echter geen enkele rechtvaardiging voor het gedeeltelijk compenseren van die verliezen door het achterhouden van gelden die voor de bedrijfsvoering van DAE beschikbaar waren gesteld. Het krediet lijkt weliswaar door Korpodeko wat lichtvaardig te zijn gegeven, maar dat Korpodeko wist en ermee instemde dat [verzoeker] het geld zou houden, als genoegdoening voor een eerdere ongelijke behandeling, is gesteld noch gebleken. Het is evident dat DAE op deze wijze is benadeeld en daarmee ook Korpodeko, in die zin dat haar schade vermoedelijk lager was geweest als het geld ten bate van het bedrijf van DAE was besteed en dat zij de lening niet had verstrekt als zij had geweten dat deze zou belanden waar zij is terechtgekomen. Zo het al mogelijk is om [verzoeker] na te zeggen dat hem voor zijn wanprestatie – het niet melden van de kwijtschelding – geen enkel verwijt trof, wordt die matigingsfactor geheel overschaduwd door de vaststelling in rov. 2.7. 2.24 Bij dit alles is er weliswaar aanleiding om de boete aanzienlijk te matigen – het verbeuren van de volledige boete leidt zonder meer tot een buitensporig resultaat – maar stelt het gedrag van [verzoeker] daaraan ook een duidelijke grens, te weten het bedrag van NAf 6.911.820,- dat Korpodeko aan DAE heeft geleend in de gerechtvaardigde verwachting dat zij daarmee de onderneming zou ondersteunen. Een beroep op het verbeuren van de boete tot dat bedrag is naar maatstaven van redelijkheid ook niet onaanvaardbaar. 2.25 Dit is ook het bedrag waartoe Korpodeko haar vordering had beperkt. Of zij die beperking – berustende op een vrijwillige matiging – in dit stadium van het geding nog kan intrekken met een aanzienlijke vermeerdering van eis als gevolg, kan bij het zojuist gegeven oordeel over de matiging in het midden blijven.”