ECLI:NL:HR:2023:970

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04233 Datum 23 juni 2023 ARREST In de zaak van [aannemer] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: [aannemer], advocaat: L.V. van Gardingen, tegen [eiseres], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: [eiseres], advocaat: T.T. van Zanten.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak NL 18.11702 van de rechtbank Gelderland van 16 januari 2019; b. het arrest in de zaak 200.261.745 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 juli 2021. [aannemer] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [eiseres] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [aannemer] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In februari 2010 hebben [aannemer] en Innové Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed) een aannemingsovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot de bouw van een complex met twintig appartementen en commerciële ruimten. (ii) De broer van [eiseres] was toen enig bestuurder van Vastgoed en [eiseres] was in dienst van Vastgoed. (iii) In mei 2010 heeft [eiseres] een van de twintig te bouwen appartementen (hierna: het appartement) van Vastgoed gekocht en heeft zij met [aannemer] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van het appartement. In die overeenkomst is bepaald dat de helft van de aanneemsom voor rekening van Vastgoed komt. (iv) Op 24 juni 2010 heeft Vastgoed het appartement aan [eiseres] geleverd. (v) Vanaf 5 september 2011 heeft [aannemer] het retentierecht uitgeoefend, zowel op het appartement als op het complex. (vi) Op 14 oktober 2011 heeft [eiseres] het appartement op grond van een vaststellingsovereenkomst met haar broer aan haar broer geleverd. De broer heeft het appartement vervolgens aan zijn partner geleverd. (vii) Op 20 december 2011 is Vastgoed failliet verklaard. (viii) In ruil voor een borgstelling van de broer jegens [aannemer] voor hetgeen [aannemer] van Vastgoed en een gelieerde vennootschap (hierna: Immo) te vorderen heeft, heeft [aannemer] in 2012 het retentierecht op de commerciële ruimten van het complex opgeheven. Het retentierecht op het appartement is gehandhaafd. (ix) Bij arbitraal vonnis van 8 mei 2014 is Immo veroordeeld tot betaling aan [aannemer] van € 95.442,75 uit hoofde van de onder (i) genoemde aannemingsovereenkomst. (x) Bij arbitraal vonnis van 15 april 2015 is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [aannemer] van € 1.054,75 uit hoofde van de aannemingsovereenkomst met betrekking tot de afbouw van het appartement. (xi) Nadat [eiseres] de hiervoor onder (vi) genoemde vaststellingsovereenkomst had ontbonden, hebben haar broer en zijn partner het appartement op 23 november 2016 aan haar teruggeleverd. (xii) In 2018 heeft [eiseres] aan [aannemer] het restantbedrag voldaan dat zij op grond van de aannemingsovereenkomst met betrekking tot de afbouw van het appartement nog aan [aannemer] verschuldigd was. 2.2 [eiseres] vordert, voor zover in cassatie van belang, [aannemer] te gebieden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de uitoefening van) het retentierecht niet te laten (voort)bestaan. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 2.3 Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. [aannemer] heeft het retentierecht met betrekking tot de commerciële ruimten en het appartement uitgeoefend vanaf 5 september 2011. Zij heeft niet tijdig aangevoerd dat zij al vanaf maart 2010 het retentierecht heeft uitgeoefend. (rov. 4.2) [eiseres] heeft voldoende duidelijk gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht dan [aannemer] als retentor. (rov. 4.3 en 4.4) Op 5 september 2011 had [eiseres] al een eigendomsrecht op het appartement en zij was toen dus een derde (ten opzichte van de verhouding tussen [aannemer] als schuldeiser en Vastgoed als schuldenaar) met een ouder recht dan [aannemer]. (rov. 4.5) De omstandigheid dat [eiseres] het appartement in oktober 2011 aan haar broer heeft geleverd en dat het appartement in 2016 aan haar is teruggeleverd, maakt niet dat [eiseres] nadien beschouwd moet worden als iemand met een jonger recht. Het past niet in het systeem van de wet dat deze leveringen, met als resultaat dat het appartement weer is beland bij de oorspronkelijk eigenaar [eiseres], die (als derde) een ouder recht had, tot gevolg zouden hebben dat het retentierecht van [aannemer] van kleur zou verschieten en ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand daaraan. Het voorgaande betekent dat [eiseres] wordt aangemerkt als derde met een ouder recht volgens art. 3:291 lid 2 BW. (rov. 4.6) Het retentierecht kan jegens een derde met een ouder recht alleen worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [aannemer]) en de zaak die het betreft. Daarvan is in dit geval geen sprake. [eiseres] hoefde, als koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke aannemingsovereenkomst was gesloten, en degene met een ouder (eigendoms)recht, er geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van vorderingen van [aannemer] op Vastgoed en/of Immo uit hoofde van de aannemingsovereenkomst tussen [aannemer] en Vastgoed, waarbij [eiseres] geen partij was. Er bestaat om die reden onvoldoende verband tussen [aannemer] vordering uit die aannemingsovereenkomst en het appartement van [eiseres]. Het retentierecht kon daarom ook na 23 november 2016 tegen [eiseres] niet worden ingeroepen voor zover het de vordering uit die aannemingsovereenkomst betreft. (rov. 4.7) De vordering van [aannemer] hangt voor een bedrag van € 14.550,-- samen met de oorspronkelijke verplichting van Vastgoed om 50% van de aanneemsom van de afbouw van het appartement te betalen. Of [aannemer] voor die vordering al dan niet haar retentierecht kan doen gelden, kan in het midden blijven, omdat [eiseres] meermalen het aanbod heeft gedaan om € 14.550,-- te betalen en het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [aannemer] het retentierecht niet heeft opgeheven. (rov. 4.8-4.10)

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 dat [eiseres] voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht dan [aannemer] als retentor. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een grief voor de wederpartij voldoende kenbaar naar voren moet worden gebracht. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 3.1.2 Het onderdeel slaagt. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) grief. Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen. De rechtbank heeft in rov. 5.10 van haar vonnis geoordeeld dat [eiseres], ten opzichte van [aannemer] als retentor, geldt als een derde met een jonger recht, omdat [eiseres] de eigendom van het appartement (weer) verkreeg op 23 november 2016 (zie rov. 3.2 van het bestreden arrest). De memorie van grieven van [eiseres] laat geen andere uitleg toe dan dat zij dit oordeel niet (voldoende kenbaar) heeft bestreden. [eiseres] heeft tien genummerde grieven aangevoerd en in elke grief wordt de overweging waartegen de grief is gericht, geciteerd. In geen van de grieven wordt rov. 5.10 geciteerd of genoemd. In de paragrafen van de memorie van grieven waarnaar het hof verwijst in rov. 4.4 worden geen argumenten aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] ten opzichte van [aannemer] als jonger gerechtigde heeft te gelden, en evenmin is dat het geval elders in de memorie van grieven. [eiseres] heeft in haar memorie van grieven, voor zover hier van belang, slechts aangevoerd dat de hiervoor in 2.1 onder (viii) genoemde transactie tot gevolg heeft dat [aannemer] jegens haar geen retentierecht kan inroepen. Ook de overweging van het hof dat [aannemer] is ingegaan op een grief van [eiseres] tegen rov. 5.10 van de rechtbank, is onbegrijpelijk. Noch op de plaats waarnaar het hof in dit verband verwijst, noch elders in haar memorie van antwoord heeft [aannemer] dat gedaan. [aannemer] heeft in haar memorie van antwoord opgesomd tegen welke overwegingen [eiseres] grieven heeft aangevoerd en heeft daarbij rov. 5.10 van de rechtbank niet genoemd. [eiseres] heeft pas na de memorie van antwoord van [aannemer], bij akte aanvullende producties, een juridisch advies overgelegd waarin staat dat rov. 5.10 van de rechtbank onjuist is. In reactie daarop heeft [aannemer] bij antwoordakte aangevoerd dat dit een nieuwe grief is en dat zij uitbreiding van de rechtsstrijd niet aanvaardt. Het hof heeft niet geoordeeld dat zich een uitzondering op de tweeconclusieregel voordoet. 3.2 Onderdeel 2 behoeft gelet op het slagen van onderdeel 1 geen behandeling. 3.3.1 Onderdeel 3 bevat klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat [eiseres] moet worden aangemerkt als derde met een ouder recht in de zin van art. 3:291 lid 2 BW. Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat [aannemer] geen belang heeft bij de behandeling van dit onderdeel. De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. 3.3.2 Retentierecht is de bevoegdheid die een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW). Voor het ontstaan van een retentierecht gelden als vereisten dat de schuldeiser/retentor een opeisbare vordering heeft op zijn wederpartij (behoudens de in art. 6:80 BW bedoelde gevallen) en dat tussen de vordering van de retentor en diens verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 lid 1 BW). Bij een overeenkomst van aanneming van werk bestaat voldoende samenhang tussen de verplichting van de aannemer het door hem tot stand gebrachte werk op te leveren en de verplichting van de opdrachtgever de overeengekomen prijs te betalen (art. 7:750 BW). 3.3.3 De schuldeiser kan het retentierecht niet alleen inroepen tegen zijn schuldenaar, maar mede tegen jonger gerechtigde derden, dat wil zeggen derden die een recht op de zaak hebben verkregen, nadat (i) de vordering van de schuldeiser was ontstaan en (ii) de zaak in zijn macht was gekomen (art. 3:291 lid 1 BW). De schuldeiser kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht indien (i) zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (op grond van zijn verhouding tot de ouder gerechtigde) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of (ii) de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen (art. 3:291 lid 2 BW). De strekking van deze bepaling is dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft. 3.3.4 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regel van art. 3:291 lid 1 BW erdoor gerechtvaardigd wordt dat anders de gerechtigde tot de zaak het in zijn macht zou hebben door overdracht van zijn recht het retentierecht teniet te doen, terwijl de verkrijger praktisch altijd het retentierecht zal kunnen kennen vóór hij zijn recht verwerft. Die ratio geldt ook als die verkrijger vervolgens zijn recht op de zaak aan een ander overdraagt. De schuldeiser kan dan op de voet van art. 3:291 lid 1 BW zijn retentierecht ook inroepen tegen die ander. Indien een derde met een ouder recht als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW zijn recht op de zaak overdraagt aan een ander, niet zijnde de schuldenaar, verkrijgt die ander tegenover de retentor dezelfde positie als de derde met een ouder recht had. Dat betekent dat het aldus door die ander verkregen recht eveneens heeft te gelden als een ouder recht op de zaak, en de retentor jegens die ander zijn retentierecht slechts kan inroepen indien hij, overeenkomstig het bepaalde in art. 3:291 lid 2 BW, het retentierecht kon inroepen tegenover de derde met een ouder recht. Dat strookt met de aard van het retentierecht en doet geen afbreuk aan het uitgangspunt dat de gerechtigde tot de zaak het niet in zijn macht behoort hebben het retentierecht teniet te doen. De andersluidende opvatting dat de retentor in dat geval zijn retentierecht jegens die ander overeenkomstig art. 3:291 lid 1 BW – dus zonder de beperking van art. 3:291 lid 2 BW – kan inroepen, leidt ertoe dat de positie van de retentor kan verbeteren door de overdracht, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Voorts zou, in die opvatting, de derde met een ouder recht belemmerd kunnen worden in het overdragen van zijn recht op de zaak aan een ander, doordat die rechtsopvolger tegenover de retentor in een ongunstiger positie kan komen te verkeren dan de ouder gerechtigde zelf. Ook daarvoor bestaat geen rechtvaardiging. Een en ander komt er op neer dat indien de schuldeiser het retentierecht niet kan inroepen tegen een derde met een ouder recht als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW, hij – anders dan lijkt te volgen uit de tekst van art.

4.1 Het slagen van het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, is vervuld. 4.2 Het middel in het incidentele beroep kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 juli 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [aannemer] begroot op € 469,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [aannemer] begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 23 juni 2023. Rechtbank Gelderland 16 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:309. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6758. HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505, rov. 3.3.2. HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6231, rov. 3.3. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1213, rov. 3.5.1. Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 883. Zie onder meer HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov. 1.6 en HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.6.2.